Decisión nº KE01-X-2010-000032 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 17 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-X-2010-000032

En fecha 26 de febrero del 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo de demanda por cumplimiento de contrato interpuesta conjuntamente medida cautelar innominada, por el ciudadano J.L.C., titular de la cédula de identidad Nº 7.483.874, actuando como representante legal de la Asociación Cooperativa “REY DE REYES 9247846. R.L., inscrita en la Oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 11 de febrero del 2005, anotada bajo el Nº 3, Tomo 7, Protocolo Primero, Primer Trimestre, asistido por el abogado C.R., contra la sociedad mercantil TRANSBAR C.A., inscrita ante el registro mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 27 de agosto de 2004, bajo el Nº 33, Tomo 53-A.

En fecha 09 de marzo de 2010, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

En fecha 11 de marzo de 2010 se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud a la medida cautelar solicitada, se acordó abrir cuaderno separado.

Siendo la oportunidad para conocer de la medida cautelar solicitado se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DE LA DEMANDA POR CUMPLIMIENTO DE CONTRATO

Y DE LA MEDIDA INNOMINADA SOLICITADA

Mediante escrito consignado en fecha 26 de febrero del 2010, la parte actora alegó como fundamento en la demanda por cumplimiento de contrato, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que en fecha 01 de noviembre del 2007, la Asociación Cooperativa R.d.R. 9247846. R.L., celebró un Convenio de Gestión de Transporte Público con la sociedad mercantil TRANSBAR C.A. Que dicho convenio consistió en implementar un mecanismo abierto y flexible para que el nivel central se transfiera progresivamente a las comunidades y grupos vecinales organizados, prestar el servicio público de transporte urbano de personas.

Que de acuerdo a lo establecido en la cláusula séptima de dicho contrato, las partes declararon que el convenio suscrito se le reputa la condición de contrato administrativo, cuyo objeto es “la conducción y mantenimiento de las unidades que prestan el servicio en la ruta 301, que están descritas en el anexo 3, quedando claramente convenido que del mismo no se evidencia ninguna existencia de índole laboral”.

Que no existe transferencia de propiedad de las unidades y sus accesorios, que no implica que la entrega de las unidades sea en comodato, usufructo, arrendamiento o donación de las mismas, ni la constitución de un derecho real a favor de la cooperativa o de terceros.

Que suscrito el convenio, TRANSBAR C.A. entregó nueve (09) unidades de transporte, cancelando su representada para el uso de las unidades y la prestación del servicio la entonces cantidad de Veinticuatro Millones Setecientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 24.750.000,00) (hoy Veinticuatro Mil Setecientos Cincuenta Bolívares (Bs. 24.750,00)), la cual sería destinada para el pago del crédito de cada unidad, los intereses y el seguro. La vigencia del convenio fue desde el 1º de noviembre del 2007 hasta el mes de octubre del 2008, fecha en la cual se suscribió un nuevo convenio pero ya no con las nueve (09) unidades del convenio anterior, sino que por decisión unilateral fueron cuatro (04) pero se canceló la suma actual de Dieciocho Mil Quinientos Bolívares (Bs. 18.500,00). No obstante y a pesar de la inconformidad se suscribieron sucesivos convenios de esta manera del 01 de enero del 2009 al 31 de marzo del 2009, y desde el 01 de abril del 2009 hasta la presente fecha.

Que del contexto de los convenios señalados, se observa que el mismo presenta oscuridad, ambigüedad y deficiencia ya que en sus cláusulas expresa, que no existe relación laboral, no hay arrendamiento, venta, usufructo, ni comodato. De acuerdo con el contexto de las cláusulas del convenio debe entenderse el mismo como un Contrato Administrativo de índole arrendaticio.

Que TRANSBAR C.A de manera unilateral y arbitraria decidió desposeer sin causa justificada de cinco (05) unidades y posteriormente de cuatro (04) sin mediar procedimiento alguno. Ante esta arbitrariedad se procedió a enviar comunicación denunciando los hechos ante el Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR), donde fue tomado como una denuncia siendo que FONTUR manifestó que en sus archivos no reposaba ningún documento que avale el contrato. Que esa fundación obliga es sus contratos de financiamiento a todas las organizaciones de transporte (y por ende TRANSBAR C.A.) que no deben vender, enajenar, gravar, donar, arrendar el bien o sus accesorios o constituir derechos reales a favor de terceros, por lo que estaría TRANSBAR C.A. en un estado de inseguridad con ese organismo.

Que del oficio se infiere que el contrato celebrado entre las partes, a los efectos de FONTUR, no está permitido, por lo que, de acuerdo a la normativa establecida por esta Fundación, el beneficiario del crédito debe destinar el vehículo única y exclusivamente a la prestación del servicio.

Que se han cometido actos arbitrarios que violentan las obligaciones contraídas en los convenios, sus procedimientos, no se cumple con la obligación de mantener una posesión libre y pacifica.

Que existe una violación del derecho a la defensa y al debido proceso, a la presunción de inocencia, a la libertad económica y a la protección de la iniciativa privada.

Que la demandada bajo engaño, procedió sin procedimiento previo a retener las unidades de transporte allí identificadas, argumentando que iban a realizar un inventario físico ordenado por FONTUR.

Fundamenta su pretensión en los artículos 1167 y 1.264 del Código Civil

Finalmente, con base a los pedimentos esgrimidos en el escrito libelar, solicita que la parte demandada convenga o en su defecto sea condenada a cumplir con los contratos de arrendamiento celebrado y, en consecuencia, entregue las unidades de transporte.

Con respecto a la solicitud de medida cautelar innominada indicó que (…) En cuanto al FUMUS BONIS IURIS en el presente caso consiste en el rescate de las unidades de transporte que arbitrariamente y unilateralmente le despojaron a la parte demandante causándole un daño económico patrimonial. (…).

(…) En cuanto al PERICULUM IN MORA y el PERICULUM IN DAMNI en este caso, proviene de un contrato que a criterio de quien lo suscribe es un contrato administrativo de arrendamiento de unos vehículos para ser utilizados en el transporte público, los cuales han sido despojados sin procedimiento previo y sin causa legal que lo justifique.(…).

Además, la parte demandante a cancelado producto del trabajo por concepto de arrendamiento aproximadamente la cantidad actual de Quinientos Mil Bolívares (Bs. 500.000,00), monto que cubre el precio de cuatro (04) unidades de transporte similares al del contrato de arrendamiento y que al privarse de su posesión, los daños ocasionados son de difícil reparación e involucran a la colectividad, pues la priva de su única y exclusiva actividad económica y éstos último no goza de la prestación del servicio público.

Finalmente solicita se ordene a la sociedad mercantil TRANSBAR C.A. la entrega de las dos últimas unidades que le fueron despojadas sin que mediara procedimiento previo.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, cabe aclarar que en los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, observándose al respecto lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año.

En el presente caso la parte actora solicitó se dicte medida cautelar innominada solicitando se ordene a la sociedad mercantil TRANSBAR C.A. la entrega de las dos últimas unidades que le fueron despojadas sin que mediara procedimiento previo, por lo que debe observarse en consecuencia lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen que:

Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588 En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado (…)

.

Ahora bien, corresponde señalar que la procedencia de las medidas cautelares innominadas esta determinada por los requisitos establecidos en los mencionados artículos, que son los siguientes:

1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal.

2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior.

3) La existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente.

Así, el periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio. El fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo.

La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada. El solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siquiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.

Aunado a lo anterior, para la procedencia de la medida cautelar innominada, el recurrente debe acreditar a este Tribunal el cumplimiento del periculum in damni, según lo indicado en la sentencia Nº 02526, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de noviembre de 2004, (Caso: E.G.P. vs Ministro de la Defensa) que estableció:

“Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.

En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.

En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.

Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara. …“

De lo anterior se colige la obligación de este Tribunal de constatar los requisitos para la procedencia de la medida cautelar innominada. Así, si bien en el presente caso la parte solicitante alude que el fumus bonis iuris “consiste en el rescate de las unidades de transporte que arbitrariamente y unilateralmente le despojaron a la parte demandante causándole un daño económico patrimonial. (…).

Al respecto observa este Juzgado de manera preliminar que cursa en autos:

1. - Acta Constitutiva y Estatutos de la Cooperativa “R.d.R. 9247846”, representada por los ciudadanos allí identificados, entre ellos el ciudadano J.L.C..

2. - Acta Constitutiva y Estatutos de la compañía TRANSBAR C.A., representada por el entonces Alcalde del Municipio iribarren del Estado Lara, ciudadano H.F.F..

3. - Compromiso de Gestión de Transporte Público, suscrito entre TRANSBAR C.A. y la Asociación Cooperativa R.d.R. 9247846, R.L., de fecha 1º de noviembre de 2007, del cual en parte se desprende:

   CLÁUSULA TERCERA. Son obligaciones y deberes a cargo de la Cooperativa las siguientes: (…) ii) La prestación continua, regular, ininterrumpida del servicio de transporte público urbano de personas, en las condiciones establecidas por TRANSBAR C.A. (…) vi) Cancelar A TRANSBAR C.A. la cuota mensual de la inversión del CONVENIO DE TRANSPORTE PÚBLICO que queda establecida en la cantidad de VEINTICUATRO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (24.750.000,00 Bs.) por las nueve unidades de transporte, asignadas por TRANSBAR C.A. a La Cooperativa que se describen en el anexo 3, cantidad que podrá ser modificada en cualquier momento si considera inadecuada para garantizar la sostenibilidad del servicio (…)

   .

4. - Compromiso de Gestión de Transporte Público, suscrito entre TRANSBAR C.A. y la Asociación Cooperativa R.d.R. 9247846, R.L., de fecha 8 de octubre de 2008, del cual en parte se desprende:

   CLÁUSULA TERCERA. Son obligaciones y deberes a cargo de la Cooperativa las siguientes: (…) ii) La prestación continua, regular, ininterrumpida del servicio de transporte público urbano de personas, en las condiciones establecidas por TRANSBAR C.A. (…) vi) Cancelar A TRANSBAR C.A. la cuota mensual de la inversión del CONVENIO DE TRANSPORTE PÚBLICO que queda establecida en la cantidad de DIECIOCHO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (18.500,00 Bs.) por las unidades de transporte, asignadas por TRANSBAR C.A. a La Cooperativa, cantidad que podrá ser modificada en cualquier momento si considera inadecuada para garantizar la sostenibilidad del compromiso crediticio con la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR) y el Banco Federal, C.A. (…)

   .

5. - Compromiso de Gestión de Transporte Público, suscrito entre TRANSBAR C.A. y la Asociación Cooperativa R.d.R. 9247846, R.L., de fecha 5 de enero de 2009, del cual en parte se desprende:

   CLÁUSULA TERCERA. Son obligaciones y deberes a cargo de la Cooperativa las siguientes: (…) ii) La prestación continua, regular, ininterrumpida del servicio de transporte público urbano de personas, en las condiciones establecidas por TRANSBAR C.A. (…) vi) Cancelar A TRANSBAR C.A. la cuota mensual de la inversión del CONVENIO DE TRANSPORTE PÚBLICO que queda establecida en la cantidad de DIECIOCHO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (18.500,00 Bs.) por las unidades de transporte, asignadas por TRANSBAR C.A. a La Cooperativa, cantidad que podrá ser modificada en cualquier momento si considera inadecuada para garantizar la sostenibilidad del compromiso crediticio con la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR) y el Banco Federal, C.A. (…)

   .

6. - Compromiso de Gestión de Transporte Público, suscrito entre TRANSBAR C.A. y la Asociación Cooperativa R.d.R. 9247846, R.L., de fecha 1 de abril de 2009, del cual en parte se desprende:

   CLÁUSULA TERCERA. Son obligaciones y deberes a cargo de la Cooperativa las siguientes: (…) ii) La prestación continua, regular, ininterrumpida del servicio de transporte público urbano de personas, en las condiciones establecidas por TRANSBAR C.A. (…) vi) Cancelar A TRANSBAR C.A. la cuota mensual de la inversión del CONVENIO DE TRANSPORTE PÚBLICO que queda establecida en la cantidad de DIECIOCHO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (18.500,00 Bs.) por las unidades de transporte, asignadas por TRANSBAR C.A. a La Cooperativa, cantidad que podrá ser modificada en cualquier momento si considera inadecuada para garantizar la sostenibilidad del compromiso crediticio con la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR) y el Banco Federal, C.A. (…)

   .

7. - C.d.E.d.U. de fecha 28 de octubre de 2009, en la cual se señalan cuatro (4) Unidades.

8. - Acta Convenio para Pago de Deuda de fecha 13 de noviembre de 2009.

9. - Comunicaciones emanadas de la Cooperativa “R.d.R.”, dirigidas a TRANSBAR C.A., remitiendo anexo planillas de depósito, por los montos allí señalados, recibos de acopio emanados de FONTUR y recibos de caja emanados de la parte demandada. (Folios 1 al 20 y del 28 al 108 de la pieza de recaudos).

10. - Comunicación emanada del Presidente Ejecutivo del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, dirigida a la parte actora, indicando en parte:

    Es de comunicarles que su solicitud fue remitida al despacho del Presidente de FONTUR con Nº de Oficio DE/LA/UAL/ 001948 de fecha 11/11/09, los cuales dieron oportuna respuesta en Oficio Nº PRE-0-07433 con fecha 27-11-09, donde nos manifiesta que en la Fundación no reposa ningún documento que avale que la citada v haya realizado convenio o comodato alguno con la Empresa TRANSBAR, C.A: para prestar servicio de transporte público con las unidades que otorgó la Fundación a la referida empresa, adscrita al Ministerio de Obras Públicas y Vivienda (MOPVI)

    .

11. - Comunicación emanada del Director Estadal L.d.M.d.P.P. para las Obras Públicas y Vivienda, dirigida a la parte actora, indicando en parte:

    (…) no reposa ningún documento que avale que la Cooperativa R.d.R., haya realizado convenio o comodato alguno con la Empresa TRANSBAR, C.A: para prestar servicio de transporte público con las unidades que otorgó la Fundación a la referida empresa (…)

    Cabe señalar además, que esta Fundación obliga en sus contratos de financiamiento a todas las organizaciones de transporte que no deben vender, enajenar, gravar, donar, arrendar el bien o sus accesorios o constituya derechos reales a favor de terceros, por lo que estarían en una (sic) estado de irregularidad ante este organismo

    .

12. - Comunicaciones suscritas por la parte actora dirigidas a la Presidenta de TRANSBAR, C.A.

    Ahora bien, revisados de manera preliminar los documentos que cursan en autos a los efectos de la medida cautelar innominada, conforme fue solicitada, esto es, se ordene a la sociedad mercantil TRANSBAR C.A. la entrega de las dos (2) últimas unidades que le fueron despojadas sin que mediara procedimiento previo, observa este Juzgado que no se desprende de autos elementos probatorios que hagan presumir que efectivamente existió el desprendimiento de las unidades aludidas, pues si bien se puede evidenciar prima facie de autos los aludidos convenios, indicando el primero nueve (9) unidades y posteriormente cuatro (4), y en los sucesivos contratos sin alusión al número de unidades, no observa este Órgano Jurisdiccional que a los efectos de la medida cautelar solicitada exista el desprendimiento de todas las unidades, siendo que no corresponde analizar en esta oportunidad las presuntas ilegalidades del convenio, esto es, los alegatos de la demanda principal.

    Siendo así, al no desprenderse de autos los requisitos para que proceda la medida cautelar innominada resulta forzoso para este Juzgado declarar improcedente la medida cautelar solicitada. Así se decide.

    III

    DECISIÓN

    Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

    - IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada, en la demanda por cumplimiento de contrato interpuesta por el ciudadano J.L.C., titular de la cédula de identidad Nº 7.483.874, actuando como representante legal de la Asociación Cooperativa “REY DE REYES 9247846. R.L., ya identificada, contra la sociedad mercantil TRANSBAR C.A., ya identificada.

    Notifíquese a la parte recurrente de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

    Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

    Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los diecisiete (17) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

    La Jueza,

    M.Q.B.L.S.,

    S.F.C.

    Publicada en su fecha a las 11:37 a.m.

    La Secretaria,

    L.S. Juez (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 11:37 a.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los diecisiete (17) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010) Años 200° y 151°.

    La Secretaria,

    S.F.C..