Decisión de Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 5 de Octubre de 2009

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, interpuesta por el ciudadano R.A.E.P., contra la Sociedad mercantil BARRAS 2006, C.A. y personalmente a la ciudadana N.E.R.D.A., ambas partes plenamente identificadas en autos, mediante escrito libelar presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos en fecha 26.02.2009 y distribuido al Juzgado Trigésimo de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito en fecha 26.02.2009, siendo recibida en fecha 27.02.2009, se procedió a su admisión en fecha 03.03.2009 y se ordenó la notificación de las codemandadas, practicadas las notificaciones le correspondió por distribución al Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito conocer en fase de mediación, dando por recibido el presente expediente en fecha 23.04.2009, a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar la cual se celebró en su oportunidad compareciendo la representación judicial del actor y la codemandada BARRA, 2006, C.A. así como la ciudadana N.E.R.D.P. en su carácter de codemandada, se fijó oportunidad para la prolongación de la audiencia para el día 28.05.2009 oportunidad a la cual comparecieron la representación judicial de ambas partes, en dicho acto se dio por terminada la audiencia preliminar en fecha y se ordenó agregar a los autos las pruebas promovidas por las partes y la remisión del presente expediente a un Tribunal de Juicio, previa contestación de la demanda dentro del lapso legal. Correspondiéndole conocer de la causa por distribución a este Tribunal, se procedió admitir las pruebas promovidas por las partes en fecha 22.06.2009 y se fijó oportunidad para que se llevara a cabo la Audiencia de Juicio para el día 22.09.2009, celebrándose en dicha oportunidad, acto en el cual se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de ambas partes, se concedió un lapso de diez (10) minutos a cada una de las representaciones judiciales para que expusieran sus alegatos y se evacuaron las pruebas promovidas por ambas partes admitidas por este Tribunal, en cuyo acto se difirió la oportunidad para dictar el dispositivo para el día 28.09.2009 celebrándose en dicha oportunidad se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes y se declaro: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda y siendo la oportunidad procesal para dictar el fallo in-extenso pasa a realizarlo en los siguientes términos:

DEL ESCRITO LIBELAR

La representación judicial del actor alega que su representado comenzó a prestarle servicios personales a la sociedad mercantil “BARRAS 2006, C.A. y para la ciudadana N.E.R.D.A., desde el 01 de abril de 2008, mediante contrato a tiempo indeterminado, que simultáneamente desempeñaba el oficio de mesonero y atendía la barra del restaurant dependiendo del volumen de trabajo, hasta el 16.12.2008 fecha en la cual fe despedido por la ciudadana N.E.R.D.A. y por el ciudadano M.D.P.C. en sus condiciones de encargada y de dueño respectivamente, sin estar incurso en ninguna de las causales de despido previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo no obstante estar acaparado por la inamovilidad prevista en el Decreto Presidencial. Que prestaba sus servicios en los siguientes horarios: del 01.04.2008 al 30.04.2008 de 6:00 am. a 7:00 pm. de lunes a sábado. Del 01.05.2008 al 16.12.2008 de 6:00 am. a 5:00 pm., de lunes a sábado, con una hora para almorzar. Que al momento del despido le fue cancelada la cantidad de Bs. 1.106,00 de cuyo recibo no le fue otorgada copia y que tampoco le fue colocada fecha para el momento de su firma.

Alega además que devengaba un salario mensual mixto compuesto por salario básico, propinas y horas extras, del 01.04.2008 al 30.04.2008 Bs. 1.764,79 mensual, (Bs. 614,79 salario básico, Bs. 729,00 propinas y Bs. 430,08 horas extras) y que para obtener el valor para el pago de las horas extraordinarias tomó el salario básico mensual lo dividió entre 30 días lo cual arroja un monto que fue pactado de Bs. 20,49 diario. Calcula el valor de la hora ordinaria así: salario básico diario Bs. 20,49/ 8horas = Bs. 2,56 (valor hora extraordinaria) 2,56 * 50% = 1,28 + 2,56 = Bs. 3,84. Que el salario del 01.05.2008 al 16.12.12.2008 fue de Bs. 1.719,23 mensual, (Bs. 799,23 salario básico, Bs. 600,00 propinas y Bs. 320 horas extras) y el cálculo para las horas extraordinarias es salario básico diario Bs. 26,64/8horas = 3,33 (valor hora extraordinaria) 3,33 * 50% = 1,67 + 3,33 = Bs. 5.

Que conforme al Artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo y 22 de su Reglamento, demanda por unidad económica a la empresa BARRAS 2006, C.A. y a la ciudadana N.E.R.D.A. puesto que prestaba servicios para ellas y son solidariamente responsables entre sí respecto a las obligaciones laborales porque la empresa “BARRAS 2006, C.A.” se encuentra sometida a la administración común de los ciudadanos N.E.R.D.P. y el ciudadano M.D.P.C., es decir son los controlantes de la empresa demandada y con motivo al hecho que la ciudadana N.E.R.D.P. es la esposa del ciudadano M.D.P.C. y por tal razón recibía los pagos tanto de la persona jurídica como de la persona natural demandadas.

Reclama los siguientes conceptos:

Utilidades fraccionadas desde el 01.04.2008 hasta el 16.12.2008 con el límite máximo legal el cual paga la demandada a los trabajadores, Bs. 4.584,00. Prestaciones de antigüedad desde el 01.04.2008 hasta el 16.12.2008 Bs. 1.550,20. Indemnización por despido Bs. 2.325,30. Indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 2.325,30. Vacaciones fraccionadas Bs. 573,30. Bono vacacional fraccionado Bs. 267,02. Intereses sobre prestación de antigüedad. Horas Extraordinarias en jornada diurna Bs. 2.830,08 alegando que su representado prestó servicios cumpliendo una jornada de lunes a sábado en los horarios antes señalados laborando por encima del límite máximo legal de 44 horas semanales, que laboró del 01.04.2008 al 30.04.2008, 72 horas semanales con un exceso de 28 horas lo que resultan 112 horas extraordinarias en el mes de abril y por otra parte discrimina los días del mes de abril que laboró por 4 horas extras diarias de lunes a domingo lo que suma 120 horas extras en dicho mes; y a partir del 01.05.2008 al 16.12.2008 laboró 60 horas semanales con un exceso de 16 horas lo que resulta 480 horas extraordinarias en dicho periodo y por otra parte discrimina los días laborados en los meses de mayo a diciembre 2008 lo que suman 392 días. Asimismo reclama por beneficio de alimentación durante la relación de trabajo porque el actor debía cancelar su alimentación o salir fuera del local a buscarla, la cantidad de Bs. 5.129,00. Prestación dineraria prevista en el artículo 31 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo Bs. 5.157,69 por cuanto se le adeuda 5 meses por Bs. 1.031,54 que equivale al 60% del salario normal, por cuanto el patrono no afilió a su trabajador. Solicita al Tribunal ordene al patrono a pagar las cotizaciones del seguro social obligatorio durante la vigencia de la relación laboral de conformidad con lo previsto en el artículo 64 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social y Artículo 63 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social. Intereses de mora solicitados por experticia complementaria del fallo. Cuantifica la demanda en Bs. 23.653,89.

CONTESTACION A LA DEMANDADA

La representación judicial de la demandada niega y rechaza la demanda en todas y cada una de sus partes porque no es cierto que el demandante prestaba sus servicios como mesonero sino como despachador en la barra pues en la empresa no hay mesoneros sino anfitrionas. Asimismo alega que comenzó a prestar servicios para la empresa el 01.04.2008 hasta el 01.11.2008 y no hasta el 16.12.2008 porque en fecha 01.11.2008 se retiró y se fue a laborar a otra empresa pasando más de un mes fuera de la empresa y una vez que se retira se le pagaron sus prestaciones sociales desde el 01.04.2008 hasta el 01.11.2008. Que su jornada de trabajo era de lunes a sábado de 8:30 a 12:30 y de 1:30 a 5:00 pm. y laboraba para el primer turno porque el horario de la empresa estaba conformado por tres turnos al comienzo de actividades en 1999 y luego hubo que cambiar de horario y cerrar a las 5:00 pm., debido a la inseguridad en la zona. Que tenía una hora para almorzar con medio día libre a la semana por lo que no se laboraban horas extras en la empresa. Niega que el salario sea de Bs. 1.764,79 ni Bs. 1.719,23 mensual sino el mínimo de Bs. 614,79 y del 01.05.08 al 01.11.08 Bs. 799,23, porque el no trabajaba como mesonero sino únicamente en la barra como despachador y no generaba pago alguno por propinas ni trabajo extraordinario alguno. En cuanto a las utilidades fraccionadas alega que la empresa paga a los trabajadores 15 días y no 120 como lo señala el trabajador y que las mismas deben ser calculadas con el salario de Bs. 799,23 tal como le fueron canceladas cuando se retiró. En relación a la prestación de antigüedad alega que éstas ya fueron canceladas en el mes de noviembre calculadas con el salario efectivamente devengado. En cuanto a la indemnización de despido alega que este concepto no le corresponde porque el demandante no fue despedido sino que éste se fue a trabajar a otra empresa en el mes de noviembre en la cual duró más de un mes fuera de las instalaciones de la empresa demandada, lo que significa una ruptura prolongada en la relación laboral, por lo que no le corresponde la indemnización sustitutiva de preaviso y por el contrario es el trabajador quien debe pagar a la empresa dicho preaviso el cual le fue descontado del pago de su liquidación. En relación a la fracción correspondiente a las vacaciones y bono vacacional alega dichos conceptos ya le fueron cancelados en el mes de noviembre cuando se retiró calculadas con el salario efectivamente devengado. En lo referente a las horas extras alega que les sean adeudadas porque en la empresa no se laboran ni se han laborado horas extraordinarias puesto que allí se trabaja de lunes a sábado con medio día libre a la semana para cada trabajador y disfrutan de una hora para almorzar. Con respecto al pago del bono de alimentación alega que no le corresponde porque para su representada no laboran más de 20 trabajadores y que por ser un restaurant allí se les suministra la comida al personal que labora en la empresa. Niega la deuda por prestación dineraria porque en ningún momento se ha hecho acreedor por el poco tiempo de servicios prestados y porque no se le hizo el descuento correspondiente al seguro social. Niega y rechaza deuda alguna por cotizaciones en el Seguro Social porque es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el encargado de exigir la obligación. Niega y rechaza el monto demandado de Bs. 23.635,89 y solicita que la demanda sea declarada sin lugar.

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como los términos en que fue contestada la demanda, mediante la cual la representación judicial de la demandada admite la relación de trabajo, nada dijo sobre la unidad económica alegada, sin embargo niega el cargo, la jornada y los salarios alegados por el actor, así como la fecha de egreso, el despido y los conceptos reclamados por el accionante señalando que los procedentes fueron cancelados al momento de su retiro, por lo que corresponde a quien decide establecer que conforme al criterio sustentado por nuestro m.T.S.d.J., en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de mayo de 2004 (caso de J.R.C.D.S. contra la Distribuidora de Pescado la P.E., C.A.,) con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, la carga de la prueba recae en cabeza de la empresa demandada, a quien corresponderá la carga de la prueba y de no probar lo anterior deberá probar todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, vale decir, es la demandada quien deberá desvirtuar los hechos alegados por el demandante y la improcedencia de los conceptos que reclama, así como también aquellos alegatos nuevos que les sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del accionante.

Dicho lo anterior procede este sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

ANALISIS DE LAS PRUEBAS DE LA DEMANDANTE

Testimoniales

Respecto a las testimoniales de los ciudadanos Melis C.P. y J.B. identificados a los autos, se deja expresa constancia que los precitados ciudadanos no comparecieron a la audiencia oral de juicio, por lo que tal prueba queda desechada del proceso. Así se establece.

Informes

En cuanto a la prueba de informe requerida al Banco de Venezuela, se deja expresa constancia que la misma no consta en el expediente y la parte promovente desistió de dicha prueba en la audiencia oral de juicio. Así se establece.

Exhibición

Se ordenó a la demandada a exhibir en la oportunidad de la audiencia oral de juicio; tal y como lo solicito la actora el “Libro de Registro de Horas Extras causadas desde el 01/04/2008 al 16/12/2008, en el cual consta las horas extras laboradas por el actor detalladas en el escrito libelar, en virtud que el trabajador lo firmaba diariamente (…)” y “Libro de registro de propina: causadas por el actor desde 01/04/2008 al 16/12/2008 en el cual consta el monto por propina devengado por el actor, tal como se destalla en el escrito libelar”, se deja expresa constancia que la demandada hizo excepciones y no exhibió el libro de horas extras vacaciones por cuanto a sus decir no las laboraban; en tal sentido este Juzgador se pronunciara en cuanto a esta prueba en la parte motiva de la presente demanda y en cuanto al libro de propinas no lo exhibo alegando que las que recibían propinas eran las anfitrionas; en tal sentido se tiene como cierto que en la; y al no exhibir el control propinas se tiene como cierto lo aducido por el actor, las cuales conforman su salario normal. Así se establece.

ANALISIS DE LAS PRUEBAS DE LA DEMANDADA

Documentales

Cursante al folio 56, original de liquidación de prestaciones sociales suscrita por el trabajador de autos, de la cual se desprenden los pagos realizados por liquidación de la prestación del servicio desde el 27.03.2008 hasta el 01.11.2008. Instrumental que no fue impugnada ni desconocida por la contraparte por lo que se le otorga valor probatorio conforme al Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Cursante a los folios 57 al 60 originales de recibos de pago suscritos por el actor correspondiente a los pagos semanales desde el 05.10.2008 hasta el 01.11.2008, del cual se desprende el salario diario de Bs. 26,64. Instrumental que no fue impugnada ni desconocida por la contraparte por lo que se le otorga valor probatorio conforme al Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Cursante al folio 61, copia simple del horario de trabajo de la demandada, impugnada por la contraparte por ser copia simple y por cuanto no se presentó el original ni otro medio de prueba que demuestre su existencia se desecha del proceso, aunado a que de dicha documental no se evidencia con cual o cuales jornadas cumplía el trabajador y en tal sentido nada aporta a la resolución de la presente controversia. Así se establece.

Cursante a los folios 62 y 63 listado de personal suscrito por el accionante del cual se desprende que el cargo desempeñado era de “despachador” y que devengaba un salario mensual para septiembre del año 2008 de Bs. 799,23. Instrumental que no fue impugnada ni desconocida por la contraparte por lo que se le otorga valor probatorio conforme al Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Cursante a los folios 64-71 copia simple del Registro Mercantil de la empresa Barras, 2006, C.A. Instrumental que nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos en la presente causa por lo que se desecha del proceso. Así se establece.

Testimoniales

Respecto a las testimoniales de los ciudadanos Y.C., L.R. y Y.V.G., identificados a los autos, se deja expresa constancia que los precitados ciudadanos no comparecieron a la audiencia oral de juicio, por lo que tal prueba queda desechada del proceso. Así se establece.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Explanados los alegatos de las partes, se advierte que la litis se circunscribe en determinar a los hechos que quedaron controvertidos, es decir, el cargo, la jornada, los salarios alegados por el actor y la fecha de egreso, así como el despido y los conceptos reclamados.

Ahora bien, como fue establecido por quien decide que la parte demandada al admitir la relación de trabajo tiene la carga de probar los restantes alegatos realizados por el actor, se procede a extraer del mérito de los elementos probatorios aportados a los autos la convicción de los hechos controvertidos.

En cuanto al cargo, tanto el demandante como la demandada concuerdan en que el mismo era de despachador y así se desprende de las documentales aportadas a los autos que rielan a los folios 56 y 62, lo controvertido se presenta en el hecho alegado por el demandante cuando señala que además de sus funciones como despachador trabajaba como mesonero dependiendo del volumen de trabajo y que ello generó el trabajó de horas extraordinarias, por su parte la demandada se limitó a señalar que el cargo era de despachador y trayendo un hecho nuevo al proceso procedió a negar el cargo de mesonero señalando que este oficio es realizado por “anfitrionas”, en tal sentido correspondía a la demandada desvirtuar lo alegado por el trabajador debiendo probar que este nunca estuvo en la nómina de las personas que atendían las mesas, o en todo caso que existía personal suficiente “anfitrionas” -en plural- para atender las mesas, evidenciándose lo contrario con la prueba aportada por la demandada al folio 62 de la cual se desprende que existía solo una anfitriona lo cual es un indicio para determinar la veracidad de lo alegado por el trabajador en razón que se trata de un restaurant, no teniendo pruebas del tamaño o metraje del mismo para determinar si es grande o pequeño; razón por la cual es forzoso para este Juzgador admitir como cierto el hecho alegado por el demandante, en cuanto a que también se desempeñaba como mesonero oficio por el cual devengaba las propinas alegadas. Así se establece.

En relación a la jornada es carga de la demandada probarla, de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Quinto del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que generalmente es el empleador quien posee los medios de prueba para demostrar los hechos debatidos por ser quien conserva en su poder los documentos que sustentan la relación laboral, no obstante la demandada nada probó al respecto por lo que no logró desvirtuar la jornada alegada por el trabajador, es decir, del 01.04.08 al 30.04.08 de 6:00 am., a 7:00 pm. de lunes a sábado y del 01.05.08 al 16.12.08 de 6:00 am., a 6:00 pm., de lunes a sábado. Ahora bien, el demandante alega tal jornada a los fines de reclamar las horas extraordinarias que según su decir laboró y, en este caso por constituir las horas extraordinarias un hecho exorbitante corresponde a la representación judicial del demandante demostrar que las laboró, incumpliendo igualmente con su carga procesal, de tal manera que como quedó establecido por quien decide en el acápite anterior que efectivamente el trabajador desempeñaba dos funciones –despachador y mesonero- y visto que no quedó probado a los autos la jornada trabajada por el demandante ni las horas extras alegadas por el actor, aunado al hecho de la contradicción en la audiencia de juicio realizada por la demandada; por cuanto acepto que habían tres horarios y que el ultimo era hasta las siete de la noche, corresponde a este Juzgador determinar la procedencia o no de las horas extraordinarias para lo cual se considera el hecho ya decidido ut supra referido a las funciones desempeñadas por el trabajador, como un indicio para establecer que ciertamente el trabajador de autos laboró horas extraordinarias.

El demandante realizó en el libelo un detalle pormenorizado de las horas extras, no obstante ello no es suficiente para acordar la cantidad de horas extras exorbitantes reclamadas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece:

La Jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicios en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:

a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en los casos previstos por el Capítulo II de este Título; y

b) Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año.

.

Asimismo, aplicando el criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Sentencia de fecha 22.09.2006 (Caso: J.G.F.A. contra Coca Cola Femsa de Venezuela, S.A.) que establece:

En este sentido, la Sala se ha pronunciado reiteradamente para establecer que las condiciones exorbitantes como las horas extraordinarias, deben ser probadas por la parte demandante cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada. Así, en sentencia N° 445 del 9 de noviembre de 2000 (caso: M.d.J.H.S. vs. Banco I.V. C.A.) se dijo:

(…) no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

En consecuencia, la recurrida viola los artículos denunciados y la doctrina reiterada y vinculante de la Sala al condenar el pago de diez mil doscientos noventa y cuatro (10.294) horas extras por un monto de quince millones setecientos nueve mil seiscientos cincuenta y seis bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 15.709.656,67), sin que la prestación de servicio en tiempo extraordinario haya sido probada por el actor –lo cual constituía una carga probatoria derivada de la negativa expresa de la demandada respecto de la procedencia de tal concepto-.”

Conforme a lo anteriormente señalado, y de acuerdo a la norma y jurisprudencia transcritas, es forzoso para quien decide establecer que el trabajador de autos, laboró horas extraordinarias, pero que al no haber sido probadas todas las horas que fueron detalladas en forma pormenorizada le corresponde; a juicio de quien decide, solamente el pago de las cien (100) horas extraordinarias legales, por lo que se ordena a la demandada a pagar dicho concepto al demandante el cual deberá ser calculado mediante experticia complementaria del fallo, en tal sentido y visto que en el presente caso las horas extras reclamadas están vinculadas a la jornada alegada es forzoso concluir que la jornada cumplida por el trabajador fue la prevista en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia prevista en el Artículo 207 eiusdem. Así se decide.

Por otra parte, en cuanto a la determinación de los salarios devengados por el trabajador, este señaló un salario mixto compuesto por el salario básico, propinas y, las horas extras que no le fueron canceladas, respecto al salario básico consta a los autos recibos de pago y habiendo sido decidido por este Juzgador las funciones desempeñadas por el trabajador y la procedencia de las horas extraordinarias, es forzoso concluir que el demandante devengo un salario mixto el cual se ordena determinar mediante una experticia complementaria del fallo así: del 01.04.08 al 30.04.08 salario básico mensual Bs. 614,79, Propinas Bs. 720,00 y, desde el 01.11.08 hasta el término de la relación de trabajo así: salario básico mensual Bs. 799,23, propinas Bs. 600,00 y para ambos periodos adicionalmente se debe computar la incidencia de las 100 horas anuales acordadas ut supra más el recargo del cincuenta por ciento (50%), como horas extras diurnas establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

En cuanto a la fecha de egreso y el despido injustificado alegado por el demandante, riela al folio 56 instrumental constitutiva de la liquidación de prestaciones sociales a la cual se le otorgo valor probatorio, de la misma se desprende que el trabajador recibió un pago por prestaciones sociales calculados desde el “27.03.2008” hasta el “01.11.2008” menos el descuento del preaviso, de tal manera que queda probado que el trabajador recibió un pago hasta el 01.11.2008 y consintió en el descuento del preaviso al recibir la liquidación que le fue entregada en esa oportunidad lo cual evidencia que efectivamente la relación de trabajo culminó en esa fecha 01.11.2008 y no el 16.12.2008 como se señala en el libelo, y por otra parte, si el trabajador permitió el descuento del preaviso es porque consideró que lo debía por no haberlo trabajado lo cual constituye una aceptación del hecho que decidió retirarse y que no otorgó el aviso al patrono conforme lo establece el Artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en tal sentido resulta ilógico alegar un despido injustificado. A este respecto cabe citar el criterio reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia 04.07.2006 (Caso: W.S. contra Metalmecánica Consolidada c.a. (METALCON) y c.a. Danaven (DANA) División Corporativa), que establece;

En cuanto a la circunstancia alegada por el actor, que fue objeto de un despido injustificado, debe indicarse que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, consagra que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, por cuanto en casos como el presente cuando fue negado por el accionado su ocurrencia, sin más, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador; en ese sentido y en el caso sub litis el demandante no logró demostrar la verificación de ese acto calificado por él como despido, razón por la cual forzosamente deben declararse improcedentes todas las pretensiones que de este hecho se deriven.

. (resaltado del Tribunal).

En el caso concreto correspondía a la representación judicial del demandante probar el despido injustificado carga procesal con la cual no cumplió, por lo que conforme a los razonamientos antes expuestos se declara que la relación de trabajo culminó en fecha 01.11.2008 tal como quedó probado a los autos, por retiro voluntario del trabajador y en tal sentido se declara improcedente el reclamo por las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

Conforme a lo anterior señalado, se declara que la trabajadora de autos le corresponde los siguientes conceptos:

En relación a las horas extraordinarias se declara procedente el reclamo únicamente por las cien (100) horas al año previstas de conformidad con lo establecido en el Artículo 207 a ser determinadas por experticia contable, conforme se señaló ut supra, por lo que se ordena a la accionada a cancelar dicho concepto. Así se decide.

En cuanto al reclamo por utilidades fraccionadas se declara procedente el reclamo por la diferencia de este concepto desde el 01.04.2008 hasta el 01.11.2008 de conformidad con lo establecido en el Artículo 175 eiusdem, pues si bien el trabajador reclama el máximo legal, por constituir éste un pago en exceso le correspondía al demandante la carga de la prueba con lo cual no cumplió y en tal sentido se acuerda el pago por el mínimo legal lo correspondiente a la fracción de 8,75 días, calculadas con el salario establecido en la presente motiva, menos la cantidad de Bs. 233.100,00 que ya le fue cancelado, por lo que se ordena a la demandada a pagar dicho concepto. Así se decide.

Lo relativo a las vacaciones fraccionadas se declara procedente el reclamo por la diferencia en este concepto desde el 01.04.2008 hasta el 01.11.2008, por lo que le corresponde de conformidad con lo establecido en el Artículo 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, la fracción de 8,75 días, las cuales deberán ser calculadas con el salario establecido en la presente motiva, a menos la cantidad de Bs. 233.100,00 que ya le fue cancelado. Además lo correspondiente por el bono vacacional fraccionado, por el mismo periodo de conformidad con lo previsto en el Artículo 223 y 225 eiusdem, la fracción de 4,08 días, con base al salario antes señalado, menos la cantidad de Bs. 106.560,00 que ya le fue cancelado, por lo que se ordena a la accionada a cancelar dicho concepto. Así se decide.

En lo que respecta a la prestación de antigüedad e intereses, se declara procedente el reclamo por dicho concepto desde el 01.04.2008 hasta el 01.11.2008, por lo que se ordena a la demandada a pagar al trabajador por concepto de prestación de antigüedad conforme al Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo correspondiente a cuarenta y cinco (45) días, calculados con el salario establecido en la presente motiva mas los intereses que deberán ser calculados de acuerdo a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el parágrafo primero, literal c) de la misma norma. Así se decide.

En cuanto al reclamo del Beneficio alimentario previsto en la Ley Programa de alimentación desde el 01.04.2008 hasta el 01.11.2008, la demandada en la litis contestatio negó tal reclamo alegando que el trabajador había recibido el beneficio por ser la empresa un restaurant y alegando el supuesto de procedencia estipulado en el Artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajdores, por su parte el demandante señala que no se lo otorgaban y que debía comprar su alimentación fuera del lugar en el cual laboraba, no obstante al reconocer la demandada en su contestación la existencia de la relación laboral, recayendo sobre ella la carga de desvirtuar los restantes alegatos contenidos en el escrito libelar, así como la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvieron de fundamento para rechazar la pretensión de la accionante. Al respecto contempla el artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores lo siguiente:

A los efectos del cumplimiento de esta Ley, los empleadores del sector público y del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o mas trabajadores, otorgaran el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo.

Del contenido de la norma ut-supra se desprende que la empresa se encuentra en la obligación de otorgarles a los trabajadores el beneficio alimentario contemplado en la Ley, mediante la entrega de una comida balanceada. Ahora bien, al excepcionarse la accionada del cumplimiento de tal beneficio, alegando que le era otorgado y que en la empresa no laboraban más de veinte (20) trabajadores, debe quien decide entrar a analizar el cúmulo de las pruebas aportadas a los autos por la empresa demandada, a los fines de verificar si en efecto logró esta cumplir con su carga probatoria, es decir demostrar que cumplió con la entrega al trabajador de autos del beneficio de alimentación o cuantos laboraban para la empresa si eran mas de veinte (20) trabajadores. De una revisión a las actas procesales que conforman el presente expediente no se desprende prueba alguna tendiente a demostrar el cumplimiento de tal obligación ni tampoco demostró la cantidad de trabajadores que laboraban para su empresa, ni por ticket ni por medio del servicio de comedores como lo establece la Ley de Programa de Alimentación:

Para mayor abundancia, es de señalar que la Ley de Alimentación para los Trabajadores en el artículo 4 le establece al empleador que llene los requisitos del artículo 2, la posibilidad de otorgar el beneficio alimentario en varias modalidades a saber:

Artículo 4.

El otorgamiento del beneficio a que se refiere el artículo 2 de esta Ley podrá implementarse, a elección del empleador, de las siguientes formas:

1. Mediante la instalación de comedores propios de la empresa, operados por ella o contratados con terceros, en el lugar de trabajo o en sus inmediaciones.

2. mediante la contratación del servicio de comida elaborada por empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales.

3. mediante la provisión o entrega al trabajador de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, emitidas por empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales, con los que el trabajador podrá obtenes comidas o alimentos en restaurantes o establecimientos de expedio de alimentos o comidas elaboradas.

4. mediante la provisión o entrega al trabajador de una tarjeta electrónica de alimentación, emitida por una empresa especializada en la administración de beneficios sociales, la cual se destinará a la compra de comidas y alimentos, y podrá ser utilizado únicamente en restaurantes, comercios o establecimientos de expendio de alimentos, con los cuales la empresa haya celebrado convenio a tales fines, directamente o a través de empresas de servicios especializadas.

5. mediante la instalación de comedores comunes por parte de varias empresas, próximos a los lugares de trabajo, para que atiendan a los beneficiarios de la Ley.

6. Mediante la utilización de los servicios de los comedores administrados por el órgano competente en materia de nutrición.

En ningún caso el beneficio de alimentación será pagado en dinero en efectivo o su equivalente, ni por otro medio que desvirtúe el propósito de la Ley.

(Subrayado del Tribunal)

Es decir, el legislador sabiamente le estableció a los patronos vías alternas para otorgar a sus trabajadores el beneficio alimentario con el único propósito de garantizarles un adecuado estado nutricional, el cual es el fin primordial de la Ley, al señalar en su artículo 1 lo siguiente:

Esta Ley tiene por objeto regular el beneficio de alimentación para proteger y mejorar el estado nutricional de los trabajadores, a fin de fortalecer su salud, prevenir las enfermedades ocupacionales y proponer a una mayor productividad laboral.

En consecuencia con “el suministro de la alimentación balanceada dentro del mismo local” la accionada estaría dando cumplimiento a su obligación patronal, no obstante la demandada no logró probar su cumplimiento, e igualmente se debe determinar si en efecto el trabajador recibió el Beneficio Social en cuestión y por cuanto no consta ningún medio probatorio a los autos que demuestre en efecto que el trabajador de autos haya recibido bien la cesta de comida o en general el beneficio social alimentario en cualquiera de sus modalidades, razón por la cual resulta forzoso para quien decide declarar la procedencia en derecho de tal reclamación. Así se decide.

En consecuencia, para la determinación de lo que en derecho le corresponderá al demandante por tal concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual estará a cargo de un solo experto designado por el Tribunal encargado de la Ejecución, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por el demandante, para lo cual la empresa demandada deberá proveerle del libro de control de asistencia del personal y en caso de no poder servirse de tales libros, realizara los cómputos en base a los días hábiles calendario, excluyendo sólo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. Computados como sean los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido conforme fuere demandado, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente a los días efectivamente laborado. (Todo de conformidad con lo establecido en la Sentencia Nº 629 dictada en fecha 16 de junio de 2005 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso M. Rodríguez vs Consorcio las Plumas y Asociados C.A. Así se decide.

Lo relativo a la prestación dineraria prevista en el artículo 31 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo alegado por el demandante señalando que el patrono no afilió a su trabajador, así como el reclamo por cotizaciones del seguro social obligatorio durante la vigencia de la relación laboral de conformidad con lo previsto en el artículo 64 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social y Artículo 63 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, se aclara a la representación judicial del demandante que los reclamos por tales conceptos le corresponden a cada una de dichas instituciones quienes por ley son los legitimados activos para accionar ante el patrono a los fines de obligarlo a cumplir con su obligación de enterar lo retenido al trabajador y en todo caso a imponer la sanción correspondiente, criterio que ha sido reiteradamente establecido por los Tribunales del Trabajo por lo que se declaran improcedentes tales conceptos. Así se establece.

En relación a los intereses moratorios y a la indexación monetaria, este Juzgador acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: J.S. vs. Maldifassi & Cía, C.A.), en el cual se establece:

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…..)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

En tal sentido, en atención la cambio de doctrina establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y conforme al artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria de la prestación de antigüedad para cada una de las accionantes, prevista en el artículo 108 de la LOT desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. La indexación relativa a los otros conceptos condenados en la presente motiva, se computarán desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, 09 de marzo de 2009, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Asimismo, en caso de incumplimiento voluntario se aplicará lo establecido en el Artículo 185 de la LOPTRA. Así se decide.

DECISIÓN

Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1°) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano R.A.E.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de las cedulas de identidad número V-18.812.588, contra la Sociedad mercantil BARRAS 2006, C.A. inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el n° 46, Tomo 74-A Sgdo., de fecha 04.05.2006. Y personalmente contra la ciudadana N.E.R.D.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad n° 26.463.020, en consecuencia se ordena a la demandada a pagar al demandante los conceptos establecidos en la motiva del presente fallo para lo cual se ordena nombrar un experto contable a los fines de la determinación del salario normal e integral y los conceptos condenados, más lo que resulte de la experticia para el cálculo de los intereses moratorios y la corrección monetaria como se indicó ut supra.

2°) No hay condena en costas en virtud a la naturaleza del presente fallo.

3°) Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día -exclusive- en que venza el lapso a que se refiere el art. 159 LOPTRA para la consignación de este fallo en forma escrita.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día cinco (05) de octubre de dos mil nueve (2009). Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez,

Abg. G.D.M.

La Secretaria,

L.M.