Decisión de Juzgado Cuarto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 15 de Diciembre de 2010

Fecha de Resolución15 de Diciembre de 2010
EmisorJuzgado Cuarto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo
PonenteLisbett Bolivar Hernández
ProcedimientoCobro De Pretaciones Sociales

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010)

200º y 151°

Asunto N° AP21-L-2009-004174

Parte Demandante: J.M.S., venezolano y titular de la cédula de identidad Nro. 13.491.421.

Apoderada Judicial de la Parte Demandante: H.V., abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado Nro. 16.756.

Parte Demandada: BAR RESTAURANTE AL CAPONE GRILL C.A (RISTORANTE IL VESUVIO C.A). Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, bajo el Nº 6 del Tomo 646-A Qto, en fecha 26-3-2002.

Apoderados Judiciales de la parte Demandada: R.F. y A.P., abogados en ejercicio de este domicilio e inscritos inpreabogado Nro. 23.129 y 106.818, respectivamente.

Motivo: PRESTACIONES SOCIALES

I

ANTECEDENTES

De la Pretensión:

La presente causa se inició por demanda incoada por el ciudadano L.J.M.S., contra la empresa BAR RESTAURANTE AL CAPONE GRILL C.A (RISTORANTE IL VESUVIO C.A), con base en los siguientes alegatos:

Que comenzó a prestar servicios el 5-12-2005, como mesonero, para posteriormente el cargo de Capitán de Mesoneros hasta el día 5-10-2008, devengando como salario mixto promedio diario de Bs. 100,00, incluyendo salario mínimo, porcentaje por consumo (5 puntos) y propinas.

Que durante la relación de trabajo su jornada era de lunes a viernes de 10:00 a.m a 3:30 p.m, y de 7:00 p.m a 11:30 p.m; los sábados y domingos de 10:00 a.m a 8:00 p.m corrido, con un día de descanso a la semana.

Que desde la fecha de su renuncia y cumplido el preaviso, no le han pagado sus prestaciones sociales y demás indemnizaciones, razón por la que demanda sus prestaciones sociales tomando como base la aplicación de la Convención Colectiva porraza de actividad, suscrita entre las organizaciones sindicales: Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares, Conexos y Afines de Venezuela (SINTRAHOSIVEN) y el Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda, por una parte y por la otra la CAMARA NACIONAL DE RESTAURANTES (CANARES) celebrada en el año 2003, aún vigente.

Que durante la relación de trabajo devengó los salarios siguientes:

Fecha Salario básico Bs.F

(incluye día domingo y bono nocturno) Propina y porcentaje Salario normal promedio mensual

1-01-2006 al 5-12-2006 650,00 1.350,00 2.000,00

5-12-2006 al 5-12-2007 900,00 1.600,00 2.500,00

5-12-2007 al 5-10-2008 900,00 2.100,00 3.000,00

Que de acuerdo a la convenció colectiva de trabajo, prevé por Bono vacacional 8 días más un (1) días por cada año y por utilidades anuales 38 días de salario, por lo que el salario integral durante la vigencia de la relación de trabajo fue:

Fecha Salario promedio diario Incidencia bono vacacional Incidencia utilidades Salario integral diario

1-01-2006 al 5-12-2006 66,66 1,48 7,04 75,18

5-12-2006 al 5-12-2007 83,33 2,08 8,80 94,20

5-12-2007 al 5-10-2008 100,00 2,77 10,56 113,33

Por lo antes expuesto, la parte demandante reclama: 1) 171 días por prestación de antigüedad y días adicionales Bs. 16.468,24; 2) vacaciones fraccionadas 25 días Bs. 2.500,00, toda vez que por convención colectiva se otorgan 28 días de vacaciones más un (1) adicional por año; 3) Bono vacacional fraccionado 8,33 días Bs. 833,33, toda vez que el patrono paga 8 días para el primer año, más un (1) día adicional por año; 4) Bonos vacacionales pendientes 2005-2006 8 días, y 2006-2007 9 días Bs. 1.700; 5) Utilidades fraccionadas 28,50 días Bs. 2.850,00; 6) Diferencia de utilidades pendientes de los años 2006 y 2007, 16 días Bs. 1.600,00; 7) Horas extras: 100 por año Bs. 5.311,88; 8) Sanción por no pagar a tiempo las prestaciones sociales Bs. 3.000,00. Total demandado Bs. 34.263,45.

De la Contestación a la demanda:

La representación judicial de la parte demandada admitió y reconoció como ciertos los hechos siguientes:

La fecha de inicio de la relación de trabajo 5-12-2005, y que finalizó el 5-10-2008, siendo el caso que habiendo dado el preaviso el 16-9-2008, quedó éste a deberle a su representada 10 días, de allí que por vía de compensación se deduzca dicha cantidad.

Que el demandante laboró como Capitán de mesoneros, y que por ser empleado de confianza, su jornada se rige por lo dispuesto en el art. 198 de la LOT.

Por otra parte, niega, rechaza y contradijo los hechos siguientes:

Que el demandante laborara, como falsamente lo indica en el libelo de de la demanda, en un supuesto horario de trabajo de lunes a viernes de 10:00 a.m a 3:30 p.m y de 7:00 p.m a 11:30 p.m; los sábados y los domingos de 10:00 a.m a 8:00 p.m, corrido, ya que “(…) jamás laboró más allá de los límites establecidos en el artículo 195 eiusdem, a pesar, repito, que como empleado de confianza pudo válidamente haber laborado hasta sesenta y seis (66) horas semanales, lo cual jamás acaeció”.

Negó y rechazó que el trabajador haya devengado una remuneración mixta o variable, ya que el tipo de salario pactado entre las partes, fue de carácter fijo, de allí que negó y rechazó el salario diario alegado de Bs. 100,00.

Negó y rechazó que su representada haya cobrado o cobre a los clientes porcentaje alguno por consumo. Y que las propinas, por no tener carácter salarial, no se corresponde con un devengo remuneratorio, y que en todo caso lo que hace es afectar el cálculo de los derechos de los laborantes a los efectos del cómputo definitivo de los derechos y beneficios legales y convencionales en razón del valor o tarifa que para el trabajador tiene el derecho a recibirlas, que en le caso de autos, está tarifado en la Convención colectiva por rama de actividad.

Negó y rechazó los salarios promedios e integrales alegados en el libelo de la demanda, por cuanto el verdadero y único salario del demandante era de carácter fijo, devengando durante la relación de trabajo los siguientes:

Mes y año Salario normal (básico más domingos) Bs.

1/2006 527,850,00

2/2006 527,850,00

3/2006 527,850,00

527,850,00

4/2006 527,850,00

6/2006 527,850,00

7/2006 ----

8/2006 ----

9/2006 ----

10/2006 751,412,5

11/2006 931,666,7

12/2006 953,333,35

1/2007 ----

2/2007 931,666,7

3/2007 465,833,35

4/2007 996,666,7

5/2007 953,333,35

6/2007 953,333,35

7/2007 975,000,00

8/2007 931,666,7

9/2007 931,666,7

10/2007 953,333,35

11/2007 931,666,7

12/2007 931,666,7

1/2008 Bs. F. 953,33

2/2008 931,66

3/2008 974,99

4/2008 953,33

5/2008 1.171,85

6/2008 1.171,85

7/2008 1.198,48

8/2008 1.145,22

Finalmente, la parte accionada, negó, rechazó y contradijo los conceptos y montos demandados, toda vez que los salarios alegados por el demandante no se corresponden con los devengados, siendo que además no laboró horas extras.

De esta manera, evidencia el Tribunal los límites en que ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas; quedando por tanto circunscrita la litis a determinar: 1) El salario devengado por el trabajador y el salario base de cálculo de las prestaciones reclamadas; 2) La jornada de trabajo y el horario; 3) La procedencia de los conceptos y montos demandados por prestaciones sociales. Así se decide.

II

DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la parte actora: Instrumentos que rielan el folio 21 al 42, los cuales tuvieron observaciones por parte del demandado, específicamente las marcadas A y B, desconociendo la marcada A y reconociendo la marcada B, cuyo valor probatorio fue invocado en su favor. Fueron impugnadas todos los documentos que cursan del folio 33 al 42, por ser copias simples y no emanar de su representada. La parte actora en su defensa promovió el cotejo respecto a la documental marcada A, la cual no fue admitida por no haber cumplido la promovente con lo dispuesto en el art. 89 LOPTRA; sin embargo, insistió en su valor.

Vista las observaciones que anteceden, este Juzgado pasa a valorar el material probatorio de la forma siguiente:

Marcado A, cursa al folio 29, original de constancia de trabajo, de fecha 18-2-2007, suscrita por M.R., en su carácter de subgerente. Este instrumento fue desconocido por la parte accionada en la audiencia de juicio, por no emanar de su representada. Ante el desconocimiento, la parte actora propuso la prueba de cotejo, no siendo admitida por el Tribunal por no haber cumplido la parte promovente con la carga de indicar el documento indubitado constar contra el cual debía efectuarse el cotejo. Aunado a ello, no consta en autos instrumento auténtico que emane de la mencionada ciudadana, destacándose la imposibilidad de ubicar a la ciudadana M.R., para que concurriera a la audiencia de juicio, a fin de determinar la autenticidad del documento en cuestión. Ello, así, conlleva a esta sentenciadora a desechar del proceso el instrumento y así se establece.

Marcado B, riela al folio 30 copia de la carta de renuncia del trabajador de fecha 16-9-2008, informando que trabajaría el reaviso hasta el 5-10-2008. Por cuanto este instrumento no fue impugnado por la parte, se aprecia, desprendiéndose del mismo que el trabajador prestó servicios hasta el 5-10-2008, es decir, le faltaron 10 días de trabajo para cumplir con el preaviso de Ley, y así se establece.

Marcado C, cursan originales (folios 31 y 32), actas de fechas 5-12-2008 y 3-2-2009, levantadas en el Servicio de Reclamos y Conciliación, por la reclamación intentada por el hoy demandante contra la empresa, por el reclamo de sus prestaciones sociales. Estos instrumentos, se desechan del proceso, pues no aportan nada a la resolución de la controversia, y así se establece.

Marcados D, E, F, G y H, cursan del folio 33 al 42, copias fotostáticas de estados demostrativos de cuentas correspondientes a los años 2007 y 2008, los cuales fueron impugnados por la representación judicial de la parte accionada en la audiencia de juicio, no pudiendo ser acreditada su autenticidad por ningún otro medio de prueba, tal como lo prevé el art.78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que forzosamente deben desecharse del proceso, y así se establece.

Testigos: Compareció a declarar el ciudadano T.R., cuyos dichos fueron objeto de observaciones por parte del demandado.

Estando en la oportunidad de valorar este medio de prueba, considera quien suscribe, que no pueden ser apreciados los dichos del referido testigo, pues existen fundadas dudas sobre su imparcialidad, de allí que deben desecharse del proceso, y así se establece.

Exhibición de documentos: La parte demandante solicitó la exhibición del Libro de Vacaciones debidamente registrado en la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, del Libro de Horas extras llevado por la empresa, cuaderno de pagos de porcentajes, carta de renuncia, autorización otorgada por la Inspectoría del Trabajo en el este del Área Metropolitana de Caracas, para laborar domingos y feriados, recibos de pagos de utilidades 2006 y 2007, recibos de pagos de vacaciones y bonos vacacionales, y del Libro mayor analítico.

En la audiencia de juicio la parte accionada no exhibió, y en su lugar, expuso las razones por las cuales la prueba era inadmisible, pues la parte promoverte de la prueba no cumplió con los extremos previstos en la norma, no señaló los datos que contenían los instrumentos, ni acompañó las copias correspondientes. De manera que, aún cuando inicialmente fue admitida por este Juzgado, el incumplimiento por parte del demandado, en este caso, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en el art. 82 LOPTRA. Así se establece.

Pruebas de la parte demandada:

La parte demandada trajo a los autos, instrumentos que cursan del folio 45 al 121, las cuales tuvieron observaciones por parte del demandante. La representación judicial de la demandada reconoció que había conceptos que se le adeudaban al trabajador, pero no como pretendía en su libelo de demanda.

Así pasa este Juzgado a valorar el material probatorio en los términos siguientes:

Marcado A, cursa al folio 45 original de carta de renuncia, cuyo mérito probatorio se da por reproducido. Así se establece.

Marcados B, C, D y E, cursan del folio 46 al 49, originales de recibos de pago de vacaciones de los períodos 2005-2006, 2006-2007, liquidación de utilidades año 2006 y 2007. Estos instrumentos no fueron desconocidos en la audiencia de juicio, razón por la que se aprecian conforme a lo establecido en el art. 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de su análisis los hechos siguientes: Que el 22-11-2006, la empresa pagó al trabajador Bs. 736,666,67 por 29 días hábiles y 5 días inhábiles de vacaciones del período 2005-2006. Que el 5-12-2007 le pagaron Bs. 758,333,33 por 29 días hábiles y 6 días inhábiles de vacaciones del período 2006-2007, tomando como base un salario básico diario de Bs. 21,66. Con relación a las utilidades, se aprecia el pago del año 2006 30 días a razón de Bs. 21,66 diarios para un total de Bs. 650,00, y para el año 2007, 30 días de salario para un total igual de Bs. 650,00,

y así se establece.

Marcados del 1 al 55, cursan del folio 50 al 55, recibos de pago de salarios originales, los cuales se valoran y aprecian por no haber sido desconocidos por el demandante, desprendiéndose de su análisis los hechos siguientes los salarios devengados por el trabajador desde el 1-1-2006 al 31-8-2008, con excepción de los correspondientes a los meses de julio, agosto y septiembre de 2006 y el mes de enero de 2007. Que el salario normal estaba integrado por un base más pago de domingos, desde el 1-1-2006 al 30-6-2006, y desde el 1-10-2006 al 31-8-2008, por salario base, pago de domingos y feriados laborados y bono nocturno. Y que desde el 16-07-2007 hasta el 31-8-2008, en la parte final de los instrumentos en los que consta el pago, existe una declaración expresa de las partes conviniendo que el valor del derecho a percibir propinas es de Bs. 1.500,00 hoy Bs. 1,50 diarios, según lo establecido en el art. 134 LOT. Consta igualmente, que la empresa no cobra a los clientes porcentaje (10%) por consumo. Así se establece.

Marcado F, cursa del folio al 120, copia de la convención colectiva de trabajo celebrada por la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES) y el Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos y de Alimentación, Similares y Conexos y afines de Venezuela del año 2003, la cual será apreciada como fuente de derecho material aplicable a la resolución de la controversia, y así se establece.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El primer punto a resolver en el presente juicio, lo constituye el salario efectivamente devengado por el trabajador y el salario base de cálculo de las prestaciones reclamadas, lo cual comprende resolver si el trabajador tiene derecho a que se le adicione al salario el porcentaje sobre el consumo cobrado a los clientes, y lo percibido por propina.

Al respecto observa esta sentenciadora antes de entrar a analizar lo del salario efectivamente devengado, debe establecerse que en el presente juicio, no hay controversia, respecto al cargo de Capitán de mesonero desempeñado por el actor por cuenta y en beneficio de la empresa, la fecha de ingreso 5-12-2005 y la fecha hasta la que prestó sus servicios 5-10-2008, siendo la causa de terminación de la relación de trabajo, y que el trabajador percibió propina de los clientes. Así se decide.

Ahora bien, corresponde determinar por haber quedado discutido en el proceso, el salario real devengado, y el salario que por mandato de la ley, debe ser la base de cálculo de las prestaciones del trabajador hoy demandante.

Para decidir observa quien decide, que visto los términos como quedó contestada la demanda, recayó sobre el demandado la carga de prueba en aplicación de lo dispuesto en el art. 72 de la Ley Adjetiva Laboral. Esto significa, que la empresa demandada tenía la carga de probar el salario percibido por el trabajador durante la relación de trabajo. Así las cosas, de la valoración del material probatorio realizado en el capítulo II de este fallo, quedó acreditada en el proceso la remuneración del trabajador, durante la relación laboral, con excepción de los meses de los meses de julio, agosto y septiembre de 2006 y el mes de enero de 2007. El incumplimiento de esta carga conlleva forzosamente a quien decide, a tener por cierto los salarios alegado por el demandante en su escrito liberal. En los meses de julio, agosto y septiembre de 2006 Bs. 900.000,00 hoy Bs. 650,00 básico, incluido domingos y bono nocturno, y para el mes de enero de 2007, un salario básico mensual, incluido domingos y bono nocturno de Bs.900,00. Así se decide.

Resuelto lo que antecede, debe decidirse si debe formar parte del salario base de cálculo de las prestaciones demandadas por el actor, los cinco (5) puntos, que alegó percibía del patrono por el recargo sobre el consumo cobrado a los clientes.

Para decidir se destaca, que habiendo negado el demandado el hecho de cobrar el recargo sobre el consumo a sus clientes, y no existiendo elementos de prueba en autos, que permitan establecer que el establecimiento cobraba el 10% sobre el consumo a los clientes y que ello era percibido como salario en razón de los cinco (5) puntos que alega recibía, debe forzosamente este Tribunal declarar, sin lugar la pretensión de la parte actora de considerar como parte del salario el citado rubro, y así se decide.

Con relación a la estimación del derecho a percibir propina y el valor asignado por el demandante, el cual tiene como fundamento el promedio mensual de lo que recibía de los clientes, y por otra parte, el demandado en la contestación a la demanda, negó y rechazó que las cantidades alegadas por el demandante como propina deban ser consideradas parte del salario. A estos efectos, la parte accionada en su defensa, invocó la aplicación de la convención colectiva por rama de actividad con especial referencia a la estimación del derecho de percibir propina y al pacto o acuerdo celebrado entre las partes.

Expuestos los hechos anteriores, es preciso acotar que tradicionalmente se han distinguido dos tipos de propinas: 1) el llamado porcentaje, es decir, un tanto por ciento fijo que se carga al cliente en proporción al valor de los bienes o servicios consumidos, porcentaje que la tradición ha fijado por lo general en un 10% sobre el monto de la factura; y 2) la propina simplemente graciosa o gratificatoria que el cliente deja en el platillo, como recompensa adicional a quien le atendió. Es criterio de esta sentenciadora, que ambos conceptos son de una misma naturaleza y su manejo administrativo, en el presente caso, es idéntico, en el sentido que con ambos son salario por disponerlo así el legislador laboral.

De igual manera, cabe destacar que el legislador otorga carácter salarial al derecho del trabajador a percibir cantidades cuyo pago no proviene directamente del patrono, sino de los clientes que asisten al establecimiento donde se presta el servicio.

En el caso de autos, quedó probado que desde el 16-7-2007, en los recibos de pago de salario, se pactó el valor o la estimación diaria de la propina graciosa, entendiéndose que a los efectos del pago de los derechos que le correspondieran al trabajador.

Resta entonces, la determinación del derecho que para el trabajador representa haber recibido la propina, hecho que en si no está discutido, lo que se discute es la estimación de ese derecho por haber negado las cantidades la parte accionada.

Así las cosas, corresponde decidir la cuantificación del derecho a percibir propinas, en consideración a lo dispuesto en el artículo 134 ejusdem, específicamente en su parágrafo único, deben hacerse previamente las siguientes consideraciones.

Establece el artículo 134 de la LOT lo siguiente:

En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso

. (Cursivas del Tribunal).

En atención a la disposición citada y quedado establecido que el actor tiene derecho a que se le considere formando parte del salario las propinas graciosas recibidas de los clientes, corresponde a esta sentenciadora pronunciarse sobre la estimación o determinación del valor que para el demandante debe representar ese derecho, pues ha incurrido la parte actora en un error cuando pretende imputar como salario un promedio de lo que ingresaba al patrimonio del trabajador por este concepto, pues lo que el legislador ha previsto es un valor del derecho, y para ello si no ha sido convenido en el contrato individual de trabajo, o en la convención colectiva, será el Juez el que con base a los lineamientos contenidos en el parágrafo único del artículo comentado lo estimará.

Ahora bien, en que caso de autos, se constata que desde el inicio de la relación de trabajo 5-12-2005 hasta el 15-7-2009, el valor del derecho a percibir propinas del ciudadano J.M., debe ser el fijado en la convención colectiva de trabajo por rama de actividad celebrada entre las organizaciones sindicales: Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares, Conexos y Afines de Venezuela (SINTRAHOSIVEN) y el Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda, por una parte y por la otra la CAMARA NACIONAL DE RESTAURANTES (CANARES) celebrada en el año 2003, aún vigente. La citada convención colectiva de trabajo, prevé en su cláusula trigésima quinta fija a los efectos de la inclusión de este derecho a los fines del cálculo de prestaciones sociales, antigüedad, vacaciones, utilidades, días de descanso, en Bs. 150,00 diarios, hoy equivalente a 0,15 bolívares diarios, pues en aplicación de la fuentes del Derecho del Trabajo, consagrada en el art. 60 de la Ley Orgánica del Trabajo y del principio de la norma más favorable, se decide que habiendo solicitado la parte demandante los beneficios de la convención colectiva en cuestión para los beneficios demandados, debe igualmente regir, ante la ausencia, de acuerdo entre las partes, lo dispuesto en la cláusula 35, es decir, se fija para este período el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir propinas en Bs. 0,15 diarios, y desde el 16-7-2007 hasta el 5-10-2008, en Bs. 1,5 diarios, que fue lo convenido por las partes, según se evidenció en las documentales valoradas en el capítulo II de este fallo, y así se decide.

Con relación a la jornada de trabajo y el horario, considera esta sentenciadora que de acuerdo a los términos en que fue contestada la demanda, debe tenerse por cierto tanto la jornada alegada y el horario, pues el accionada cuando se excepcionó no estableció con exactitud cuál fue la jornada y el horario cumplido por el trabajador, sino que adujo “(…) jamás laboró más allá de los límites establecidos en el artículo 195 eiusdem, a pesar, repito, que como empleado de confianza pudo válidamente haber laborado hasta sesenta y seis (66) horas semanales, lo cual jamás acaeció”. Resulta evidente, que la indeterminación en la que incurrió el demandado, lo hizo asumir la carga de la prueba. En consecuencia, no existiendo elementos de prueba respecto a la calificación de trabajador de confianza, ni de la jornada ni el horario que en efecto cumplió el trabajador, se declara procedente la pretensión del pago de 100 horas extras por año y su incidencia en el salario base de cálculo de las prestaciones demandadas en el presente juicio. Así, mediante experticia complementaria del fallo, se determinará el valor del recargo de las horas extras mensuales. Este será el 50% sobre el valor del salario-hora normal convenido para la jornada ordinaria, y así se decide.

En consecuencia, se condena al demandado al pago de 165 días por prestación de antigüedad, 6 días adicionales por prestación de antigüedad e intereses conforme al literal C del art. 108 de la LOT. El salario base de estos conceptos será el salario integral efectivamente devengado mes a mes, y para la prestación de antigüedad adicional será el salario promedio integral del año correspondiente. El salario integral a su vez, se compondrá del salario normal, a los cuales se hizo referencia en los párrafos que anteceden, más la estimación del derecho a percibir propinas, cuyo valor se fija entre el 5-12-2005 al 15-7-2007 de acuerdo a la cláusula 35 de la convención colectiva de trabajo aplicable a la rama de actividad a la que se dedicaba el actor, en 0,15 bolívares diarios. Y desde el 16-7-2007 hasta el 5-10-2008, dicho valor será el convenido por las partes de Bs. 1,50 diarios. También se adicionarán las incidencias mensuales por utilidades y bono vacacional conforme a la citada convención colectiva de trabajo. Así conforme a la cláusula 31 de la convención colectiva, el bono vacacional es de 8 días para el primer año, más un (1) día adicional por cada año de servicios. Y en la cláusula 32, prevé el pago de 38 días de salario por cada año. Así se decide.

Diferencias en el pago de las utilidades anuales año 2006 y 2007, a razón de 8 días por año, pues de los recibos de pago de utilidades se evidencia el pago de 30 días por año, por lo que se le adeudan 16 días, los cuales serán calculados a razón del último salario normal. Se declara procedente el pago de las utilidades fraccionadas del año 2008 de 28,5 días, vacaciones 23,25 días y bono vacacional fraccionado del año 2008: 7,5 días y bonos vacacionales de los períodos 2005-2006: 8 días y 2006-2007: 9 días, tosa vez que el patrono no cumplió con la carga de probar el pago de estos conceptos. Así se decide. Todos estos conceptos se calcularán y pagarán con base al último salario normal devengado.

Una vez totalizados los conceptos que se condenan a pagar, se deducirán 10 días de salario por concepto de preaviso no laborado.

IV

DECISIÓN

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.M. contra la empresa BAR RESTAURANTE AL CAPONE GRILL C.A (RISTORANTE IL VESUVIO C.A).

SEGUNDO

Se condena al demandado a pagar: a) 165 días por prestación de antigüedad, 6 días adicionales por prestación de antigüedad e intereses conforme al literal C del art. 108 de la LOT. El salario base de estos conceptos será el salario integral efectivamente devengado mes a mes, y para la prestación de antigüedad adicional será el salario promedio integral del año correspondiente. El salario integral a su vez, se compondrá del salario normal, que consta en los recibos de salarios, más la estimación del derecho a percibir propinas, cuyo valor se fija entre el 5-12-2005 al 15-7-2007 de acuerdo a la cláusula 35 de la convención colectiva de trabajo aplicable a la rama de actividad a la que se dedicaba el actor. Y desde el 16-7-2007 hasta el 5-10-2008, dicho valor será el convenido por las partes de Bs. 1,50 diarios. También se adicionarán las incidencias mensuales por utilidades y bono vacacional conforme a la citada convención colectiva de trabajo, así como el recargo por horas extras, el cual se acuerda en 100 por cada año de servicios. B) Se condena al pago de 100 horas extras por años de servicios. C) Diferencias en el pago de las utilidades anuales año 2006 y 2007; utilidades, vacaciones y bono vacacionar fraccionado del año 2008 y bonos vacacionales de los períodos 2005-2006 y 2006-2007. Una vez totalizados los conceptos que se condenan a pagar, se deducirán 10 días de salario por concepto de preaviso no laborado.

TERCERO

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se condena el pago de los intereses de mora, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la efectiva ejecución del fallo, excluyendo del cálculo el tiempo en que la causa haya estado paralizada por causas no imputables al demandado. Los mismos serán estimados mediante experticia complementaria del fallo.

CUARTO

Se condena al pago de la corrección monetaria, según el criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo de fecha 11-11-2008.

QUINTO

Dada la naturaleza del fallo, no hay condena en costas.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los quince (15) días del mes de Diciembre de 2010.

LA JUEZA

L.M.B.H.

LA SECRETARIA,

K.S.

En la misma fecha se publicó y registró la sentencia.

LA SECRETARIA,

K.S.

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