Decisión nº 2091 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 28 de Noviembre de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 28 de Noviembre de 2013

203º y 154º

Asunto: AP41-U-2012-000231 Sentencia No. 2091

Vistos

los informes del INCES

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto en forma subsidiaria al Recurso Jerárquico en fecha 7 de septiembre de 2004, consignado por ante la URDD del Tribunal Superior Contencioso Tributario en fecha 15 de Mayo de 2012 y remitido en esta misma fecha a este Tribunal, el presente recurso fue interpuesto por el ciudadano W.M., mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad No V- 2.978.102, actuando en este acto en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil REVESTIMIENTOS DECORATIVOS MARLUC,S.A., con el No. de aportante 325288, con domicilio fiscal en la Av. Ppal de los Ruices, centro empresarial los Ruices, piso 5, oficina 516, Los Ruices, Estado Miranda, en fecha 1 de Abril de 1975, quedando anotado bajo el No. 45, tomo 33-A-Pro, de los libros de Registro respectivos; debidamente asistido por el ciudadano F.G.B., venezolano, titular de la cédula de identidad V- 8.845.338, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el número 42990, procediendo de conformidad con lo previsto en el artículo 242 y 259 del Código Orgánico Tributario contra la Resolución Culminatoria del Sumario No.4094, de fecha 30 de Julio de 2004, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) que impuso la cantidad total de CIENTO VEINTE MILLONES SEISCIENTOS CUATRO MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE BOÍVARES (Bs. 120.604.179,00), que de conformidad con el Decreto No. 5.229 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.638, de fecha 6 de marzo de 2007, equivale a la cantidad de CIENTO VEINTE MIL SEISCIENTOS CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs.F. 120.604,18), por concepto de aportes no cancelados del 2% y el ½%, multas e intereses moratorios en materia de Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

En representación del INCES, actúa la ciudadana M.C., titular de la Cédula de Identidad No. 10.819.223, Abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 59.533.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

A.- Iter Procesal

En fecha 7 de septiembre de 2004 fue interpuesto Recurso Contencioso Tributario en forma subsidiaria al Recurso Jerárquico fue recibido en fecha 15 de Mayo de 2012 ante la URDD del Tribunal Superior Contencioso Tributario el cual fue recibido en esa misma fecha por este Tribunal.

En fecha 18 de Mayo de 2012, se dictó auto mediante el cual se le da entrada al Recurso Contencioso Tributario, mediante la nomenclatura AP41-U-2012-000231, en consecuencia se ordenó librar las respectivas notificaciones de Ley.

En fecha 31 de Julio de 2012, se dictó Sentencia Interlocutoria S/N mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, se procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición de parte del INCES, se procedió a su Admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente.

En fecha 21 de septiembre de 2012, este Tribunal deja constancia que compareció únicamente la ciudadana M.J.C. en su carácter de apoderada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y consignó su respectivo escrito de promoción de pruebas

En fecha 28 de septiembre de 2012, se dictó sentencia interlocutoria, en la cual se Admiten las pruebas promovidas por cuanto en su contenido no son manifiestamente ilegales ni impertinentes, en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva.

En fecha 22 de Noviembre de 2012, este Tribunal deja constancia que compareció únicamente la ciudadana M.J.C. en su carácter de apoderada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y consigno sus respectivos escritos de informes. En esta misma fecha este Tribunal dijo “VISTOS” y se dio inicio el lapso para dictar Sentencia.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

El recurrente en su escrito recursivo, explanó contra la Resolución recurrida en resumen lo siguiente:

-Que el acto administrativo adolece de vicio de falso supuesto administrativo, al parecer su elemento casual o motivos del acto, con error de hecho y de derecho. Que el funcionario fiscal realizó la auditoria tomando como base los montos globales de las partidas de gasto de la Declaración de Impuesto Sobre la Renta no toma en cuenta el pago real hecho a los trabajadores y que por ello duplicó en algunos casos el monto tomado, originando un acta de reparo irreal, causándole un perjuicio a la empresa, por cuanto todas las partidas que gravó en dicha acta no reflejan el monto real pagado a los trabajadores.

Que existe un error de hecho y de derecho porque fueron incluidos como gravables los montos por concepto de vacaciones que fueron englobadas contablemente en la partida de Sueldos y Salarios e incluyo las provisiones para utilidades que se encuentra englobada en la partida de utilidades.

-Improcedencia de los intereses moratorios y la multa, que la Administración Tributaria al formular reparos en la liquidación y cobro de intereses moratorios que se calcula sobre el monto de las cantidades reparadas y que abarcan el periodo del tiempo comprendido entre la fecha en que conforme a las normas de la Ley debía presentarse la declaración definitiva con el calculo del impuesto y su autoliquidación y la fecha de pago del acta de reparo.

-De la no inclusión de las utilidades a los efectos del pago de las contribuciones del 2 % al INCE

Que del Acta de Reparo se evidencia que la Actuación Fiscal pretende incluir dentro de la base imponible para calcular la contribución del 2%, prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE, las utilidades pagadas por la contribuyente a sus trabajadores, durante los trimestres examinados a lo cual señaló que es absolutamente ilegal e improcedente.

C.- Acto Administrativo

• Resolución Culminatoria del Sumario No. 4094, de fecha 30 de Julio de 2004, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)

D.- De las pruebas

En fecha 21 de septiembre de 2012, este Tribunal deja constancia que compareció únicamente la ciudadana M.J.C. en su carácter de apoderada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y consignó su respectivo escrito de promoción de pruebas constante de un (1) folio útil.

E.- De los Informes

En fecha 22 de Noviembre de 2012, este Tribunal deja constancia que compareció únicamente la ciudadana M.J.C. en su carácter de apoderada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y consigno sus respectivos escritos de informes constantes de quince (15) folios útiles.

CAPITULO II

PARTE MOTIVA

En el caso sub judice, la presente controversia se suscita en dilucidar la legalidad de la Resolución No. 4094, de fecha 30 de Julio de 2004, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), a los fines de pronunciarse esta Juzgadora sobre: i) Del Vicio de Falso Supuesto de Hecho y de Derecho y ii) De las Multa y los intereses moratorios.

i) Alego la contribuyente el vicio de falso supuesto, al parecer su elemento casual o motivos del acto, con error de hecho y de derecho. Que el funcionario fiscal realizó la auditoria tomando como base los montos globales de las partidas de gasto de la Declaración de Impuesto Sobre la Renta no toma en cuenta el pago real hecho a los trabajadores y que por ello duplicó en algunos casos el monto tomado, originando un acta de reparo irreal, causándole un perjuicio a la empresa, por cuanto todas las partidas que gravó en dicha acta no reflejan el monto real pagado a los trabajadores.

Que existe un error de hecho y de derecho porque fueron incluidos como gravables los montos por concepto de vacaciones que fueron englobadas contablemente en la partida de Sueldos y Salarios e incluyo las provisiones para utilidades que se encuentra englobada en la partida de utilidades.

Que la Actuación Fiscal pretende incluir dentro de la base imponible para calcular la contribución del 2%, prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE, las utilidades pagadas por la contribuyente a sus trabajadores, durante los trimestres examinados a lo cual señaló que es absolutamente ilegal e improcedente.

En relación al vicio de Falso supuesto de hecho y de derecho alegado por el recurrente, este tribunal es del criterio que el vicio de falso supuesto puede configurarse tanto desde el punto de vista de los hechos como del derecho y que afecta lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de manera coherente y precisa conforme a la norma, y analizar la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

Definido de esta manera el vicio de falso supuesto, quien aplica la norma debe, entonces, estudiar cuidadosamente si los hechos objeto del debate y el derecho aplicado a los mismos fueron adecuados correctamente, para verificar entonces que ninguno de estos vicios de falso supuesto se haya originado al momento que la Administración manifestó su voluntad por medio del Acto Administrativo recurrido.

Así bien, en cuanto al alegato de error de hecho y de derecho por cuanto señaló el recurrente que el funcionario fiscal realizó la auditoria tomando como base los montos globales de las partidas de gasto de la Declaración de Impuesto Sobre la Renta no toma en cuenta el pago real hecho a los trabajadores y que por ello duplicó en algunos casos el monto tomado, originando un acta de reparo irreal, causándole un perjuicio a la empresa, por cuanto todas las partidas que gravó en dicha acta no reflejan el monto real pagado a los trabajadores.

Que existe un error de hecho y de derecho porque fueron incluidos como gravables los montos por concepto de vacaciones que fueron englobadas contablemente en la partida de Sueldos y Salarios e incluyo las provisiones para utilidades que se encuentra englobada en la partida de utilidades.

Esta Juzgadora evidencia del Informe de Actuación Fiscal en el folio cuarenta y nueve (49) del presente expediente que se desprende lo siguiente: “Se solicitó a la empresa los balances de comprobación trimestrales desde el 2do trimestre del año 1997 hasta el 1er trimestre del año 2003, mediante constancias de requerimientos de fechas: 29-05-03, 09-06-03 y 11-06-03 (se anexan), los cuales no presentó. Por lo tanto se procedió a realizar la auditoria fiscal mediante las Declaraciones Al Impuesto Sobre La Renta”. También se evidencia de la Resolución Culminatoria del Sumario No. 4094, de fecha 30 de Julio de 2004, lo siguiente: “En relación a su inconformidad con el acta de reparo ya que fue realizada en base a las declaraciones del Impuesto Sobre la Renta se considero improcedente ya que a la empresa se solicitó los documentos para realizar la auditoria mediante constancia de requerimiento de fechas 29-0503, 09-06-2003 y 11-06-2003 y los mismos no fueron presentados, motivo por el cual se realizó en base a las Declaraciones del Impuesto Sobre la Renta y de acuerdo al artículo 132 del Código Orgánico Tributario en su parágrafo único señala que: “La determinación a que se refiere este artículo no podrá ser impugnada fundándose en hechos que el contribuyente hubiere ocultado a la Administración Tributaria o nos los hubiese exhibido al serle requerido dentro del lapso que al efecto fije la administración Tributaria”.

Tal como se evidencia la Administración Tributaria procedió a realizar la auditoria fiscal mediante las Declaraciones de Impuesto sobre la Renta en virtud de que la contribuyente no presentó los balances de comprobación solicitados en reiteradas ocasiones, no puede pretender ahora la contribuyente rechazar la auditoria por cuanto no esta de acuerdo con los montos considerados por la Administración Tributaria que extrajo de dicha Declaración de Impuesto Sobre la Renta, tampoco se evidencia de la revisión le expediente que el recurrente haya aportado al proceso elementos probatorios necesarios para desvirtuar el contenido objetado, por lo que el acto impugnado debe cumplir plenos efectos, en virtud del principio de legitimidad y legalidad que de él emana. En consecuencia se desestima el alegato de la contribuyente. Y ASI SE DECLARA.

En relación al vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto adujo que la Actuación Fiscal pretende incluir dentro de la base imponible para calcular la contribución del 2%, prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE, las utilidades pagadas por la contribuyente a sus trabajadores, durante los trimestres examinados a lo cual señaló que es absolutamente ilegal e improcedente.

Conviene preciso, señalar el contenido del numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) normativa derogada aplicado rationae temporis, la cual establece lo siguiente:

Artículo 10.- El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1) Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades…

Y el artículo 14 de la ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), normativa vigente, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 14.- El Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1) Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del salario normal, pagado al personal que trabaja para personas naturales y jurídicas de carácter industrial o comercial y todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios o asesoría profesional no pertenecientes a la república, a los Estados ni a las Municipalidades…

De dichas normas trascritas, se desprende que existe una contribución por parte del patrono correspondiente al 2% de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, del cual existe un elemento de habitualidad y de nexo directo con la actividad objeto del trabajo, una relación bajo dependencia por parte de los empleados o trabajadores con sus patronos.

Ahora bien, resulta preciso señalar que el aporte previsto en el mencionado numeral cuando se refiere al salario deben tomarse en consideración las estipulaciones contenidas en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que se encuentra en p.a. con las disposiciones legales estudiadas en la Ley sobre el INCE o (INCES). El Parágrafo Cuarto de dicho artículo, preceptúa que cuando el patrono o el trabajador se encuentran obligados al pago de una contribución, tasa o impuesto la base de cálculo del mismo estará constituida por el salario normal, entendiéndose por este la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, siendo tales situaciones ratificados así por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa en diversos fallos.

Ahora bien, el contribuyente de autos señaló en el escrito recursivo que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) –hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)- no pueden formar parte de la base de cálculo de los aportes que debe pagar el patrono al INCES las cantidades pagadas por el contribuyente a sus trabajadores por concepto de utilidades.

Se desprende de la Resolución Culminatoria del Sumario No. 4094, de fecha 30 días del mes de julio del año 2004, emanada de la Gerencia General de Tributos del INCE, que la Administración Tributaria formuló un reparo por la cantidad de (Bs. 59.869.030,00), por aportes dejados de cancelar del 2% y (Bs. 699.065,00) por aportes del ½ %–Del Informe de Actuación Fiscal inserto en los folios cuarenta y siete (47) al cincuenta y uno (51) se evidencia que fueron incluidos en el aporte del 2%, sueldos y salarios, mano de obra directa, otras remuneraciones, vacaciones y utilidades.

En relación a la partida del ½ fueron incluidas únicamente las utilidades, ello de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley de INCE (derogada) y el numeral 2 del artículo 14 de la Ley de Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). Siendo objetadas conforme al presente Recurso en el escrito recursivo las partidas correspondientes al aporte del 2%. Esta juzgadora pasa a determinar si las partidas incluidas en la determinación sobre base cierta realizada por el antes Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Educación y Capacitación Socialista (INCES), tales como “sueldos y salarios, Mano de obra directa, otras remuneraciones, vacaciones y utilidades”, por voluntad expresa del legislador se encuentran excluidas de la base imponible para el aporte del 2% previsto en el numeral 1, del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE) y del numeral 1 del artículo 14 de la Ley de Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (LINCES).

Ahora bien, es preciso traer a colación lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

1) Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.

2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

3) Las provisiones de ropa de trabajo.

4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.

6) El pago de gastos funerarios.

Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.

PARÁGRAFO CUARTO.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

PARÁGRAFO QUINTO.- El patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes

. (Subrayado de este Tribunal).

Como se desprende del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable rationae temporis al caso bajo análisis, que establece que cuando el patrono o el trabajador se encuentran obligados al pago de un tributo, la base de cálculo del mismo estará constituida por el salario normal, entendiéndose por este de conformidad con el parágrafo segundo del mismo artículo, como la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio.

En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa de nuestro M.T., ha señalado:

...de acuerdo a la normativa transcrita, forzosamente juzga esta Sala que las partidas gravadas como ‘mano de obra directa’, ‘sueldos y salarios’ y ‘contratado’ encuadran dentro del concepto de ‘sueldo, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie’ con el cálculo del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), por cuanto tienen como característica que son pagos regulares, permanentes y que se reciben como retribución de la labor prestada. Situación contraria pasa con las partidas gravadas por el INCE, ‘sobre tiempo’, ‘vacaciones’ y ‘gratificaciones’, cuyo elemento determinante, en el primero, es su eventualidad, es decir, no es permanente y en los restantes, no son recibidos como retribución directa de su labor…

. (Sentencia No. 05891 de la Sala Político-Administrativa de fecha 13 de octubre de 2005, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, caso: Sudamtex de Venezuela, S.A.C.A, Exp. No. 14683).

Asimismo, la Sentencia No. 02529, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en fecha 15 de noviembre de 2006, ha señalado lo siguiente:

...Respecto del bono vacacional, la Sala observa que igualmente escapa del ámbito de aplicación de los aportes a que hace referencia el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), pues al estar enmarcado dentro de una remuneración adicional, dirigida a incrementar el disfrute del descanso vacacional y al adolecer del carácter de regularidad y permanencia, no forman parte del salario normal, aún cuando puedan ser tomadas en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales, y así fue considerado por esta M.I., a través de la sentencia Nº 03676 de fecha 2 de junio de 2005, caso: Laboratorio Gentek, C.A…

Evidencia esta Juzgadora, que para que sean incluidas como partidas del 2%, debe tener como características que sean pagos regulares, permanentes y que se reciben como retribución de la labor prestada. Es por ello, que este Tribunal observa que las partidas gravadas como utilidades y vacaciones, escapan del ámbito de aplicación de los aportes a que hace referencia el numeral 1 del artículo 10 del Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), y del numeral 1 artículo 14 de la Ley de Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) ya que los mismos están enmarcados en una remuneración totalmente adicional y no están encuadradas dentro de lo que se refiere al salario normal. En consecuencia debe ser excluidos de los aporte del 2% las utilidades y vacaciones, resultando en consecuencia procedente el vicio de falso supuesto de derecho en relación a este punto. Y ASÍ SE DECLARA.

ii) De las Multa y los intereses moratorios.

Adujo la contribuyente que resulta improcedente los intereses moratorios y la multa, que la Administración Tributaria al formular reparos en la liquidación y cobro de intereses moratorios que se calcula sobre el monto de las cantidades reparadas y que abarcan el periodo del tiempo comprendido entre la fecha en que conforme a las normas de la Ley debía presentarse la declaración definitiva con el calculo del impuesto y su autoliquidación y la fecha de pago del acta de reparo.

Ahora bien, observa quien aquí decide que la contribuyente alega la improcedencia de las multas en virtud de que a su consideración el acto impugnado estaba viciado. De la Resolución impugnada se desprende que las multas impuestas a la contribuyente de conformidad con el artículo 97 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994, multa equivalente al 105% y de conformidad con el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001 multa equivalente al 113% resultaron de la omisión del pago de los aportes a lo que la contribuyente estaba obligado, si ciertamente en el punto anterior fue declarado procedente el vicio de falso supuesto de derecho al incluir la Administración Tributaria las utilidades y las vacaciones en los aportes del 2%, también es cierto que el reparo formulado por la contribuyente corresponde a los aportes del 2% y ½% sin cancelar, desde el 2T/97 hasta el 1T/03, existiendo una disminución ilegitima de los ingresos tributarios en los aportes dejados de cancelar que si resultan gravables como los son los sueldos y salarios, mano de obra directa, otras remuneraciones. En consecuencia se ordena el recalculo de dicha multa conforme a lo expuesto en el punto anterior. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto a las multas calculadas a la contribuyente en virtud de que incumplió con la obligación de retener el ½ % de las utilidades anuales, pagadas a los trabajadores de conformidad con el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley sobre INCE, según lo dispuesto en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994 equivalente al 105% del monto del tributo del ½%. En relación a la falta de retención por parte de la contribuyente esta no fue objetada en su escrito recursivo. En consecuencia resultan procedentes dichas multas. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto a los intereses moratorios impuestos, se observa que estos surgieron como consecuencia de la cancelación parcial del acta de reparo No. 047509 y 047510 de fecha 17 de junio de 2003, mediante planilla de depósito No. 142946 del Banco Mercantil, por la cantidad de cinco millones de bolívares sin céntimos (Bs. 5.000.000,00), se desprende de la Resolución Culminatoria del Sumario No. 4094 de fecha 30 de julio de 2004 lo siguiente: “Así mismo y por cuanto la empresa reconoció mediante pago efectuado en fecha 17-07-2003 el tributo omitido, se procede a calcular los intereses moratorios correspondientes de acuerdo al artículo 59 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994, por ser Ley en el tiempo, y según reporte anexo por la cantidad DIEZ MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL NOVECIENTOS TREINTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.10.150.930,00) ya que el contribuyente esta obligado a cancelar los tributos dentro de los cinco (5) días después de vencido el trimestre (artículo 30 de la Ley Sobre el Ince) y de no realizarlo dentro de este lapso genera intereses moratorios, según lo establecido en el mencionado artículo 59 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994.”

En relación a este punto resulta aplicable el régimen previsto en la sentencia de la Sala Constitucional No. 1.490 del 13 de julio de 2007, caso: Telcel, C.A; es decir, que los intereses moratorios son exigibles una vez formulado el reparo por la Administración Tributaria y éste se encuentre firme; bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos. Así bien, en virtud de que la contribuyente se allano parcialmente el reparo resultan exigible los intereses moratorios, en relación a la parte cancelada. Y ASI SE DECLARA

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano W.M., mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad No V- 2.978.102, actuando en este acto en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil REVESTIMIENTOS DECORATIVOS MARLUC, S.A., con el No. de aportante 325288, con domicilio fiscal en la Av. Ppal de los Ruices, Centro Empresarial los Ruices, piso 5, oficina 516, Los Ruices, Estado Miranda, en fecha 1 de Abril de 1975, quedando anotado bajo el Nº 45, tomo 33-A-Pro, de los libros de Registro respectivos; debidamente asistido por el ciudadano F.G.B., venezolano, titular de la cédula de identidad V- 8.845.338, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el número 42990, procediendo de conformidad con lo previsto en el artículo 242 y 259 del Código Orgánico Tributario contra la Resolución Culminatoria del Sumario No.4094, de fecha 30 de Julio de 2004, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) que impuso la cantidad total de CIENTO VEINTE MILLONES SEISCIENTOS CUATRO MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE BOÍVARES (Bs. 120.604.179,00), que de conformidad con el Decreto No. 5.229 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.638, de fecha 6 de marzo de 2007, equivale a la cantidad de CIENTO VEINTE MIL SEISCIENTOS CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs.F. 120.604,18), por concepto de aportes no cancelados del 2% y el ½%, multas e intereses moratorios en materia de Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)) En consecuencia:

1) Se ANULA PARCIALMENTE la Resolución Culminatoria del Sumario No. 4094, de fecha 30 de Julio de 2004, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

2) Se ORDENA la notificación del Ciudadano Procurador General de la República y al ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

3) Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, la segunda para que repose en original en el copiador de sentencias.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las doce y cuarenta minutos de la tarde (120:40 PM) a los veintiocho (28) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZA

ABG. B.E.O.H.

LA SECRETARIA

ABG. ANAMAR HERRERA

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 12:40 pm.

LA SECRETARIA

ABG. ANAMAR HERRERA

Asunto: AP41-U-2012-000231

BEOH/AH/ls