Decisión nº OP01-R-2006-000118 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 20 de Septiembre de 2006

Se recibe constante de cuarenta y cinco (45) folios útiles, Recurso de Apelación de auto interpuesto por la defensa de los imputados de autos, inventariado bajo el N° OP01-R-2006-000118 procedente del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal en fecha 07 de agosto del año 2006.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión J.A.G.V., tal como consta al folio cuarenta y cinco (45) de las respectivas actuaciones.

En fecha diez (10) de agosto de 2006, esta Alzada ADMITE cuanto HA LUGAR en derecho el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se acordó que dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, se decidirá la procedencia o no de la cuestión planteada, notificándose a las partes lo conducente.

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas asazmente las Actas Procesales que contiene el Asunto Nº OP01-R-2006-000118, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

En el presente asunto, la parte impugnante interpone escrito de apelación contra el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 15 de febrero de 2006, que declaró procedente la medida de prisión provisional contra los imputados de autos, al amparo del artículo 447 ordinales 4°, 5° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal.

A tal efecto alega:

Dice la defensa-: “debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que represento dadas circunstancias en las que fue dictada, solicitamos respetuosamente sea revisada nuevamente la procedencia de la Una Medida Cautelar Sustitutiva, a favor de mis defendidos A.J.C. y L.A.M., …”

Finalmente el recurrente solicita, que se declare con lugar la apelación interpuesta y en consecuencia, se revoque la sentencia del Tribunal de Control N° 2, en el sentido de que se otorgue una medida cautelar sustitutiva, establecidas en el Código Adjetivo Penal en su artículo 256.

DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL RECURRIDA

En decisión de fecha Quince (15) de febrero de 2006, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en unciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta la recurrida, expresó:

…PRIMERO: En cuanto a lo explanado por la defensa en relación a que el procedimiento tuvo que realizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ultimo aparte del Código orgánico Procesal Penal, en tal sentido esta juzgadora observa que el allanamiento realizado, fue a los fines de determinar la existencia o no de sustancias estupefacientes o Psicotrópicas, y la misma esta siendo corroborada en presencia de testigos imparciales, los cuales van a garantizar que esos allanamientos posean la licitud necesaria, y que esta orden a su vez se realiza a los fines de la protección de cualquier recinto domiciliario; Significa esto que ciertamente de la orden de allanamiento no emana individualización alguna, ni la orden de detención, eso no significa que en ese acto se considere que al realizarse el allanamiento se esta individualizando a persona alguna, ahora en el caso de que se estuviese en presencia de la presunta comisión de un hecho punible si se procedería de conformidad a lo establecido en el artículo 44 Ord. 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de veniezuela, quiero significar con esto que la detención se extiende no solo al momento de la comisión del delito , si no también al momento inmediato de irlo a cometer y al momento posterior a la comisión o tentativa de comisión, cuando los presuntos imputados se vean perseguidos o detenidos en el acto, en tal sentido no puede librarse orden de captura toda vez que no existe la individualización de individuo alguno, en consecuencia se declara que la detención fue realizada en atención a lo establecido en la norma Constitucional. SEGUNDO: Para la procedencia de las Medidas Cautelares, sea restrictiva de libertad o de naturaleza menos gravosa, estrictamente el artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal exige la comprobación en P.F. de requisitos Sine Qua Non (Sic) como lo es la comprobación del extremo conocido por la doctrina, que le hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión, exigencia legal; en consecuencia, este Tribunal revisadas como han sido todas las actuaciones policiales que integran el expediente, quien aquí decide, estima que hay elementos suficientes para estimar que nos encontramos ante la presencia del hecho punible cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y que podría merecer como sanción pena privativa de libertad, en atención a lo establecido en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y cuyo tipo penal es los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su Encabezamiento de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 2°, se evidencia que existen suficientes elementos de convicción para estimar que pudiera existir la participación de los imputados A.J.C. y L.A.M., aparecen positivo en el examen de raspadura de dedos concatenado a los elementos que los están vinculando con ese hecho punible como participe, tales como Experticia Química Botánica, Experticia Toxicologica (Sic) en vivo, Acta de Notificación de lo Derechos a los Imputados según el articulo 125 del Código Orgánico procesal Penal, Acta de entrevista testifical realizada al ciudadano J.A.C., Acta de entrevista testifical realizada al ciudadano G.H.J., eso significa que hay elementos que los vinculan con ese hecho; elementos estos que de igual manera vinculan al ciudadano I.R.C., como presunto autor del hecho imputado . CUARTO: Este Tribunal encontrándonos en la oportunidad procesal de imponer a los imputados la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, observa que tomando en consideración la pena a imponer en el presente caso la cual excede del limite establecido en la ley, así como la magnitud del daño causado al ser este uno de los delitos de los considerados por criterios jurisprudenciales pacíficos y reiterados por nuestro máximoT. como delitos de lesa humanidad, considera esta Juzgadora que existe una presunción razonable de peligro de fuga, en consecuencia se le decreta en contra de los imputados I.R.C., A.J.C. y L.A.M.R., la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251, ordinales 2° y 3°, y 252, así como el Parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, la cual cumplirán en el Internado Judicial de la Región Insular de este Estado. …

(Subrayado y negrilla de esta Corte).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer término, la Sala advierte, que la parte recurrente, fundamenta su escrito de apelación en los numerales 4°, 5° y 7° del Artículo 447 del Texto Procesal Penal el cual se refiere, el primero a las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; el segundo señalado, a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable y el tercero especificado a las señaladas expresamente por la Ley.

En efecto, esta Sala, establece que es necesario puntualizar sobre la actuación del recurrente y de la decisión impugnada dictada por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de seguida pasa a hacer algunas acotaciones antes de resolver:

En materia penal, en los delitos de naturaleza pública, la acción, es una facultad que está a cargo del Ministerio Público quien debe ejercerla necesariamente para poder dar cumplimiento a la función de protección social y de paz. Esa función pública la ejerce el Estado a través de la Fiscalía del Ministerio Público, con o sin la cooperación de la víctima.

Ahora bien, puede suceder que dentro del proceso se den algunas circunstancias de oportunidad, que hacen que el proceso no pueda avanzar y que permite contrarrestar los efectos del principio de legalidad, al facultar al órgano encargado de impulsarla, de abstenerse para sostener la acción, con base en otro principio garantísta denominado de oportunidad, el cual faculta al Fiscal del Ministerio Público para solicitar, del Juez de Control, la autorización para prescindir, total o parcialmente, del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho.

La Acción Penal es única. Existe una sola acción penal que es de carácter público y, por ende, es la que le da facultad al legitimado legalmente para poner en marcha el poder jurisdiccional, independientemente de la comisión del delito de que se trate, basta que se produzca el delito para que exista la acción penal, la cual, deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo que sólo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento.

En efecto, el Código Orgánico Procesal Penal, le asigna el carácter de exclusividad al Ministerio Público, de poder perseguir el delito. El Ministerio Público está concebido de una forma sui generis en nuestra Constitución, que resume dentro de sí, la facultad de velar por los derechos constitucionales, y por la incolumidad de la constitucionalidad y la legalidad estatal.

Del examen de la decisión apelada, esta Sala observa que, la Juez Primario de Control N° 02, se pronunció sobre los diversos tópicos alegados tanto por la Representación Fiscal como por la Representante de la Defensa, y que viene a corroborar lo asentado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sobre el particular afirmó:

…., el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelva las infracciones a tales garantías lo que incluye las trasgresiones constitucionales…ante el silencio de la Ley ¿cómo maneja un juez de control una petición de nulidad? A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal que se haga, y si ella se interpone en la etapa intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la Audiencia Preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen urgencia de otras, al no infligir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.

….De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control –conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la Audiencia Preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes ya que este es un principio que rige el proceso penal… sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas; es decir, en la Audiencia Preliminar lo que de paso garantiza el derecho a la defensa de todas las partes del proceso y cumple con el principio del contradictorio…

(Subrayado de la Corte)

Conforme con la decisión de la Sala Constitucional, toda vez que la recurrida, en dicha Audiencia Presentación, dictó su fallo, ajustado a derecho negando el pedimento de la Defensa.

También debe esta Alzada indicar a la parte recurrente, que el delito precalificado por la Fiscalía del Ministerio Público a su favorecido es el de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 en su encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que entrelaza una pena comprendida entre dos límites –prisión de ocho (08) a diez (10) años.

Al respecto, la recurrida en la Audiencia de Presentación impone la medida restrictiva de libertad por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Discurrimos que las medidas de coerción personal, se dividen en: Prisión Provisional y Medidas Cautelares Sustitutivas y nuestra Carta Fundamental, especialmente en su artículo 49 consagra el Debido Proceso.

El decreto de prisión provisional, dictado por la Juez de Control, en fecha 15 de febrero de 2006 está intacto, porque se pudo comprobar que existe concurrencia de tres elementos básicos.

El fin que se pretende con la Prisión Provisional, puede obtenerse de distintas maneras y en tal sentido, el Juez debe tener siempre presente a la hora de dictar medidas de privación de libertad: la forma de evitar la frustración del Procedimiento Penal, obstaculizándole la fuga al detenido o imputado; el aseguramiento de la investigación y ocultamiento de los elementos de convicción; evitar la reiteración de nuevos hechos punibles, satisfacer las exigencias sociales que claman seguridad, en los casos que el hecho punible haya causado alarma. (Resaltado de la Sala)

Con la aplicación de los postulados anteriores estaríamos asegurando la presencia del imputado en la Audiencia Preliminar y futuro Juicio Oral y Público y preservando la ejecución de la pena si se llegare al caso.

Hay que destacar con precisión, si las Medidas Cautelares quedan sometidas a los paradigmas o modificaciones que presenten las condiciones que hayan dado lugar a su decreto. Por ello, debe mantenerse siempre y cuando, no prevalezcan las razones que ameritaron su imposición, facultad que tiene el Juzgador de apreciar para levantar la medida impuesta por considerar que han variado las circunstancias o si por el contrario, se mantienen inalterables.

El Código Adjetivo Penal en su Artículo 251, consagra el peligro de fuga y configura lo siguiente:

1. - Arraigo en el País, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso, 3.- La magnitud del daño causado, 4.- El comportamiento del Imputado durante el Proceso o en otro proceso anterior, en la Medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

Es de vital importancia, saber que la privación de libertad de una persona como resultado de una investigación penal, una vez autorizada por la Autoridad Judicial, puede llevarse a cabo mediante su búsqueda, arresto y conducción ante el órgano investigador o mediante su citación a dicho órgano para dejarlo detenido, salvo el caso, que haya sido detenido infraganti, como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 ordinal 1°.

Entonces, es indispensable que el Tribunal analice si están cubiertos los extremos y motive su decisión al respecto, por tanto, debe tener un tratamiento acumulativo de todos los elementos que nos consagran los artículos 250, 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al Principio de Libertad, lo consagra en su Artículo 44, como uno de los valores más altos del estado de derecho y de Justicia. Pero, en el proceso adjetivo penal, se establece de manera general, una amenaza de restricción a la libertad, no por una decisión condenatoria, sino por la privación preventiva de libertad.

Dice el letrado, A.M. en su obra “La Prisión Provisional”, lo siguiente:

La Medida Preventiva de Libertad, es el resultado de conflicto de intereses individual en la libertad social en el mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso, y en un estado democrático debe solucionarse a través de la consecución de la síntesis de ambos, los cuales son igualmente dignos de protección.

Se deduce de lo expuesto por el tratadista antes mencionado, que el Procedimiento Penal contemplado en el País, no es de cumplimiento inmediato, por lo que en ocasiones es indispensable adoptar medidas asegurativas de su realización y de posterior resultado en posible imposición de penas corporales.

El fin que se persigue con la Privación Judicial Preventiva de Libertad, puede obtenerse de distintas maneras y en tal sentido, el Juez debe tener siempre presente a la hora de dictar medidas de privación de libertad: la forma de evitar la frustración del Procedimiento Penal, obstaculizándole la fuga al detenido o imputado; el aseguramiento de la investigación y ocultamiento de los elementos de convicción; evitar la reiteración de nuevos hechos punibles, satisfacer las exigencias sociales que claman seguridad, en los casos que el hecho punible haya causado alarma.

Con la aplicación de los postulados anteriores, estaríamos asegurando la presencia del acusado en el Juicio y así se preserva la ejecución de la pena si se llegare al caso.

Debemos entonces, tener presente, que hay que admitir la necesidad de tutelar el descubrimiento de la verdad, de tal manera que si el acusado desvirtúa su libertad entorpeciendo el proceso investigativo, bien sea coaccionando, sobornando testigos, expertos, etc., se pueda entonces, privarlo de libertad, para evitar la obstaculización de la verdad de los hechos que se investigan.

Por otra parte, la Prisión Provisional, es observada por el ordenamiento jurídico, como una providencia cautelar que tiende a asegurar que el imputado o acusado esté presente en el Juicio, para obtener una sentencia absolutoria o condenatoria en el tiempo estipulado en el Código Orgánico Procesal Penal. Vemos pues, como algunas normas legales adjetivas vienen a clarificar aún más el caso en examen, como el Artículo 243 en su aparte único, que nos indica el fundamento de un sistema progresivo de la limitación de libertad del acusado hasta llegar a la privación total con la pena que llegare a imponer el juzgador, todo por la provisionalidad a la que está sometida la actividad cautelar, que va desde el momento en que se acuerde, hasta la sentencia definitiva que hace fenecer el Juicio y como consecuencia, extingue los efectos de la Medida de Privación de Libertad.

Hay que destacar con precisión, si las Medidas Cautelares quedan sometidas a los paradigmas o modificaciones que presenten las condiciones que hayan dado lugar a su decreto. Por ello, debe mantenerse siempre y cuando no prevalezcan las razones que ameritaron su imposición, facultad que tiene el Juzgador de apreciar para levantar la medida impuesta por considerar que han variado las circunstancias o si por el contrario, se mantienen inalterables.

Las medidas de coerción personal, no se circunscriben a la fase preparatoria únicamente, sino a toda la duración del proceso hasta sentencia definitivamente firme.

De lo anterior, subrayamos igualmente, dos condiciones esenciales para que pueda decretarse una providencia cautelar como son el peligro en la demora o periculum in mora y presunción del derecho que se reclama.

Cuando hablamos, del peligro de fuga y lo relacionado precisamente con el arraigo en el país y la conducta del imputado antes del proceso, se considera que es apropiado establecer dicho concepto, y con respecto a la pena que podría imponérsele y la magnitud del daño causado, se refiere a la posible culpabilidad a imponer que es contraria, al principio de inocencia. No siempre la amenaza de la pena, es necesaria para que el Imputado se fugue. La persona inocente, principio que debe tenerse presente en el P.A.P., no traslada los contornos por sólo decir, que va a ser penado, sino que debe enfrentar el proceso, así inspire tal procedimiento temor o miedo. Pero es necesario, como se dijo con anterioridad, que debe tratarse de manera acumulativa, los postulados que contemplan los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Advertimos pues, como el Código Orgánico Procesal Penal contempla para la procedencia de una Medida Preventiva Judicial de Privación de Libertad, la presunción del hecho que se reclama por lo que es lo mismo decir, el fumus bonis iuris, que determina un hecho punible que merezca Pena Privativa de Libertad y cuya acción penal no esté prescrita, por supuesto, que hayan elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del delito, aunado a lo establecido en el Artículo 251 antes comentado y Artículo 252 del mismo Código, que trae lo concerniente al peligro de la obstaculización para averiguar la verdad, teniendo presente la sospecha de que el Imputado pueda destruir, ocultar o falsificar elementos de convicción, que pueda influir en los testigos o expertos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros para realizar tales comportamientos.

Lo que se persigue, con la Medida Privativa de Libertad, es en primer lugar, asegurar la presencia procesal del imputado, en segundo lugar, permitir el descubrimiento de la verdad y en tercer lugar, garantizar la actuación de la Ley Penal Sustantiva, significando con ello, que deben cumplirse con dichos cánones procesales y no otros distintos.

Por lo tanto, debe aplicarse la Privación de Libertad cuando las Medidas Cautelares no Privativas de Libertad sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.

Dentro de los principios y garantías consagrados tanto en la Carta Fundamental como en el Código Adjetivo Penal, se reconoce al ciudadano el derecho a la tutela penal, fundado en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses. Tal acceso, consiste en provocar la actividad jurisdiccional hasta obtener la decisión de un Juez.

Por otra parte, la Jurisdicente de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, cumplió a cabalidad con los deberes que le impone el Código Orgánico Procesal Penal por medio de las disposiciones contenidas en los artículo 282 en relación con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra ampliamente la noción del Debido Proceso, y que la Sala

Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido tal criterio sobre este principio universal y que en sentencia del 15 de febrero de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sin voto salvado de los demás Magistrados de Sala, el cual comparte en todas sus partes este Tribunal Colegiado.

El fin que se pretende con la Prisión Provisional, puede obtenerse de distintas maneras y en tal sentido, el Juez debe tener siempre presente a la hora de dictarlas y mantenerlas medidas de privación de libertad: es con el objeto de evitar la frustración del Procedimiento Penal, obstaculizándole la fuga al detenido o imputado; el aseguramiento de la investigación y ocultamiento de los elementos de convicción; evitar la reiteración de nuevos hechos punibles, satisfacer las exigencias sociales que claman seguridad, en los casos que el hecho punible haya causado alarma. (Resaltado de la Sala)

Con la aplicación de los postulados anteriores estaríamos asegurando la presencia del imputado en el Juicio Oral y Público y preservando la ejecución de la pena si se llegare al caso.

Hay que destacar con precisión, si las Medidas Cautelares quedan sometidas a los paradigmas o modificaciones que presenten las condiciones que hayan dado lugar a su decreto. Por ello, debe mantenerse siempre y cuando, no prevalezcan las razones que ameritaron su imposición, facultad que tiene el Juzgador de apreciar para levantar la medida impuesta por considerar que han variado las circunstancias o si por el contrario, se mantienen inalterables.

El Código Adjetivo Penal en su Artículo 251, consagra el peligro de fuga y configura lo siguiente: 1.- Arraigo en el País, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso, 3.- La magnitud del daño causado, 4.- El comportamiento del Imputado durante el Proceso o en otro proceso anterior, en la Medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

Para la procedencia de una Medida Preventiva Judicial de Privación de Libertad, debe tenerse presente, la presunción del hecho que se reclama, que es lo mismo decir, el fumus bonis iuris, que determina un hecho punible que merezca Pena Privativa de Libertad y cuya acción penal no este prescrita, por supuesto, que haya elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del delito, aunado a lo establecido en el Artículo 251 antes comentado y Artículo 252 del mismo Código, que trae lo concerniente al peligro de la obstaculización para averiguar la verdad, teniendo presente la sospecha de que el imputado pueda destruir, ocultar o falsificar elementos de convicción, que pueda influir en los testigos o expertos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros para realizar tales comportamientos.

En resumen, luego de confrontar las garantías y los principios tanto de rango constitucional como legal, que informan sobre las actuaciones de las partes en el acto de la Audiencia de Presentación y los fundamentos de la decisión apelada, este Tribunal Colegiado concluye, que la resolución judicial impugnada, no contravino preceptos constitucionales y legales, no violó las garantías del debido proceso.

Al respecto la Sala Constitucional, en recientes criterios jurisprudenciales ha mantenido de manera reiterativa lo siguiente:

Sentencia N° 349 de data 15 de marzo de 2004, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero- es indefectible lo que sostiene:

…toda persona a quien se le impute un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad de aseguramiento del imputado durante el proceso, cuando existan…fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen-primordialmente-el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

En tal sentido, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta – en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.

No obstante, la existencia del citado recurso, el texto adjetivo penal, impone al juez competente según el caso, la obligación de examinar, cada tres meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y, sustituirla por otra menos gravosas, cundo lo estime convenientes, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación con la aplicación de otra medida. (Sic) Por su parte, el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de dicha medida privativa las veces que lo considere pertinente…

(Subrayado y resaltado de la Corte)

Es fundamental que la defensa tenga presente estas jurisprudencias entre otras que vienen a corroborar, lo establecido la Ley Adjetiva Penal con respecto a las medidas cautelares privativas de libertad.

Para mayor formación sobre el punto comentado, nos permitimos transcribir parte de las sentencias Nº 99, 2 y 312 de fechas 15-02-2000, 24-01-2001 y 20-02-2002, emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

... Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva...

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.. La violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten.

... reitera esta Sala que el derecho a la defensa sólo se infringe cuando se priva a una persona de los medios para que asegure la protección de sus intereses o se le coloca en situación en que éstos queden desmejorados.

De manera que, con sustento en las jurisprudencias citadas y con estricta sujeción al conflicto planteado, nos resulta imperioso colegir que NO SE PRODUJO LESIÓN AL DEBIDO PROCESO, por lo que no podemos hablar de revocatoria, sobre todo porque los fundamentos de la medida cautelar sustitutiva decretada a favor del imputado C.E.A.L., que motivaron la impugnación, son idóneos y arrojan suficiente claridad sobre el soporte fáctico y jurídico que atendió la Juez de la recurrida para dictaminar.

La Alzada considera oportuno reiterar que aquellas medidas –en el caso que nos ocupa, la sustitutiva de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial.

Establecido lo anterior, esta Alzada, considera oportuno establecer lo concerniente a lo relacionado con el procedimiento abreviado u ordinario:

El Procedimiento a seguir en los casos de delitos cometidos en circunstancias que determinan y califican la flagrancia, en virtud de la firme, calmada e insistida Jurisprudencia del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, al momento de tratar sobre estos procedimientos.

El artículo 373 del Texto Adjetivo Penal, establece que si el Juez de Control verifica que están dados los extremos para determinar la flagrancia, siempre y cuando el Fiscal del Ministerio Público lo solicite, decretará la aplicación del Procedimiento Abreviado y remitirá las actuaciones al Tribunal de Juicio, para que éste congregue directamente al debate oral y público a celebrarse dentro de los diez (10) a quince (15) días siguientes, en cuyo caso el Fiscal del Ministerio Público y la víctima presentarán la acusación cinco (05) días antes de la audiencia del Juicio Oral y Público, según jurisprudencia nacional y en adelante se aplicarán las reglas del Procedimiento Ordinario. Pero, si por el contrario, el Juez Primario considera que no se cumplen los requisitos necesarios para calificar el delito indiscutible, decretará la aplicación del Procedimiento Ordinario y así lo hará reflejar en acta que levantará a tal fin.

Por su parte, la norma contenida en el artículo 248 del Texto Adjetivo Penal que comentamos, define las circunstancias en virtud de las cuales configuran el delito flagrante o lo que es lo mismo, califica la flagrancia en la comisión de un hecho punible y en el caso que se examina, evidentemente lo determina. Así también, el canon contenido en el artículo 372 Eiusdem, dispone que la Fiscalía podrá proponer la aplicación del Procedimiento Abreviado, entre otros casos, cuando se trate de delitos flagrantes cualquiera sea la pena asignada al mismo.

En relación al Procedimiento a seguir, en los asuntos de flagrancia, antes de la Reforma Parcial de la Ley Adjetiva Penal, el representante de la Vindicta Pública, estaba obligado por autoridad de Ley proponer la aplicación del Procedimiento Abreviado y si el Juzgador de Control apreciaba la afluencia de las circunstancias que calificaban la comisión del delito flagrante, debía remitir las actuaciones al Tribunal de Juzgamiento para que éste convocara directamente al Debate Oral y Público a celebrarse dentro de los 10 a 15 días siguientes.

Es fundamental destacar que, con el advenimiento de la reforma parcial, el contexto se vuelve más confuso en dichos casos, porque el contenido de lo previsto en las normas comprendidas en los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente (11 de noviembre de 2001), pareciera que la aplicación del Procedimiento Abreviado es potestad del representante de la Vindicta Pública, porque según interpretación literal de dichas normas la proposición de su aplicación depende del representante del Ministerio Público, más no del Juez de Control, quien a pesar de considerar la concurrencia de las circunstancias que determinan la flagrancia de la comisión del delito, supuestamente no puede decretar su aplicación sin previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público, lo que no ocurrió en el asunto que se examina, en el cual efectivamente el representante del Ministerio Público requiere al Tribunal A Quo, la calificación del delito flagrante y la continuación del Procedimiento ordinario que la Juzgadora de la recurrida acordó a tal efecto, y no determinó en el presente caso, que se siguiera por el procedimiento especial abreviado.

Es fundamental traer a los autos, el criterio sostenido en Sala Constitucional de carácter vinculante para los administradores de justicia, la Sentencia N° 2228 de fecha 22 de Septiembre de 2004 con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, lo que de seguida sigue:

…..Por otra parte resulta imperioso para esta Sala aclarar, vista la confusión del Juez accionado en lo que respecta a la aplicación indistinta del procedimiento abreviado u ordinario en los casos de aprehensión por flagrancia, que la intención del legislador al otorgarle a la flagrancia un procedimiento especial – dispuesto así en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal – es que la misma sea tramitada por un procedimiento abreviado sobre la base del principio de la celeridad y economía procesal, que suprima las fases preparatoria e intermedia del proceso penal.

Lo anterior se resume en los artículos 372 y 373 ejusdem, que son del tenor siguiente:

…….

Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal , sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicita la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor.

Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control, y tal calificación no puede ser modificada por la Corte de Apelaciones de oficio.

Se advierte, que el hecho de que un Tribunal de Control estima la existencia de un delito flagrante, que conlleve la prosecución del proceso penal por el procedimiento abreviado, no quiere decir que se deba decretar, por ese hecho, la privación judicial preventiva de libertad. Para que se dicte esa medida de coerción personal, el Tribunal debe analizar y señalar que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, para su procedencia, lo que significa, en caso contrario, que si estima que esos supuestos de procedencia se encuentran satisfechos, puede ordenar, al considerar la flagrancia, la libertad del aprehendido…

(Sic).

Del segmento anterior, no cabe la menor duda que los operadores de justicia, debemos acatar lo que nos indica la norma Constitucional para asegurar y garantizar su integridad y evitar sanciones de carácter penal, civil, administrativa y disciplinaria, tal como lo señala el Texto Constitucional en el Capítulo III, del Titulo V al Sistema de Justicia, específicamente en el artículo 255, en correspondencia con la disposición técnica contenida en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a los fines de garantizar en la situación jurídica planteada el derecho a la libertad personal, tutela judicial efectiva o garantía jurisdiccional y un debido proceso, que todos los Jueces estamos obligados, constitucionalmente, a velar por su respeto y materialización eficaz y efectivamente en razón de lo indicado en el Texto Fundamental.

Este Despacho Judicial de manera reiterada y pacifica ha acogido el criterio sostenido por la Sala Constitucional del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, con respecto al procedimiento que debe seguirse (ordinario o abreviado), debido a la imprecisión que pudieran tener algunos Jueces de Control de decretar el procedimiento a seguir, es así como, este Juzgado Colegiado, en decisiones dictadas en correspondencia a los fallos dictados por la Sala Constitucional que son de carácter vinculante para los operadores de justicia, acogiendo el criterio y aplicado en los asuntos: OP01-R-2005-000029, de data 03-05-2005; OP01-R-2005-2005-000019 de fecha 03-06-2005; OP01-R-2005-000023 de data 08-06-2005, entre otros. ASÍ SE DECIDE.

Este Tribunal Colegiado en consonancia con las disposiciones de carácter constitucional y legal, obedeciendo, resguardando y garantizando la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el carácter vinculante de la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del M.T. deJ., en relación al contenido de los artículos 334 y 335 de la Carta Fundamental y una vez observados los fundamentos de la decisión apelada, esta Alzada concluye, que la resolución judicial impugnada, no contravino preceptos legales, no violó las garantías del debido proceso, y por ende, la recurrida se encuentra ajustada a derecho, en relación a la medida cautelar sustitutiva del encausado de autos y en relación al procedimiento a seguir, debe ser por la vía abreviada. En consecuencia, se debe revocar parcialmente debido a que el procedimiento se debe seguir por la vía abreviada y por lo tanto debe remitirse las actuaciones procedimentales al Tribunal de Juicio correspondiente, para que convoque a las partes con el objeto de la celebración del juicio oral y público dentro de los diez (10) a quince (15) días siguientes al recibo de las presentes actuaciones, todo de conformidad con el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

DE LA DECISIÓN

Por todos los preámbulos expuestos esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: