Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 5 de Marzo de 2008

Luego de la denuncia presentada por parte de la ciudadana S.G. deK., en la presente causa, se practicó un Allanamiento en el consultorio del Dr. E.K.S., se procedió a tomarle entrevista al personal de mi representado; manifestándole la ciudadana G. deG.O.C., a los funcionarios, particularmente al allanamiento que los objetos que se llevaba la comisión policial, le pertenecen al Dr. E.K.S., es decir que los poseía mi representado.

En la decisión el tribunal se pronunció sobre presunto robo, y a la vez sobre presuntos Hurtos, de estos equipos… “ordenando al ciudadano Fiscal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que vaya a conocer de la presentación por parte del ciudadano E.K. de los objetos descritos en el Acta de Allanamiento realizado en fecha 11/06/2007”… es decir mi representado ha sido señalado como la persona que para ese tribunal posee ilegalmente estos bienes.

Las notificaciones de la decisión que realizada en fecha 01 de agosto de 2007, tanto a mi representado, como a mi persona en mi carácter de Apoderado Judicial del Dr. E.K.S., lo identifican como parte en el proceso. Es por ello que aparece evidenciado, en el presente caso, el carácter de imputado de mi representado todo lo cual le confiere el derecho de apelar de la decisión que evidentemente lo lesiona por violación del artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal.

A LA APELACION EJERCIDA NO ES APLICABLE LA LIMITACION CONTENIDA EN EL ARTICULO 302 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y SI LE ES APLICABLE LAS NORMAS DE LA APELACION GENERICA DEL ARTICULO 447 EIUSDEM.

En el presente caso la decisión recurrida mediante la apelación es de aquella que la hacen procedente, que la hacen recurribles de conformidad con el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala:

Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: (sic)…

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas impugnables por éste Código…

En el presente caso está suficientemente motivada el gravamen irreparable que causa la decisión apelada a mi representado y, además de ello en ninguna parte de las normas del indicado código se establece que la decisión sea inimpugnable.

Ahora bien si la decisión hubiese sido de aquellas que expresamente señala el último aparte del artículo 302, ella, al limitar la apelación a aquellos casos en los cuales se declara CON LUGAR la desestimación, a la victima, debemos aclarar que tal no fue la decisión adoptada en la presente causa, en virtud de que una vez nos fue notificado como parte, el resultado de la decisión ahora apelada pudimos observar que ella se trata de una decisión mediante la cual no se admitió la desestimación planteada por el representante del Ministerio Público, por lo que independientemente que se prosiga con la investigación, la apelación que formulamos debe tramitarse mediante copia ante la alzada de quien solicitamos desde ya que admita y tramite conforme a la ley.

DE LA SOLICITUD DEFINITIVA

PETITORIO

Es en fuerza de los razonamientos esbozados precedentemente, que esta representación solicita de la alzada, que admita y tramite el presente recurso y, que en definitiva, Lo declare CON LUGAR, revocando así la decisión apelada y en su lugar se ordene en consecuencia admitir la desestimación declarando CON LUGAR la misma”.

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 10 de agosto de 2007, el ciudadano S.R., abogado en ejercicio, en su carácter de mandatario de KGEMA ARRENDADORA C.A, da contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano R.P. BARAZARTE, abogado en ejercicio, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano E.K.S., en contra de la decisión dictada en fecha 01 de agosto de 2007, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en las causas vinculadas con los delitos de Terrorismo a Nivel Nacional, fundamentado que:

Yo, S.R.., titular de la Cédula de Identidad Nro. V6.340.146, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Bajo el Nro. 54.296, con domicilio procesal ubicado en la Av. Venezuela, Torre EXA, Piso 7, Oficina 714, El Rosal, Caracas; actuando en este acto en mi carácter de mandatario de KGEMA ARRENDADORA, C.A.; con el debido respeto y acatamiento, y a tenor de lo pautado en el artículo 449, encabezamiento, del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad, a los fines de realizar la CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN interpuesta por el Abogado R.B. en representación del Dr. E.K. en fecha 07/08/07, como en efecto lo hago, en contra de la decisión emanada de ese juzgado en fecha 01/08/07, en razón de la solicitud de desestimación presentada por el ciudadano Abg. G.G., en su carácter de AUXILIAR DE LA FISCALÍA 65° DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS en fecha 18 de junio del presente año . En tal sentido expongo los fundamentos de la presente contestación:

DE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO

El legislador estableció en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho.”

Igualmente, el artículo 437, literales “a” y “c” del Código Orgánico Procesal Penal, establecen lo siguiente: “La Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas: a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;... c) cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o ¡recurrible por expresa disposición de este Código o de la Ley”.

Y, el artículo 302 ejusdem, en su último aparte establece: “La decisión que declare con lugar la desestimación será apelable por la víctima, se halla querellado o no, debiendo interponerse el recurso dentro de los cinco días siguientes a la fecha de publicación de la decisión.”

De lo anteriormente transcrito, se puede evidenciar que sólo recurrirán de las decisiones las partes que, de acuerdo a la Ley, tengan ese derecho y que no se admitirán los recursos cuando la parte no tenga legitimación para hacerlo.

Del mismo modo, el ya transcrito artículo 302 ejusdem, establece que solamente será apelable la decisión que declare con lugar la desestimación por parte de la víctima.

Nuestro máximo tribunal ha esbozado su opinión al respecto en sentencia de fecha 23/10/06, con ponencia de la Magistrada de la Sala de Casación Penal, Dra. D.N.B., que a la letra reza:

Por otra parte, el artículo 433 eiusdem, dispone que: “Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho. “.

Y el artículo 437, literal “a” del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “La Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas: a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;... “.

De lo antes transcrito debemos concluir indefectiblemente que, el legislador exige como requisitos esenciales e impretermitibles para poder ejercer un recurso que el solicitante en principio, tenga cualidad dentro del proceso y que el medio de impugnación esté establecido en la ley procesal penal. “(Subrayado mío)

De lo que se desprende que quien intente recurrir debe tener cualidad dentro del proceso y el medio debe estar previsto en nuestra legislación adjetiva penal.

Igualmente, el Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, de la Sala Constitucional, de fecha 09/10/06, estableció:

Es el caso que el ejercicio de los recursos tiene dos finalidades esenciales, las cuales se encuentran asociadas a los fundamentos constitucionales y filosóficos del proceso. En tal sentido, la primera de dichas finalidades es materializar el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del justiciable, el cual se ve plasmado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y del derecho a la defensa, consagrado este último en el artículo 49.1 eiusdem. La segunda, es estructurar un mecanismo a través del cual el Estado y la sociedad demuestren su interés en que el Derecho sea aplicado de forma uniforme o equitativa, es decir, el interés en normalizar la aplicación del Derecho

Los anteriores planteamientos se encuentran englobados en la noción de la impugnabilidad de la sentencia, la cual, con base en las consideraciones que anteceden, es susceptible de ser vinculada al derecho o facultad de los sujetos procesales a recurrir del fallo. En este orden de ideas, la impugnabilidad puede ser clasificada en dos grandes categorías, la primera de ellas referida a las decisiones que son susceptibles de ser atacadas y a los medios utilizables para ello, y la segunda, a los sujetos facultados por la ley para impugnar tales decisiones. A la primera categoría - se le denomina impugnabilidad objetiva, la cual, dentro del sistema de recursos de la ley adjetiva penal patria, se encuentra contemplada en el artículo 432 de ésta; mientras que la segunda está con figurada por el concepto de impugnabilidad subjetiva, figura ésta recogida por el legislador, principalmente, en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto al principio de impugnabilidad objetiva, resulta oportuno reiterar que el mismo debe concatenarse con lo señalado en la letra “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que establece como causal de inadmisibiidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal (sentencia n° 1.303/2005, del 20 de junio).

Con base en lo anteriormente expuesto, esta Sala concluye que el único supuesto en que el legislador procesal penal permite a las partes recurrir de las decisiones judiciales que emitan pronunciamiento respecto a las nulidades, será cuando tales decisiones apliquen dicha sanción procesal a uno o más actos. A mayor abundamiento, la parte que se vea afectada por la declaratoria de nulidad de un acto procesal, podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el tercer aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y con el artículo 447.5 eiusdem.

En el caso sub lite, se observa que la Sala n° 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas declaró inadmisible el recurso de apelación intentado por la defensa de los encartados, argumentando, con base en las normas adjetivas supra mencionadas, que la declaratoria de improcedencia de la solicitud de nulidad planteada no tiene recurso de apelación. En criterio de esta Sala, tal proceder de la mencionada alzada penal estuvo ajustado a derecho, toda vez que en virtud de la prohibición expresa contenida en el artículo 196 de la ley adjetiva penal, y en virtud del principio de impugnabilidad objetiva, la decisión judicial sometida al conocimiento de aquélla no era susceptible de ser recurrida, y por ende dicho órgano jurisdiccional no estaba posibilitado a entrar a resolver el mérito de tal recurso; por el contrario, debía declarar la inadmisibilidad del mismo —como en efecto lo hizo- por haberse configurado la causal prevista en el artículo 437.c del Código Orgánico Procesal Penal. (Subrayado mío)

Siendo así, forzoso es concluir que la decisión dictada el 15 de marzo de 2006 por la Sala n° 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ni del derecho a la defensa, así como tampoco del debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

Por lo cual, ajustado a la normativa legal vigente el Abg. Barazarte, no puede ejercer recurso alguno contra la decisión de fecha 01/08/07, que declara sin lugar la solicitud fiscal de desestimación de la denuncia intentada por mi representada, en primer término por carecer de cualidad para ello, ya que un simple acto del proceso como fue una visita domiciliaria a un centro estético, del cual el Dr. Krulig no es propietario, “per se” no puede ser considerado como un acto de imputación, porque se debe estudiar la naturaleza de la misma y en este caso no lo es. Por otro lado arguye el recurrente que la decisión le ha causado a su cliente un gravamen irreparable, lo cual carece de la más elemental lógica jurídica, porque la continuación de una investigación no puede constituir un gravamen, ni siquiera una imputación, ya que tal institución, en un Código Garantista como el nuestro, sólo otorga a la persona todos los derechos para realizar una mejor defensa. Una vez esgrimidas estas razones solicito sea declarado INADMISIBLE el recurso de apelación intentado por el Abg. Barazarte, en razón de carecer de legitimidad para intentarla y del mismo modo porque nuestro texto adjetivo penal en la parte in fine del artículo 302, no la prevé, ello a tenor de lo preceptuado en los literales “a” y “c” del artículo 437 “ejusdem”.

Amen de lo anterior, solicito, igualmente, que el recurrente sea sancionado conforme lo prevé el artículo 103 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber flagrantemente actuado de mala fe causando una dilación indebida en la investigación que le corresponde hacer al Ministerio Público al interponer un írrito recurso de apelación, ello según lo preceptúa el artículo 102 “ejusdem”.

Por otro lado, si la Corte no acoge este criterio y decide admitir el recurso de apelación intentado por el apoderado del Dr. Krulig, paso a contestar el fondo del mencionado escrito en los siguientes términos:

Mediante escrito de apelación de la decisión emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en razón de la solicitud de desestimación de la denuncia realizada por el Fiscal Auxiliar 65 del Área Metropolitana de Caracas, intentado por el apoderado del Dr. E.K. el cual es manifiestamente contradictorio, ilegal, peyorativo e ineficaz, realiza una narración, con medias verdades, ha intentando asumir la defensa de una solicitud fiscal de desestimación de la denuncia intentada por mi patrocinada.

Es clara la manipulación de los órganos de justicia que pretende hacer el Dr. Krulig y su abogado, toda vez que en lo referente a las acciones irritas realizadas por el mismo en contra de la empresa que regenta su cónyuge, no deben ser admitidas por la relación marital que presentan los representantes de dicha compañía, y son legales cuando es el Dr. Krulig quien denuncia a su cónyuge como representante de la misma, por “Apropiación Indebida Calificada”, y que actualmente cursa ante la Fiscalía 13 del Área Metropolitana de Caracas y en la cual la Sra. Gelman jamás ha negado su condición de cónyuge para evadir la investigación, en su lugar planteó ante la Fiscalía 90° una imputación pública en su contra para esclarecer su situación.

Resulta inmoral tratar de evadir la justicia escudándose en una relación conyugal irrelevante, cuando lo que se plantea es un ilícito contra una persona jurídica distinta a la de los Sres. Krulig. Esta persona jurídica tiene derechos, obligaciones, créditos, acreedores, bienes, clientes y patrimonio propio, de lo contrario estaríamos permitiendo bajo esta figura la sustitución de patrono y el fraude de cualquier empresa, amparado en que uno de sus accionistas o el cónyuge de estos puede, sin incurrir en ilícito, hacer todas las “disposiciones” ilegales y crearía una jurisprudencia antónima, donde si se podría cometer delitos sin ser objeto de persecución penal, dichas acciones afectan a trabajadores, accionistas, pacientes, acreedores, obligaciones contractuales y demás personas involucradas.

Señala que la decisión adoptada por la juez le causa a su representado un “gravamen irreparable”, que no motiva y que nos deja perplejos en razón que la continuación de una investigación jamás podría considerarse un gravamen irreparable ya que en la misma, por no haberse llevado a cabo completamente, nunca se le violó el derecho a la defensa ni el debido proceso. Se atreve además el abg. Barazarte defender a la Vindicta Pública al afirmar que actuó “de buena fe” cuando solicitó la desestimación y estableciendo que la sentencia recurrida se “extralimitó” al ordenar al Fiscal del Ministerio Público, que le corresponda conocer, la presentación de los objetos por parte del Dr. Krulig, ya que mi representada “no se lo solicitó al tribunal”, tal aseveración es a todas luces malintencionada y con la voluntad de lesionar a un Juez que actuó ajustado a la normativa penal vigente, dicho señalamiento lo realizó, en razón que en fecha 09/07/07, mediante escrito presentado por mí al tribunal 30, se colocó en conocimiento del mismo, la entrega ilegal de los objetos de parte del representante del Ministerio Público y éste, en virtud de lo establecido en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al Control de la Constitucionalidad, ya que la Vindicta Pública realizó la entrega de los objetos sin que el Dr. Krulig demostrara la titularidad de los mismos y sin que se informara al tribunal dicha entrega, perjudicando a mi representada ya que en fecha 15/07/07 la misma solicitó ante el representante fiscal la devolución de los objetos sin obtener respuesta alguna.

Habla el apoderado del Dr. Krulig que el Fiscal del Ministerio Público presentó “suficientes” elementos de motivación los cuales detalla de esta manera:

1. El fundamento acerca de lo señalado por la ciudadana G.D.G.O.C., donde la misma manifiesta por un conocimiento empírico, que los equipos pertenecían al ciudadano E.K., “por haberlo adquirido durante los años de servicio”

2. Los documentos consignados por esta, donde se observa “que el capital accionario de la empresa CLINICA KRULIG,C.A., pertenece a los ciudadanos E.K., S.G.D.K. y J.C.A.E.”, lo cual demuestra no lo que quiere hacer ver la vindicta pública, que efectivamente los bienes no pertenecen al Dr. Krulig, sino a una persona jurídica con patrimonio propio y con más accionistas que el Dr. Krulig

   exclusivamente, lo cual, en ningún momento, demuestra la propiedad de los bienes de éste, sólo fundamenta la tesis de que esos equipos fueron sustraídos sin la autorización de su legítimo dueño. Aunado a ello recordemos que los acreedores en la actividad común de la empresa son distintos a los que pudieran tener a nivel personal cualquiera de los socios.

3. El acta constitutiva de la empresa KGMA ARRENDADORA, C.A., tratando de demostrar la cualidad de cónyuges del Dr. Krulig y la Sra. Gelman, no estando en duda tal vínculo, ya que se trata de la sustracción de los equipos pertenecientes a una persona jurídica por parte de una persona natural, representada la primera por la Sra. Gelman, quien actuando con la pericia que debía como administradora, una vez en conocimiento del movimiento irregular de los equipos, los cuales con posterioridad, son encontrados en un Consultorio donde funciona una clínica paralela del Dr. Krulig. Prosigue el abg. Barazarte indicando que aunque los bienes sean propiedad de una persona jurídica, pertenecen al patrimonio del Dr. Krulig, evidenciando su desconocimiento del derecho mercantil ya que una persona jurídica tiene personalidad y patrimonio propios e independientes del de los socios (sic) y por tanto sí puede haber delito cuando nos apropiamos de bienes de una compañía, aunque seamos socios de ella, de lo contrario, estaríamos creando una inseguridad jurídica, que permitiría a los accionistas de una sociedad, desmantelarla en detrimento de los demás socios, acreedores, trabajadores y demás personas interesadas en ella. Señala además el recurrente que el Sr. J.C.Á.E., no es accionista de la empresa Clínica Krulig, endosándole la responsabilidad de este dicho a la Ciudadana Juez de Control, cuando quien lo arguye en su escrito es el representante fiscal, señalándolo en la parte “Tercera” en su punto 1), como los documentos consignados por la ciudadana G.D.G.O.C., en los cuales dice “observarse que el capital accionario de la empresa “Clínica Krulig”, pertenece a los ciudadanos E.K., S.G.D.K. y J.C.Á.E..

   Establece que no es cierto que el Representante Fiscal fundamentó exclusivamente su solicitud de desestimación en la relación conyugal, pero el ciudadano fiscal no realizó la práctica de diligencias solicitada por nosotros en fecha 15/06/07 y ni siquiera se nos respondió por qué no se realizaron, el único acto de investigación llevado a cabo fue la visita domiciliaria que se realizó y la cual dejó sin efecto al entregar ilegalmente los objetos al Dr. Krulig sin que éste acreditara la propiedad. Indica que no entiende el porqué del señalamiento del ordinal 5° del artículo 49 de nuestra Carta Magna, sin entender que la ciudadana Juez intenta establecer que aunque la Sra. Gelman sea cónyuge del Dr. Krulig, puede, en ejercicio de su función de administradora, realizar la protección de los bienes de la compañía denunciando a éste, no como su esposa, sino en ejercicio de sus funciones.

   Habla que el Tribunal calificó de “robo” el hecho cuando lo que hizo fue una mención equivocada del delito precalificado como hurto al momento de ser denunciado.

   Prosigue el recurrente con sus medias verdades al decir que se realizaron las actividades propias de una investigación y establece el allanamiento y el avalúo de éste, así como la documentación presentada por él como la totalidad de los elementos propios de la investigación, obviando la ya mencionada práctica de diligencias requerida por nosotros, dice que el fiscal no está obligado a dar inicio a la investigación, y es cierto, lo que si está obligado es a una vez que da inicio a la misma no hacerlo por capricho o a su libre albedrío, sino ajustándose a la legalidad e igualdad entre las partes, tratando por todos los medios de encontrar el fin último del proceso que es la búsqueda de la verdad. Además el abg. Barazarte habla que la Juez da una nueva calificación jurídica al delito cuando indica el mismo como “hurto”, volviendo a tratar de manipular los órganos de justicia, cuando él sabe, ya que tuvo acceso al expediente en la Fiscalía 65° AMC sin ser parte, que la denuncia se planteó ante el CICPC con esa calificación jurídica y así lo tenía claro el Ministerio Público, por tanto esta calificación que pretende mostrar el recurrente como nueva, es la que se ha venido estableciendo a través de la cercenada investigación. Del mismo modo, el recurrente señala que de la lectura de los hechos se evidencia la imposibilidad de existir delito y se pasea por la denuncia que cursa ante la Fiscalía 13 AMC de la Dra. Y.P., por “Apropiación Indebida Calificada” incoada por estos sin ahondar en detalles ya que esto estropearía su argumento de afirmar en este caso que son cónyuges la Sra. Gelman y el Dr. Krulig, por lo que de acuerdo al artículo 481 del Código Penal no se comete delito entre cónyuges. Insiste en que la devolución de los objetos es legal y que tal situación no debe ser considerada por la Juez en su decisión como una circunstancia agravante, ya que según él, la Vindicta Pública se los devolvió a su legitimo dueño, obvia de manera intencional y malsana este abogado que el Fiscal Auxiliar 65°, debió esperar la decisión del tribunal 30 para entregar los objetos, sopesar el hecho que la Sra. Gelman como representante de KGMA ARRENDADORA, C.A., solicitó los objetos con anterioridad y que el Dr. Krulig no mostró las facturas que probaran su propiedad, las cuales si posee mi representada.

   Establece su legitimidad para recurrir y pide que no se le aplique la limitación establecida en el artículo 302 del Código Orgánico Procesal Penal, si no las normas de apelación genérica del ordinal 5to del artículo 447 ejusdem, como ya se rebatió en la inadmisibilidad del recurso, en primer término carece de cualidad para ello, ya que un simple acto del proceso como fue una visita domiciliaria a un centro estético, del cual el Dr. Krulig no es propietario, “perse” no puede ser considerado como un acto de imputación, ya que se debe estudiar la naturaleza de la misma y en este caso no lo es. Por otro lado arguye el recurrente que la decisión le ha causado a su cliente un gravamen irreparable, lo cual carece de la más elemental lógica jurídica, porque la continuación de una investigación no puede constituir un gravamen, ni siquiera una imputación, ya que tal institución, en un Código Garantista como el nuestro, sólo otorga a la persona todos los derechos para realizar una mejor defensa.

   PETITORIO

   Amen de lo anterior, solicito, igualmente, que el recurrente sea sancionado conforme lo prevé el artículo 103 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber flagrantemente actuado de mala fe causando una dilación indebida en la investigación que le corresponde hacer al Ministerio Público al interponer un írrito recurso de apelación, ello según lo preceptúa el artículo 102 “ejusdem”.

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito que el presente recurso de apelación sea declarado INADMISIBLE, a tenor de lo pautado en los literales “a” y “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, y Amen de lo anterior, solicito, igualmente, que el recurrente sea sancionado conforme lo prevé el artículo 103 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber flagrantemente actuado de mala fe causando una dilación indebida en la investigación que le corresponde hacer al Ministerio Público al interponer un írrito recurso de apelación, ello según lo preceptúa el artículo 102 “ejusdem”.

   De ser oído el recurso de apelación intentado sin ser declarado inadmisible, solicito respetuosamente, sea declarado SIN LUGAR, y conforme a lo establecido en el primer aparte del artículo 302 del Código Orgánico Procesal Penal, ordene la continuación de la presente investigación”.

   FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

   Del escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano R.P. BARAZARTE, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado N° 69.494, en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano E.K.S., en contra de la decisión dictada en fecha 01 de agosto de 2007, por la abogada VENECI B.G., Juez Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en las causas vinculadas con los delitos de Terrorismo a Nivel Nacional, mediante la cual de conformidad con el artículo 302 del Código Orgánico Procesal Penal rechazó la desestimación de la denuncia solicitada por el ciudadano abogado G.A.G.P., actuando con el carácter de Fiscal Sexagésimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia ordenó la remisión de las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a objeto de que prosiga con la correspondiente investigación.-

   Ahora bien, a los fines de decidir el presente recurso de apelación esta Alzada, constata que frente a la prolija cantidad de argumentos esgrimidos por el recurrente en su escrito de apelación, es necesario hacer un estudio minucioso de las actas que conforman el presente expediente, siendo la función del Juez analizar en su contexto cada caso en concreto, así como todas y cada una de las circunstancias que rodearon la comisión del hecho punible objeto del presente proceso.

   Debe precisarse que los Jueces deben analizar y evaluar cada hecho concreto así como las circunstancias que rodearon la comisión del mismo, pues así lo indica el modelo de justicia responsable e idónea que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; esto significa, que en el caso sub-examine debemos constatar el cumplimiento material y efectivo de cada uno de estos elementos, ya que el proceso penal debe ser un instrumento idóneo para la realización de la justicia en un sentido pleno tanto para el imputado, para la víctima y para la sociedad que la reclama a través del Ministerio Público; es por ello que se requiere indispensablemente que el proceso penal sea enfocado no sólo desde su idoneidad técnica para lograr ese fin, sino del buen manejo que las partes y el órgano jurisdiccional hagan del mismo mediante la adecuada intervención conforme a una fenomenología del acontecer procesal, en relación indisoluble con las reglas del debido proceso, además ésta revisión es importante como un remedio a las posibles deficiencias en las que el Juez a-quo haya podido haber incurrido.

   El recurrente en su escrito de apelación alega que:

   “Ahora bien, es evidente que la decisión adoptada por la ciudadana juez de control, causa a mi representado un gravamen que jamás puede ser reparado en ninguna sentencia que pudiera llegar a dictarse con posterioridad en el presente caso. Asimismo, esa administradora de justicia, se extralimitó al ordenar al ciudadano Fiscal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que le corresponda conocer de la presente investigación, “la presentación por parte del ciudadano E.K., de los objetos descritos en el Acta de Allanamiento realizado en fecha 11/06/2007 en el Centro Comercial Macaracuay Plaza, Torre B, piso 7, “Centro Integral de Medicina Estética” y que fuera acordado su entrega el día 18/06/2007 por el ciudadano Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público, ello con la finalidad de que, a tenor de lo pautado en el último aparte del artículo 312 “eiusdem”, proceda a la entrega de los mismos a su legítimo propietario, una vez comprobada su condición por cualquier medio”. Y sostenemos tal extralimitación en virtud de que en ninguna parte del escrito de oposición presentado por los abogados de la ciudadana S.G. deK., estos bienes le fueron solicitado al Tribunal.

   En el presente caso, la decisión recurrida, emitió unas conclusiones que, muy lejos de permitir que se continúe con una investigación penal, por el contrario, resultan suficientes y demostrativas que, en el presente caso, los hechos investigados “son evidentemente atípicos, por no revestir carácter penal”. Por ello, expondré, de seguidas, que los hechos suficientemente comprobados por la representación del Ministerio Público, sí son elementos que permiten concluir en la atipicidad de los hechos investigados y es por ello que me permito hacer un resumen de lo expuesto por el Representante del Ministerio Público y que fue desatendido por ese Tribunal en la decisión recurrida, a fin de que la alzada que conozca de esta apelación, pueda decidir, como formalmente lo solicitamos que, en efecto, en la presente causa no existe delito de robo alguno y tampoco delito de hurto.(…)”

   Al estudiar y analizar el fundamento del Recurso de Apelación propuesto, se constata que el recurrente sustenta su argumentación en la motivación del auto que ordenó al “Fiscal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que vaya a conocer de la presente investigación, la presentación por parte del ciudadano E.K. de los objetos descritos en el Acta de Allanamiento realizado en fecha 11/06/2007 en el Centro Comercial Macaracuay Plaza, Torre B, piso 7, “Centro Integral de Medicina Estética” y que fuera acordada su entrega el 18/06/2007 por el ciudadano Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público, ello con la finalidad de que, a tenor de lo pautado en el último aparte del artículo 312 “ejusdem”, proceder a la entrega de los mismos a su legítimo propietario, una vez comprobada su condición por cualquier medio”

   Sin embargo, se observa que tal argumentación en el primer pronunciamiento es la consecuencia de la decisión recurrida. Púes de un análisis in integrum de las actas procesales se constata que el punto medular de la impugnación es el rechazó de la desestimación propuesta por el representante del Ministerio Público, derivado de una evidente falta de investigación.-

   Al estudiar la decisión recurrida se evidencia con absoluta claridad que en dicho documento se explican las razones que la Juez a-quo, tomó en consideración para adoptar su resolución. Es decir en el presente asunto la jueza Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en las causas vinculadas con los delitos de Terrorismo a Nivel Nacional, mediante la cual de conformidad con el artículo 302 del Código Orgánico Procesal Penal rechazó la desestimación de la denuncia solicitada por el Representante del Ministerio Público, señalando textualmente que:

   A tenor de lo pautado en el primer aparte del artículo 302 del Código Orgánico Procesal Penal RECHAZAR LA DESESTIMACIÓN DE LA DENUNCIA solicitada por el ciudadano Dr. G.A.G.P., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Sexagésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia se ORDENA la remisión de las presentes actuaciones al ciudadano Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a objeto de que prosiga con la correspondiente investigación

   .

   Al analizar el contenido de dicha resolución judicial, ineluctablemente se destaca que la jueza a-quo discriminó y contrastó meticulosamente el contenido de cada uno de los argumentos expuestos por las partes, considerando los siguientes argumentos:

   El Ministerio Público como Titular de la Acción Penal, le corresponde realizar una investigación de lo denunciado lo cual se desprende de las actuaciones que la misma no se realizó, por lo que el fiscal se suscribe únicamente a solicitar la desestimación de la acción penal, por cuanto son cónyuges las persona involucradas, desatendiendo así lo denunciado por un de ellos, por lo que tiene el ministerio publico el deber ineludible de hacer una investigación de los hechos.

   Así mismo se desprende de las actuaciones cursante en el expediente, que el Ministerio Público hizo formal entrega de los bienes incautados en la visitas domiciliarías realizadas y que por una diligencia efectuada por los abogados defensores, es que se pudo constatar la entrega de los mismos, mas el Ministerio Público no se hizo mención alguna de la entrega de los equipos, por lo que solo se limitó a solicitar la desestimación de la denuncia formulada por la ciudadana S.G. deK..

   Al igual que el Fiscal del Ministerio Público omite que las personas señaladas por la ciudadana S.G. deK., como las que sustrajeron los objetos descritos como hurtados de la “CLÍNICA KRULIG CA.”, aparecen prestando servicios profesionales en otro consultorio alquilado por el ciudadano E.K. y que fue allí en donde fueron localizados dichos objetos denunciados; que con el dicho de una de las señaladas, ciudadana G. deG.O.C., dedujo que los objetos denunciados son propiedad del ciudadano E.K. “…por haberlos adquirido durante los años de servicios y que éste había autorizado su movimiento a la clínica ubicada en el Centro Comercial Macaracuay Plaza...”, es decir, que el ciudadano E.K. autorizó dicho movimiento de equipos actuando como persona natural, afectando a los otros socios de la persona jurídica, ciudadanos S.G. deK. y J.C.Á.E., dado que la propiedad de los equipos sustraídos y recuperados en el Centro Comercial Macaracuay Plaza, está acreditada a la empresa “CLÍNICA KRULIG C.A.”, según lo afirmado por la denunciante.

   Otro elemento omitido por el Representante del Ministerio Público, es la orfandad en la investigación, la cual se inició por la presunta comisión de uno de los delitos contra la propiedad (hurto), y ni siquiera profundizó más en relación a la misma, limitándose únicamente a pronunciarse sobre el vínculo de los ciudadanos E.K. y S.G. deK., y no acerca del propósito de la denuncia, solicitando, según su escrito de desestimación, información a la Fiscalía 59 del Área Metropolitana de Caracas sobre una investigación que adelanta la misma, por hechos contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres y una V.L. deV., pero sin investigar que la Fiscalía 13 del Área Metropolitana de Caracas, igualmente adelanta una investigación, por denuncia del ciudadano E.K., referida a una “Apropiación Indebida Calificada”, en contra de su cónyuge, la ciudadana S.G. deK., en su carácter de administradora de la persona jurídica que administra, según lo afirmado por el apoderado judicial de la denunciante. Aunado a esto se observa que ni siquiera se tomó actas de entrevistas a las personas mencionadas por la denunciante como presuntos participes en el delito.

   Otro agravante de parte del Representante del Ministerio Público es el concerniente a la entrega de los objetos denunciados como sustraídos de la “CLINICA KRULIG C.A.” al ciudadano E.K. actuando como persona natural, sin ni siquiera comprobar la legítima propiedad de tales objetos, los cuales, tal como ha señalado la denunciante, pertenecen a la persona jurídica “CLÍNICA KRULIG CA.” y que también había solicitado su devolución.”

   De tales argumentos esgrimidos por la jueza de la recurrida se desprende de forma palmaria que el representante de la vindicta pública no realizó una investigación sobre los hechos denunciados, limitándose única y exclusivamente a solicitar la desestimación de la acción penal, advirtiendo como fallas de la investigación lo siguiente que:

   1. “(…) el Ministerio Público no se hizo mención alguna de la entrega de los equipos (…)”.

   2. “(…) el Fiscal del Ministerio Público omite que las personas señaladas por la ciudadana S.G. deK., como las que sustrajeron los objetos descritos como hurtados de la “CLÍNICA KRULIG CA.”, aparecen prestando servicios profesionales en otro consultorio alquilado por el ciudadano E.K. y que fue allí en donde fueron localizados dichos objetos denunciados (…)”.

   3. “(…) Otro elemento omitido por el Representante del Ministerio Público, es la orfandad en la investigación, la cual se inició por la presunta comisión de uno de los delitos contra la propiedad (hurto), y ni siquiera profundizó más en relación a la misma, limitándose únicamente a pronunciarse sobre el vínculo de los ciudadanos E.K. y S.G. deK., y no acerca del propósito de la denuncia, (…)”.

   4. “(…) “sin investigar que la Fiscalía 13 del Área Metropolitana de Caracas, igualmente adelanta una investigación, por denuncia del ciudadano E.K., referida a una “Apropiación Indebida Calificada”, en contra de su cónyuge, la ciudadana S.G. deK., en su carácter de administradora de la persona jurídica que administra, según lo afirmado por el apoderado judicial de la denunciante. (…)”.

   5. “(…) “que ni siquiera se tomó actas de entrevistas a las personas mencionadas por la denunciante como presuntos participes en el delito. (…)”.

   6. “(…) Otro agravante de parte del Representante del Ministerio Público es el concerniente a la entrega de los objetos denunciados como sustraídos de la “CLINICA KRULIG C.A.” al ciudadano E.K. actuando como persona natural, sin ni siquiera comprobar la legítima propiedad de tales objetos, los cuales, tal como ha señalado la denunciante, pertenecen a la persona jurídica “CLÍNICA KRULIG CA.” y que también había solicitado su devolución. (…)”.

   Como puede observarse del razonamiento utilizado por la jueza a-quo, se evidencia una clara ausencia de investigación del fiscal del Ministerio Público, la cual es de cardinal importancia en el caso sub-examine, ya que la ausencia de investigación constituye una causal de nulidad absoluta en lo atinente a la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, a saber: la garantía de una investigación objetiva, imparcial y apegada a derecho (artículo 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 108 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal), presunción de inocencia (artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1° de la ley procesal penal) como una garantía que abarca a las dos anteriores.

   Es por ello que esta Superioridad considera que se justifica en este asunto la institución de la figura de la desestimación y el rechazo de la misma. Pues, cuando el Código Orgánico Procesal Penal hace referencia al tema de la desestimación, reseña dos tipos de desestimaciones, la de la denuncia y la de la querella.

   En asuntos de esta naturaleza cobra especial importancia la orden de investigación dada por el representante del Ministerio Público cuando, por cualquier medio, tuviere conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible de acción pública. Con esta orden de investigación, el representante del Ministerio Público da inicio a la investigación penal; es decir, a través de este funcionario se manifiesta el interés de que el hecho sea investigado, pues el mismo, a la luz de la ley, reviste carácter penal y de ser demostrado debe ser sancionado su autor, cómplice o encubridor.

   Ahora bien, si los hechos que son puestos del conocimiento del representante del Ministerio Público no revisten carácter penal, es decir no están descritos en norma penal alguna como una conducta que debe ser sancionada, sería a todas luces ilógico, después de haberse determinado tal situación, que se ordene el inicio a la investigación, que se pusiere en marcha todo el aparato del Estado, para proceder a la determinación del mismo y a la identificación de su autor, lo cual en el presente asunto seria aventurado aseverarlo por la naturaleza del caso, y la falta de investigación advertida por la jueza a-quo.-.

   En lo que respecta a la desestimación, el representante del Ministerio Público al recibir la denuncia o querella, debe realizar una valoración inicial de los hechos narrados en la misma, a fin de determinar si la conducta descrita encaja perfectamente en un dispositivo penal; de ser así, debe observar si el transcurso del tiempo, ha hecho que prescriba la acción penal conforme a la pena con que se castiga esa acción. Púes mal puede el representante del Ministerio Público sin hacer este tipo de análisis o de valoración de los hechos objeto de la denuncia o querella, llegar a tal conclusión, pues el mismo es necesario para poder determinar si se está en presencia del segundo supuesto que señala el legislador como causal de desestimación, como lo es que la acción penal para perseguir al mismo, se encuentra evidentemente prescrita.

   Así las cosas, podemos concluir que la institución de la desestimación es la solicitud realizada por el representante del Ministerio Público al juez de Control de la investigación, a fin de que lo excepcione de la obligación legal de investigar todos los hechos que se sean denunciados o que sean objeto de una querella, al darse cualesquiera de los tres supuestos señalados en la ley.

   Ahora bien de una exégesis de los artículos 301 y 302 del Código Orgánico Procesal Penal, claramente se deduce que el juez de control de la investigación, es el funcionario legitimado para expedir tal autorización, al recibir la solicitud de desestimación de denuncia o querella presentada por el Ministerio Público, debe decidir sobre lo planteado. Así mismo el juez de control está legitimado para rechazar la desestimación propuesta por el representante del Ministerio Público, y ordenar que prosiga la investigación.

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del DR. M.T.D.P., en el Expediente N° 04-3232, de fecha 02-08-06, la cual entre otras cosas señaló que:

   Según el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de M.O., desestimar es entendido como “denegar o no recoger un juez o un tribunal las peticiones de una o ambas partes”. (Editorial Heliasta, 1999, p. 245).

   El Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 301 y 302, contempló dicha figura bajo los mismos lineamientos del término arriba indicado, al señalar:

   Artículo 301. Desestimación. El Ministerio Público, dentro de los quince días siguientes a la recepción de la denuncia o querella, solicitará al juez de control, mediante escrito motivado, su desestimación, cuando el hecho no revista carácter penal o cuya acción está evidentemente prescrita, o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso.

   Se procederá conforme a lo dispuesto en este artículo, si luego de iniciada la investigación se determinare que los hechos objeto del proceso constituyen delito cuyo enjuiciamiento solo procede a instancia de parte agraviada

   .

   Artículo 302. Efectos. La decisión que ordena la desestimación, cuando se fundamente en la existencia de un obstáculo legal para el desarrollo del proceso, no podrá ser modificada mientras que el mismo se mantenga. El juez, al aceptar la desestimación, devolverá las actuaciones al Ministerio Público, quien las archivará.

   Si el juez rechaza la desestimación ordenará que prosiga la investigación.

   La decisión que declare con lugar la desestimación será apelable por la víctima, se haya o no querellado, debiendo interponerse el recurso dentro de los cinco días siguientes a la fecha de publicación de la decisión

   .

   Debe señalarse que conforme a la ley y de acuerdo a las exigencias de la lógica del proceso, la denuncia por la supuesta comisión de un delito deberá ser “desestimada” y, por consiguiente, no habrá lugar al inicio de la investigación ni a la “actividad penal” en que ésta consiste, cuando el hecho “no revista carácter penal” o cuando la acción esté “evidentemente prescrita” o cuando exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso.

   Un hecho no reviste carácter penal, entre otros supuestos, cuando no está previsto en la ley como delito por carecer de los caracteres propios de la res iudicanda y, en consecuencia, sin necesidad de actividad probatoria y a la solicitud del Ministerio Público, conforme al artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal el Juez de Control emitirá un pronunciamiento in iure en el que establecerá que la situación de hecho propuesta como denuncia no resultaría idónea para constituirse en materia de proceso; lo mismo sucede con la prescripción, que es otro de los supuestos de extinción de la acción, en el cual –en atención a las citadas normas de la ley-, puede ser apreciada de oficio y declarada por el Juez de Control a instancia del Ministerio Público.

   De lo anterior se desprende que el juez de control decretará la desestimación de la denuncia o de la querella cuando estime, una vez observados los escritos libelares presentados ante su instancia, que de su mera redacción no se aprecie que hay delito por cuanto el hecho narrado resulta atípico o porque aun siéndolo, la acción para perseguirlo esté prescrita o porque en las actuaciones no conste acreditada la superación prima facie del obstáculo legal.”

   De manera que la decisión judicial de desestimación impide la continuación de la persecución penal al ordenar el Juez el archivo del caso o acordar la suspensión de la investigación penal mientras exista el obstáculo legal que motiva la decisión, ello al constatar la autoridad jurisdiccional que se ha verificado alguna de las circunstancias previstas en la ley adjetiva aplicable para su declaratoria (cuando el hecho no reviste carácter penal o cuya acción está evidentemente prescrita, o existe un obstáculo legal para el desarrollo del proceso), lo cual en opinión de la jueza de la recurrida no ocurrió en el caso sub examine.

   No obstante a lo antes señalado se debe destacar que el Ministerio Público está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación. En tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores, por lo tanto, los órganos de policía de investigaciones están bajo su dependencia funcional. Esta titularidad es destacada en el Capítulo III, Título IV del Libro Primero del referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones. Es importante destacar que dentro de este sistema, el juez de control puede dentro de su potestad jurisdiccional rechazar la solicitud de desestimación y ordenar que se prosiga la investigación. (Destacado de la Sala).

   Así las cosas, esta Sala Accidental observa que la jueza de la recurrida actuó conforme a Derecho al rechazar la desestimación de la denuncia solicitada por el ciudadano Dr. G.A.G.P., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Sexagésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y ordenar la remisión de las presentes actuaciones al ciudadano Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a objeto de que prosiga con la correspondiente investigación. ASI SE DECLARA.

   Dirimido y examinado el punto medular de la impugnación, esta Sala Accidental destaca que, es obvio que si se está en presencia de una falta de investigación es absolutamente complejo y podría constituir un dislate limitar o restringir a una persona el derecho a la propiedad en el curso de una investigación penal, que entre otras cosa no está completa, como lo señaló la juez de la recurrida.

   Al respecto, se le recuerda al Ministerio Público que en el cumplimiento de sus obligaciones constitucionales y legales, en sentido lato no puede al momento de velar por los intereses de la víctima discriminar el carácter de las mismas y mucho menos en asuntos complejos como el del caso de marras, ya que la ley, la doctrina, la jurisprudencia pacífica y reiterada, y la victimología como ciencia, han distinguido el carácter de victima participantes y no participantes en un delito, no conocer o distinguir tales categorías de victima supone que se cometan arbitrariedades y desmanes en el ejercicio de las funciones de investigación, ya que se le reconocería el carácter de victimas a unas y a otras no y algunas podrían quedar al margen de la justicia, ya que al no tener el carácter de ofendidas, agraviadas o dañadas no serian escuchadas por el juez, y se recuerda que el Código Orgánico Procesal Penal define tanto lo que debe considerarse como victima y los derechos de esta, es decir, el Fiscal del Ministerio Público debe ser muy cuidadoso al momento de identificar la cualidad de victima o imputado y en este caso debe atenderse al presupuesto de la ofensa o del daño, no observar tal circunstancia podría suponer una responsabilidad disciplinaria o de cualquier otra naturaleza, tal como lo consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Es por ello que en el presente asunto se debe tener presente el alcance de la expresión daño o agravio a los fines de no inducir a los ciudadanos en una situación de victimas de la justicia, o de una investigación penal, lo cual repugna a los conceptos de Estado Social de Derecho y de Justicia, consagrados en nuestra carta fundamental.

   Es por ello que se debe precisar que el daño es un menoscabo que, a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad, ya en su patrimonio. Constituye uno de los presupuestos de la responsabilidad jurídica.

   En otras palabras, el daño es la lesión o menoscabo que afecta un interés relativo a los bienes que integran la esfera jurídica, de una persona y que por ende le pertenecen. El término vincula la noción de menoscabo, lesión, agravio, al concepto de patrimonio. Este, como universalidad constituida por el conjunto de bienes de una persona, es uno de los clásicos atributos de la personalidad, y como tal, intangible.

   Se distinguen dos grandes especies de perjuicios patrimoniales: los que se traducen en un empobrecimiento del contenido económico actual del sujeto y que puede generarse tanto por la destrucción, deterioro, privación del uso y goce, etc., de bienes existentes en el patrimonio al momento del evento dañoso.

   Es preciso acotar que nuestra carta fundamental al considerar el derecho de propiedad lo primero que hace es garantizarla y obviamente esta garantía deviene de los órganos de la administración de justicia.

   Es pertinente destacar que el Fiscal del Ministerio Público y el juez de la recurrida deben ser muy cuidadosos en sus actuaciones, ya que tan aberrante es la comisión de un delito como el incumplimiento de las obligaciones legales al no establecer el sagrado control de las garantías procesales y Constitucionales tal como fue inspirado tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como el Código Orgánico Procesal Penal.

   En este sentido nuestro más alto tribunal en la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nro. 962 del 12/07/2000 ha dicho:

   "Al crearse la institución del Ministerio Público como órgano de buena fe, lo que se quiere es la existencia de dos órganos de control en relación a la legalidad de la prueba y a la realización del debido proceso. El fiscal que busca de cualquier manera una sentencia condenatoria no es el fiscal que se describe en el Código Orgánico Procesal Penal, pues está en la obligación, al igual que el juez, de hacer que se respeten las garantías procesales, evitando de esta manera cualquier acción que las violenten. "

   El artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que:

   Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes.

   Evidentemente al estudiar el contenido material de tal articulo se desprende el limite establecido por el constituyente el cual está relacionado por causas de utilidad pública o restricciones derivadas del interés general, cuyo planteamiento no es el estudiado en el caso sub examine, lo que significa que al estudiar tanto la actuación del fiscal del Ministerio público y la de la jueza a-quo, podemos afirmar que advertir una carente y deficiente investigación fiscal y a la vez ordenar “al Representante del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que vaya a conocer de la presente investigación, la presentación por parte del ciudadano E.K. de los objetos descritos en el Acta de Allanamiento realizado en fecha 11/06/2007 en el Centro Comercial Macaracuay Plaza, Torre B, piso 7, “Centro Integral de Medicina Estética” y que fuera acordada su entrega el 18/06/2007 por el ciudadano Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público, ello con la finalidad de que, a tenor de lo pautado en el último aparte del artículo 312 “ejusdem”, proceder a la entrega de los mismos a su legítimo propietario, una vez comprobada su condición por cualquier medio”.

   Se considera como la imposición de un limite al margen de la Constitución al derecho de propiedad del ciudadano E.K., es por ello que medidas de esta naturaleza ameritan un criterio de ponderación que debe ser suficientemente motivado tanto por el juez, como por el representante del Ministerio Público.

   El Tribunal Supremo de Justicia en el Exp. 0-0166 de fecha 23 de Mayo de 2001 en la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta ha dicho que:

   si bien el artículo 99 de la Constitución de 1961 -artículo 115 del texto constitucional vigente- garantiza el derecho de propiedad, éste no es absoluto, ya que se encuentra limitado por causas de utilidad pública o restricciones derivadas del interés general

   De igual forma ha establecido la referida Sala Constitucional, Sentencia Nro. 462 del 06/04/2001 que:

   "...la Constitución reconoce un derecho de propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también, y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las leyes, en atención a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir. Esta noción integral del derecho de propiedad es la que está recogida en nuestra Constitución, por lo que los actos, actuaciones u omisiones denunciados como lesivos del mismo, serían aquellos que comporten un desconocimiento de la propiedad como hecho social, a lo que se puede asimilar situaciones que anulen el derecho sin que preexista ley alguna que lo autorice."

   Esta alzada considera prudente recordar que doctrinalmente “la Propiedad es, una relación entre una persona y un objeto de modo que permite a aquella y prohíbe a otros la libre posesión y uso de algo sin violar las leyes de justicia y equidad moral”. (Cfr: D.H., Tratado de la naturaleza humana. Colección universal. Tomo 2, Nº 771 a 773, Madrid, pág. 57: de la PROPIEDA Y RIQUEZAS, SECCION 10).

   Ahora bien, esta Sala accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al estudiar el contenido material que consagra el derecho a la propiedad y la intención del legislador nos permite afirmar que la propiedad según la Constitución comprende todos los derechos patrimoniales de una persona y tradicionalmente se ha definido la propiedad privada como: “ la más amplia facultad de una persona respecto de una cosa, por medio de la cual tiene sobre ella goce, uso y disposición de acuerdo a la ley y el interés social” (Cfr: MARTINES GONZÁLES, G.F. social en la propiedad, pontificia Universidad Javeriana, Bogota, 1964.pág.15.)

   En el presente caso, por la carencia de la investigación - suficientemente advertida por la jueza a-quo,- se evidencia que al rechazar la desestimación existen profundas lagunas que pudieran ser constitutivas de injurias constitucionales, específicamente restricciones ilegitimas del derecho a la propiedad en el curso de una investigación penal.

   Es por ello que cabe formularse la siguiente pregunta:

   ¿ Es legal que un juez le ordene a un Fiscal del Ministerio Público advertido un rechazo de desestimación de denuncia, por falta de investigación, “la presentación” de objetos descritos en un Acta de Allanamiento sin saber quién es su legítimo propietario”.?

   En el caso de marras dicha interrogante es fundamental pues el juez de la recurrida esgrime como fundamento del rechazo de la desestimación de la denuncia las siguientes circunstancias:

   Que el: “(…) Ministerio Público no hizo mención alguna de la entrega de los equipos (…)”, en la investigación omitió “(…) que las personas señaladas por la ciudadana S.G. deK., como las que sustrajeron los objetos descritos como hurtados de la “CLÍNICA KRULIG CA.”, aparecen prestando servicios profesionales en otro consultorio alquilado por el ciudadano E.K. y que fue allí en donde fueron localizados dichos objetos denunciados (…)”, que “(…) Otro elemento omitido por el Representante del Ministerio Público, es la orfandad en la investigación, la cual se inició por la presunta comisión de uno de los delitos contra la propiedad (hurto), y ni siquiera profundizó más en relación a la misma, limitándose únicamente a pronunciarse sobre el vínculo de los ciudadanos E.K. y S.G. deK., y no acerca del propósito de la denuncia, (…)”, que no investigó “(…)que la Fiscalía 13 del Área Metropolitana de Caracas, igualmente adelanta una investigación, por denuncia del ciudadano E.K., referida a una “Apropiación Indebida Calificada”, en contra de su cónyuge, la ciudadana S.G. deK., en su carácter de administradora de la persona jurídica que administra, según lo afirmado por el apoderado judicial de la denunciante. (…)”, que no “(…) tomó actas de entrevistas a las personas mencionadas por la denunciante como presuntos participes en el delito. (…)”.

   Constituye una extravagancia y un antecedente muy peligroso que sin existir certeza de la propiedad de los bienes entregados por el Ministerio Público, (por una evidente falta de investigación) a través de la decisión recurrida se le restrinja el derecho a la propiedad a uno de los “presuntos propietarios”.

   Siendo lo transparente y objetivo adoptar una decisión de esa naturaleza cuando exista la certeza que dimana de una investigación clara y objetiva tal como lo ordenó la jueza a-quo, al rechazar la solicitud de desestimación, ya que el Estado a través de los órganos que conforman el Poder Público tienen la obligación de garantizarla, así como los derechos de todos los intervinientes en el proceso penal.

   Así las cosas, la jueza a-quo luego de verificar que: “los objetos denunciados como sustraídos de la “CLINICA KRULIG C.A.”, son propiedad exclusiva de dicha empresa, según lo manifestado por la denunciante, cuyos propietarios son los ciudadanos E.K., S.G. deK. y J.C.Á.E..(…) Que el Ministerio Público en fecha 18/06/2006, acordó la entrega de los objetos incautados en el allanamiento practicado en fecha 11/06/2006 al ciudadano E.K..”

   Aunado al hecho que de las actas procesales se desprende un parentesco conyugal entre el ciudadano E.K. y la ciudadana S.G.D.K., es obvio que el grado de certeza en cuanto a la propiedad de los equipos entregados por el representante del Ministerio Público debe incuestionablemente ser aclarada a través de una investigación idónea y transparente, no sólo para determinar la comisión de un hecho ilícito, sino la determinación clara precisa y circunstanciada que se requiere para adoptar cualquier medida restrictiva.

   Con referencia a la complejidad del contenido del derecho a la propiedad en el curso de una investigación penal, cuya dirección le corresponde al Ministerio Público y cuyo control judicial le corresponde a los jueces de la jurisdicción penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el Exp. 07-0151, de fecha 09 de Noviembre de 2007, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López señaló que:

   “De lo antes expuesto, puede inferirse que el derecho constitucional a la propiedad, el cual no sólo se reconoce y regula con miras al interés particular, sino, y ante todo, con miras al interés social, tiene una naturaleza jurídica compleja, en el sentido de que no se adscribe per se a algún ámbito jurídico en particular, es decir, no se identifica in abstracto con un sector particular del ordenamiento jurídico y, por ende, no se identifica de antemano con tribunales de una materia específica.

   (…)

   Esa naturaleza jurídica particular que tienen algunos derechos ha conllevado el empleo del adjetivo “neutro” para designarlos, dándose lugar, de esa manera, al calificativo “derecho neutro”, mediante el cual, como lo ha señalado la Sala, se significan aquellos derechos que, por ser genéricos, la competencia puede corresponder a distintos tribunales (vid. ut supra), o, en otras palabras, aquellos cuya esencia determina que la competencia para conocer de las supuestas violaciones o amenazas a ellos, en ejercicio de la jurisdicción constitucional, no corresponde a juzgados de una materia en particular, sino que, por el contrario, puede concernir a tribunales de distintas materias, los cuales deberán ser determinados, en cada caso, recurriendo a criterios de competencia distintos al de la materia a fin con la naturaleza del derecho o de las garantías constitucionales violadas o amenazadas de violación.

   En efecto, esta Sala considera que la presente denuncia de violación al derecho a la propiedad se circunscribe fundamentalmente al ámbito jurídico-penal, no sólo porque el supuesto agraviante de autos es el órgano principal en materia de investigaciones penales, sino porque el hecho denunciado como lesivo consiste en (…), supuesto directamente vinculado, precisamente, con la referida actividad de investigación penal, cuya dirección le corresponde al Ministerio Público y cuyo control judicial le corresponde a los jueces de la jurisdicción penal, tal como se desprende de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los textos legales vinculados a la materia (especialmente, del Código Orgánico Procesal Penal, la Ley Orgánica del Ministerio Público y la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas). En ese orden de ideas, especial mención merece el contenido del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que “A los jueces de esta fase [preparatoria o de investigación] les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones” (Subrayado añadido).

   En cuanto al segundo pronunciamiento de la decisión recurrida observa esta Alzada que no se permite constatar sus razonamientos en cuanto a los hechos, perfectamente hilvanados necesarios para que las partes intervinientes en el proceso, conozcan las razones que le asistan, para poder determinar la fidelidad del Juez con la ley. Además, reitera esta superioridad que el espíritu de una medida de aseguramiento, dictada dentro de un procedimiento, es garantizar los fines del mismo; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano establecer medidas que se creadas a perpetuidad o de forma infundada.

   Igualmente no se puede ignorar que el artículo 311 aludido por la Jueza de la recurrida, obliga al Ministerio Público - después de una investigación seria y adecuada - a devolver, lo antes posible, los objetos recogidos o que se incautaron y que en caso de retraso injustificado del Ministerio Público, las partes o los terceros interesados podrán acudir ante el juez de control solicitando su devolución, sin perjuicio de la responsabilidad civil, administrativa y disciplinaria en que pueda incurrir el fiscal si la demora le es imputable, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del DR. J.E.C., en el Expediente N° 04-2397, Sentencia N° 1412, de fecha 30-06-05, la cual entre otras cosas dice que:

   En efecto, en materia de devolución de objetos incautados en el curso de una investigación, el señalado texto adjetivo penal establece dos normas al respecto: los artículos 311 y 312. El artículo 311 obliga al Ministerio Público a devolver, lo antes posible, los objetos recogidos o que se incautaron y que no son imprescindibles para la investigación. No obstante, en caso de retraso injustificado del Ministerio Público, las partes o los terceros interesados podrán acudir ante el juez de control solicitando su devolución, sin perjuicio de la responsabilidad civil, administrativa y disciplinaria en que pueda incurrir el fiscal si la demora le es imputable.

   Es por ello que para mejor y mayor claridad en el fallo dictado por la jueza Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en las causas vinculadas con los delitos de Terrorismo a Nivel Nacional, esta Sala Accidental a los fines de que el proceso penal sea orientado correctamente, y se garantice la ponderación de los derechos y garantías de las partes involucradas, entiéndase el imputado, la víctima y la sociedad que reclama justicia a través del Ministerio Público, conforme a los cánones del debido proceso, y tomando como referencia el el modelo de justicia responsable e idónea que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala Accidental modifica el segundo pronunciamiento dictado por la recurrida de la siguiente forma: 2.- A tenor de lo pautado en el primer aparte del artículo 108 ordinal 11 del Código Orgánico Procesal Penal, y en concordancia con el numeral 3° del artículo 16 ° de la Ley Orgánica del Ministerio Público ORDENA al ciudadano Fiscal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que vaya a conocer de la presente investigación, que en caso de ser imprescindibles y de considerarlo necesario para la misma, solicite al ciudadano E.K. la presentación y aseguramiento de los objetos descritos en el Acta de Allanamiento realizado en fecha 11/06/2007 en el Centro Comercial Macaracuay Plaza, Torre B, piso 7, “Centro Integral de Medicina Estética” .

   Por las consideraciones que anteceden esta Sala N° 1 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 07 de agosto de 2007, por el ciudadano R.P. BARAZARTE, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado N° 69.494, en su carácter de Apoderado Judicial el ciudadano E.K.S., en contra de la decisión dictada en fecha 01 de agosto de 2007, por la Dra. VENECI B.G., Juez Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en las causas vinculadas con los delitos de Terrorismo a Nivel Nacional, mediante la cual de conformidad con el artículo 302 del Código Orgánico Procesal Penal rechazó la Desestimación de la Denuncia solicitada por el ciudadano Dr. G.A.G.P., actuando con el carácter de Fiscalía Sexagésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia ordenó la remisión de las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a objeto de que prosiga con la correspondiente investigación, quedando modificado el segundo pronunciamiento de la dispositiva de la decisión apelada. Y ASI SE DECLARA.-

   DISPOSITIVA

   Por las consideraciones que anteceden esta Sala N° 1 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 07 de agosto de 2007, por el ciudadano R.P. BARAZARTE, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado N° 69.494, en su carácter de Apoderado Judicial el ciudadano E.K.S., en contra de la decisión dictada en fecha 01 de agosto de 2007, por la Dra. VENECI B.G., Juez Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en las causas vinculadas con los delitos de Terrorismo a Nivel Nacional, mediante la cual de conformidad con el artículo 302 del Código Orgánico Procesal Penal rechazó la Desestimación de la Denuncia solicitada por el ciudadano Dr. G.A.G.P., actuando con el carácter de Fiscalía Sexagésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia ordenó la remisión de las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a objeto de que prosiga con la correspondiente investigación. SEGUNDO: Se modifica el segundo pronunciamiento dictado por la recurrida de la siguiente forma: “2.- A tenor de lo pautado en el primer aparte del artículo 108 ordinal 11 del Código Orgánico Procesal Penal, y en concordancia con el numeral 3° del artículo 16 ° de la Ley Orgánica del Ministerio Público ORDENA al ciudadano Fiscal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que vaya a conocer de la presente investigación, que en caso de ser imprescindibles y de considerarlo necesario para la misma, solicite al ciudadano E.K. la presentación y aseguramiento de los objetos descritos en el Acta de Allanamiento realizado en fecha 11/06/2007 en el Centro Comercial Macaracuay Plaza, Torre B, piso 7, “Centro Integral de Medicina Estética”. Quedando de esta manera confirmada la decisión apelada y modificado el segundo pronunciamiento de la dispositiva de la misma.

   Regístrese, diarícese y Publíquese la presente decisión.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   DR. J.G.R. TORRES

   EL JUEZ- PONENTE LA JUEZA INTEGRANTE

   DR. JESUS OLLARVES IRAZABAL DRA. C.A. CHACIN

   LA SECRETARIA ABG. I.C. VECCHIONACCE

   En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

   LA SECRETARIA ABG. I.C. VECCHIONACCE

   JGRT/JOI/CACH/ICV/Ag.- CAUSA Nº 1983