Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 9 de Octubre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha veintisiete (27) de octubre de dos mil cinco (2005), ante el Tribunal Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Distribuidor, por la ciudadana M.C.R.M., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°.6.525.378, debidamente asistida por el abogado M.A.S.Q., Inscrito en el Inpreabogado bajo el N°.65.813, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en contra de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas.

En fecha 02 de noviembre de 2005, se dictó auto mediante el cual se admitió la querella interpuesta, de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y se ordenó emplazar al Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas, a los fines de dar contestación a la demanda; solicitándole la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes al caso. Igualmente se ordenó notificar al ciudadano Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, a los fines de que tuviera conocimiento del recurso interpuesto.

En fecha 21 de febrero de 2006, el Tribunal mediante auto fijó la fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 06 de marzo de 2006, tuvo lugar la Audiencia Preliminar de conformidad con el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; se dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana querellante M.C.R.M., debidamente asistido por el abogado M.A.E.Q., igualmente se dejó constancia de la no comparecencia del organismo querellado. El Tribunal expuso los términos en lo cuales quedó trabada la litis, de seguida, ambas partes solicitaron la apertura del lapso probatorio, quedando abierto de conformidad con el artículo 105 ejusdem.

En fecha 27 de abril de 2006, mediante auto se fijó la fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva, de conformidad con lo dispuesto e el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

En fecha 15 de mayo de 2006, tuvo lugar la Audiencia Definitiva de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; se dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana querellante M.C.R.M., debidamente asistido por el abogado M.A.E.Q., igualmente se dejó constancia de la no comparecencia del organismo querellado.

El Tribunal, de conformidad con el Artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita.

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

El representante judicial de la parte querellante, en el libelo de la demanda señala lo siguiente:

Que su representado ingresó a la Administración Pública del extinto Distrito Federal en fecha 01 de agosto de 1998, en un cargo de Analista de Personal VI, cargo con el cual fue transferida a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, en v.d.p. establecido en la Ley de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de Caracas, el mismo ejerció sus funciones como Analista de Personal VI, hasta el 20 de junio del año 2001 echa en la que fue designada para ocupar el cargo de Jefe de Unidad II de Desarrollo en la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas.

Que posteriormente, en fecha el 01 de marzo de 2003, fue designada para ocupar temporalmente el cargo de Director, en la Dirección de Estudio y Desarrollo de Sistemas Técnicos de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, tal como se desprende del contenido del punto de cuenta número 361, de fecha 01 de marzo de 2003, encargaduría que ejerció hasta el 06 de junio de 2003, fecha en la cual fue designada por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas para ocupar el cargo de Director, en la Dirección de de Gestión y Control de Personal de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, tal como se desprende del contenido del punto de cuenta número 695, de fecha 06 de junio de 2003.

De igual manera, señala la representación de la parte querellante que el 05 de enero de 2004, fue designada para ser la titular del cargo de Director, en la Dirección de Estudio y Desarrollo de Sistemas Técnicos de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, tal como se desprende del contenido del punto de cuenta número 0052, de fecha 05 de enero de 2004.

Igualmente señala la representación judicial de la parte querellante que en la actualidad padezco de una Hernia Discal Cervical C5-C6 que dada su gravedad, ha generado la necesidad de realizar una operación en esa zona para remediar la dolencia, pero tal intervención hasta la fecha no se ha podido ejecutar, pues, se está en espera de la dotación de material médico quirúrgico para el área de cirugía del Hospital M.P.C.d.C., tal como se desprende del contenido del informe suscrito Fisioterapista S.S. y del Estudio Electromiográfico realizado en la Clínica Metropolitana de Caracas en fecha 30 de marzo de 2005, suscrito por el Doctor S.A..

Expresa la representación judicial de la parte querellante que por su grave estado de salud, ha generado que la querellante en la actualidad se encuentre de reposo y por ende, exista una suspensión de la relación de empleo, circunstancia que le fue comunicada oportunamente a la Administración Pública del Distrito Metropolitano de Caracas, según se evidencia del contenido de los oficios de fechas 29 de junio de 2005 y 02 de septiembre de 2005, dirigidos a la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, recibidos en esa dependencia en la misma fecha.

Asimismo señala la representación de la parte querellante que tal situación también se desprende de los certificados de invalidez temporal emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fechas 01 de septiembre de 2005 y 03 de octubre de 2005, respectivamente, y que por ende durante su incapacidad la Administración Pública del Distrito Metropolitano, no puede terminar la relación de empleo público que mantengo con el Distrito Metropolitano de Caracas.

Igualmente señala que en fecha 04 de agosto de 2005 en la página número 8 del Diario VEA, el Poder Ejecutivo del Distrito Metropolitano publica el oficio 1159, a través del cual se pretende notificarme de la decisión del ciudadano Alcalde del Distrito Metropolitano de removerme del cargo del cargo de Director, en la Dirección de Estudio y Desarrollo de Sistemas Técnicos de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, por lo que cuando la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, publicó la Resolución Nº.768, de fecha 30 de mayo de 2005, contentiva de mi remoción, viola mis derechos constitucionales, por cuanto me encuentro en estado de invalidez temporal, según se evidencia de los certificados de reposos debidamente conformados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

Arguye la representación de la parte querellante que los representantes del Poder Ejecutivo Metropolitano no podían terminar la relación de empleo público que mantengo con esa unidad político territorial durante la vigencia de este permiso o reposo, so pena de encuadrar su conducta en la causal de nulidad establecida en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, prescindencia del procedimiento legalmente establecido.

Señala que la referida actuación del Distrito Metropolitano viola de manera grosera y directa mis derechos a la igualdad y al debido proceso, pues, al pretender remover a la querellante estando de reposo médico, padeciendo una Hernia Discal Cervical C5-C6, se le coloca a su representado en una situación desigual y por en ende, en desventaja con relación al resto de los funcionarios públicos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, sin contar con el hecho que para poder notificarle a su representado de la decisión del jefe de la Administración Pública Metropolitana de removerla del cargo, debió esperar que la querellante se hubiese reincorporado, circunstancia que hasta los actuales momentos no ha ocurrido.

Expresa la representación judicial de la parte querellante que se evidencia del certificado emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (lVSS), emitido en fecha 01 de septiembre de 2005, que su representada se encontraba de reposo al momento en que fue notificada en fecha 28 de septiembre de 2005, a través del oficio 6964, de fecha 17 de agosto de 2005, que las gestiones reubicatorias fueron infructuosas, por lo que se procedería a retirarla del servicio activo de la Administración Pública Metropolitana.

Señala igualmente la representación judicial de la parte querellante que dicho reposo como se puede apreciar de su contenido estaba vigente hasta el 30 de septiembre de 2005, lo cual denota que la Administración Pública Metropolitana no cumplió con el procedimiento legalmente establecido, pues, insiste de todas formas en retirarme a pesar del padecimiento de mi invalidez temporal, la cual está debidamente comprobada y certificada por el órgano competente por la materia.

En consecuencia, se puede sostener que al no cumplir la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas con los requisitos y el procedimiento legalmente establecido para la remoción, cuyos vicios acarrean la nulidad absoluta del acto administrativo mediante el cual se acordó pasar a la situación de disponibilidad a la querellante, todos los actos subsiguientes correrán la misma suerte y por consiguiente, deben ser declarados absolutamente nulos. En efecto, en el presente caso, se trata de un acto administrativo complejo que se inicia con el pase a disponibilidad del funcionario y debe concluir con la reubicación o el retiro. De allí que, al tratarse de actuaciones que forman parte de un mismo procedimiento, los vicios que puedan afectar la decisión que acuerda pasar al funcionario a situación de disponibilidad, afectan también el acto de retiro y en tal virtud, si aquella está viciada de nulidad absoluta, todos los actos subsiguientes estarán afectados por los mismos vicios y correrán la misma suerte.

Expresa la representación judicial de la parte querellante que en el presente caso, la violación del derecho a la defensa y al debido proceso se materializa, al estar amparada por reposos médicos, certificados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales los representantes del Poder Ejecutivo Metropolitano no podían removerlo y por ende, no podía ponerlo en situación de disponibilidad y menos aún retirarla del servicio de la Administración Pública Metropolitana, pues, es evidente que existía una causa de la suspensión de la relación de empleo, por lo que, al desconocerse mi situación y sacarme de nómina, privarme de la protección de la seguridad social y de la póliza de seguros de los empleados de la Alcaldía Metropolitana, aún estando de reposo, la Administración Pública Metropolitana, realiza una actuación arbitraria.

En el presente caso, se evidencia que la notificación de los actos de remoción y retiro, se practicaron cuando yo me encontraba y me encuentro amparado por un reposo producto del padecimiento de una invalidez temporal, lo cual denota que la actuación de la administración se hizo de la forma más arbitraria posible desconociendo derechos fundamentales, vale decir que estamos ante vía de hecho, pues, al momento de las notificaciones de estos actos jurídicos, no estaba rehabilitada la querellante y había una causal de suspensión de la relación de empleo, las cuales, son actuaciones que se hicieron al margen del procedimiento legalmente establecido que se subsume en el supuesto de hecho establecido en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que, la consecuencia jurídica debe ser que se declare la nulidad absoluta del acto de los actos administrativos contenidos en la resolución número 768, de fecha 30 de mayo de 2005, y el oficio N° 6964, de fecha 17 de agosto de 2005.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento en los argumentos presentados por las partes y las actas contenidas en el expediente, este Tribunal previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

Observa esta Juzgadora que el objeto principal de la presente querella es la solicitud de nulidad del los actos administrativos contentivos en la Resolución Nº.768, de fecha 30 de mayo de 2005, contentiva de mi remoción, y el Oficio Nº.6964, de fecha 17 de agosto de 2005, por medio del cual se procedería a retirar a la querellante del servicio activo de la Administración Pública Metropolitana. Al respecto este Juzgado observa:

Esta Juzgadora debe señalar, que el acto administrativo mediante el cual se le remueve a la ciudadana M.R.M., del cargo de Directora de Sistemas Técnicos, adscrita a la Dirección General de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, se produce en virtud de considerar el organismo querellado que la mencionada ciudadana ocupa un cargo de Alto Nivel, y que por tanto es de libre nombramiento y remoción, encuadrado dentro de los supuestos contenidos en el articulo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Asimismo, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 20, señala expresamente:

Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

… 11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

Asimismo, a fin de constatar si la querellante realmente encuadra dentro del supuesto de ser un funcionario de libre nombramiento y remoción, una vez analizadas las actas que conforman el Expediente Administrativo, no se evidencia la existencia de un Registro de Información de Cargo que emane del organismo querellado, dentro del cual se pueda evidenciar que efectivamente las funciones ejercidas por la querellante eran las de un funcionario de libre nombramiento y remoción. Razón por la cual esta Juzgadora no evidencia que el efectivamente el cargo de Directora de Sistemas Técnicos, adscrita a la Dirección General de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, sea considerado como de alto nivel, y así se decide.

Ahora bien, la parte querellante alega violación al debido proceso y el derecho a la defensa, garantizado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás Leyes, por haber sido dictado el acto administrativo de remoción y el acto de retiro mientras la funcionaria se encontraba de reposo medico. Al respecto, este Juzgado observa que de la revisión de los recaudos presentados por la querellante y de las pruebas aportadas en el lapso probatorio se puede evidenciar que efectivamente la ciudadana M.R.M., se encontraba de reposo medico debido a que padecía de una Hernia Discal Cervical C5-C6, al momento en que se le notifico de su remoción y posterior retiro de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas.

Asimismo es de acotar por esta Juzgadora que el derecho a la defensa de conformidad con lo establecido en nuestra jurisprudencia patria, la administración como la jurisdicción deben garantizarlo en todo estado y grado del proceso, a fin de que el justiciable pueda ejercer su defensa previamente a la decisión, bien sea en sede judicial o administrativa.

En este sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia N° 1328, de fecha 11 de octubre de 2.000, bajo la ponencia del Magistrado Perkins Rocha Contreras, estableció:

En tal sentido, se observa que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableció que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativa, y en consecuencia, el derecho a la defensa y asistencia jurídica, que comprenden los derechos de toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, a acceder a las pruebas, y a disponer del tiempo y los medios necesarios para el ejercicio adecuado de su defensa, así como los derechos, a ser oído, a no ser sancionado por hechos que se encuentren tipificados como falta o delito, entre otros.

Así pues, tanto en sede administrativa como judicial, la protección al derecho a la defensa en todas sus expresiones, se obtiene con la sustanciación del debido procedimiento, en el que se garantice al interesado sus posibilidades de defensa y el empleo de los medios o recursos dispuestos para tal fin; de modo que el administrado se verá afectado en su derecho a la defensa y al debido proceso, no solo cuando se transgreda el procedimiento aplicable, sino también cuando se obvie alguna de sus fases esenciales, pues en virtud de esto último, se le privaría de una oportunidad para exponer o demostrar lo que estime conducente a los fines de lograr el restablecimiento de la situación que se dice lesionada

.

De lo expuesto, cabe destacar que no es menos cierto que la jurisprudencia ha reiterado, que la falta de aplicación de un procedimiento a seguir, no implica que no hay que aplicar medio alguno, por cuanto el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, exige que se aplique un procedimiento previo a toda actuación judicial o administrativa.

De igual forma, estima este Tribunal que dado que el actuar de la administración debe regirse por los procedimientos previamente establecidos, tal y como lo exige el artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no puede afirmarse que, en principio, la falta de indicación de procedimiento implique la no existencia del mismo y su inaplicación al caso particular, pues ello iría en abierta contradicción del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la obligación por parte del Estado llevar a cabo el proceso debido en aquellos casos donde puedan resultar afectados los derechos constitucionales de los ciudadanos.

De hecho la n.C. aludida exige el cumplimiento de la garantía del debido proceso en todo supuesto de implicación o afectación de los derechos de los individuos, siendo esta interpretación la dada por el Tribunal Supremo de Justicia en dos sentencias que al efecto se citan:

“El articulo 49 del Texto Fundamental vigente consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos (Sentencia de fecha 17 de febrero de 2.000, Sala Político Administrativa)

"El artículo 49 de la Constitución de 1999 acuerda expresamente un contenido y alcance mucho más amplio al debido proceso que el consagrado en el Ordenamiento Constitucional anterior. En efecto, el referido artículo, dispone en sus ocho ordinales, un elenco de garantías que conforman el contenido complejo de este derecho, destacando entre otras las siguientes: el derecho de acceder, a la justicia, el derecho a ser oído, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos… Asimismo, el artículo in comento, consagra expresamente que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que como ha señalado antes esta Sala, tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley (articulo 21 de la Constitución), dado que, el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. (Sentencia de fecha 24 de febrero de 2.000, de la Sala Político Administrativa).

En razón de lo anterior, queda evidenciado que no existe la posibilidad por parte de la administración de soslayar la obligación de hacer efectiva la garantía al debido proceso, con todas las implicaciones que la misma conlleva, pues, la n.c. así lo exige, y en el sentido expresado, siempre se debe permitir la intervención de los administrados en todas aquellas actividades que los afecten, independientemente de la forma que éstas revistan, dando cumplimiento y haciendo efectivo el derecho a la defensa mediante un procedimiento administrativo, y que si bien es cierto que en el caso de autos se le notificó a la querellante de su remoción en fecha 30 de mayo de 2005, indicándole que la misma quedaba en situación de disponibilidad por un lapso de 30 días continuos, a fin de que se realicen las gestiones reubicatorias, dicho acto se dictó mientras la querellante se encontraba de reposo medico debidamente conformado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, razón por la cual considera quien aquí decide que dicho acto se encuentra viciado de nulidad absoluta, en virtud de la prescindencia total del procedimiento legalmente establecido, y así se decide.

Ahora bien, en virtud de lo expuesto y visto que este Juzgado no encuentra elementos suficientes para considerar a la funcionaria M.R.M., como una funcionaria de libre nombramiento y remoción, en virtud de no constar en los autos del expediente elemento alguno que indiquen que las funciones inherentes al cargote Directora de Sistemas Técnicos, adscrita a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía Metropolitana, llevadas a cabo por la referida sean consideradas como de confianza, e igualmente en virtud de que el Distrito Metropolitano de Caracas, no siguió a cabalidad el procedimiento establecido a fin de proceder a remover a la querellante, notificándola mientras la misma se encontraba de reposo medico, es suficiente para esta Juzgadora declarar la nulidad de los actos administrativos de remoción y posterior retiro emanados de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, y así se decide.

Ahora bien, declarada la nulidad de los actos de remoción y retiro recurridos, se ordena reincorporar a la querellante al cargo que ejercía de Directora de Sistemas Técnicos, adscrita a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, o a otro de similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, sueldos estos que deberán ser cancelados de manera integral esto es, con las variaciones que en el tiempo hayan transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo. Así se decide.

DECISIÓN

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana M.C.R.M., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°.6.525.378, debidamente asistida por el abogado M.A.S.Q., Inscrito en el Inpreabogado bajo el N°.65.813, en contra de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas. En consecuencia ordena:

Primero

Se declara la nulidad de los actos administrativos de remoción, y posterior retiro contenidos en la Resolución Nº.768, de fecha 30 de mayo de 2005, contentiva de mi remoción, y el Oficio Nº.6964, de fecha 17 de agosto de 2005, por medio del cual se procedió a retirar a la querellante del servicio activo de la Administración Pública Metropolitana

Segundo

Se ordena a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas reincorpore a la querellante al cargo que ejercía de Directora de Sistemas Técnicos, adscrita a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, o a otro de similar jerarquía y remuneración.

Tercero

Se ordena a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas proceda al pago de los salarios dejados de percibir, desde su retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral esto es, con las variaciones que en el tiempo hayan transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo.

Cuarto

Realización de experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el monto exacto por concepto de los salarios dejados de percibir, desde su retiro hasta su efectiva reincorporación.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los nueve (09) días del mes de octubre del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

LA JUEZ

Dra. MARÍA E. MARQUEZ DE LUGO

LA SECRETARIA Acc;

Abg. M.G.J.

En esta misma fecha, siendo las 9:40 a.m., se publicó y registro la anterior sentencia.

LA SECRETARIA Acc;

Abg. M.G.J.

Exp. 5051/MM