Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 30 de Enero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 30 de enero de 2014

203° y 154°

ASUNTO: AP21-R-2013-001553.

PARTE ACTORA: C.A.R.Q., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad número V- 10.528.176.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: L.R.G.P. y C.G.H.D., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 29.550 y 92.900, respectivamente.

PARTES CODEMANDADAS: DISTRIBUIDORA CERTIMA, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha doce (12) de marzo de 2007, anotada bajo el N° 6, Tomo 42-A-Sdo; y personalmente el ciudadano JOAQUIM DA M.F., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 11.229.972.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE CODEMANDADA: A.A.A.G. y C.Z., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 69.977 y 91.505, respectivamente (DISTRIBUIDORA CERTIMA, C.A.).

MOTIVO: ACCIDENTE DE TRABAJO, DAÑO MORAL, DAÑO MATERIAL Y COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

Por distribución de fecha 01/11/2013, correspondió conocer a esta alzada, las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, en contra de la sentencia de fecha 22 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio seguido por el ciudadano C.R. contra los codemandadas Sociedad Mercantil de DISTRIBUIDORA CERTIMA, C.A. y como persona natural al ciudadano JOAQUIM DA M.F..

Recibidos los autos, mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 02 de diciembre de 2013, se procedió a fijar la audiencia oral para el día 16 de enero de 2014 a las 09:00 a.m., fecha en la cual se celebro el referido acto y se procedió a diferir el dispositivo oral para el día 23 de enero de 2014 a las 03:00 p.m., lo cual ocurrió, por lo que estando dentro del lapso legal para publicar el fallo, esta alzada pasa a efectuarlo en los siguientes términos:

ALEGATOS EN LA AUDIENCIA ORAL

La representación judicial de la parte actora recurrente fundamentó su apelación en los siguientes términos:

La parte actora solicitó fundamentalmente que se revisara los parámetros utilizados por el a quo para determinar la indemnización prevista en el artículo 130 numeral 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, toda vez que el a quo utilizó el limite mínimo de un año, considerando que no es ajustado a derecho el mismo, pues la ley establece una tarifa que va de un piso de 1 año hasta un techo de 4 años, por lo que solicita que se debe aplicar un parámetro superior.

La representación judicial de la demandada recurrente señaló ante esta alzada lo siguiente:

Por su parte, la representación judicial de la demandada solicitó fundamentalmente que se revisara la cantidad condenada por daño moral, pues la considera excesiva; por otra parte, solicitó se revisara la base salarial establecida por el a quo, toda vez que las cantidades que le sirvieron de sustento en su decisión, se corresponden con los cheques de nomina que cobraba el actor en su condición de utility, siendo que su representada le daba para que cobrara los cheques los días viernes, y estos cheques eran para el pago de su salario y el de la secretaria; señala que había variación de cheques y por eso solo cobraba los cheques de nomina; indica que con esas cantidades que cobro el actor no se demuestra que ingresaran a su haberes, por lo que jamás su salario fue de Bs. 12.400, mensuales; señala que en todo caso la carga de la prueba la tenia el trabajador, por lo que solicita que se revisen estos puntos y se declare con lugar su apelación.

DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano C.A.R.Q., quien a través de su representante judicial ha alegado en su escrito libelar, tal como lo reseña la sentencia recurrida:

…Alega el ciudadano C.A.R.Q., que comenzó a prestar sus servicios personales en fecha dos (02) de abril de 2010, para la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA CERTIMA, C.A., desempeñando el cargo de VENDEDOR FERRETERO, devengando un salario mensual promedio de DOCE MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON 70/100 CÉNTIMOS (Bs. 12.428,70), siendo que el veintiocho (28) de julio de 2001, sufrió un accidente en su trabajo cuando se encontraba laborando en la máquina de guillotina en donde fue enviado por el patrono a cortar láminas de aluminio en tiras y dicha máquina no presentaba los implementos de seguridad como es el guarda protector para evitar el contacto de la hojilla con sus manos.

Expresa el accionante que el patrono le exigió que realizara esa función aun cuando ese no era su trabajo ni su obligación, y él (el accionante) por miedo a perder su trabajo, realizó la labor sin ningún tipo de inducción ni adiestramiento, sin existir notificación de riesgo y mucho menos manual de seguridad y s.l. y por ende, sin existir delegado de prevención ni comité de higiene y seguridad laboral.

Nos relata el accionante que a fin de cumplir con el proceso de corte introdujo una lámina de aluminio a la guillotina para su corte, ubicando las manos al nivel de la guillotina y al proceder a cortar la lámina, su mano izquierda quedó atrapada ocasionándole una lesión. Que dicha maquinaria para el momento del accidente laboral no gozaba de ningún implemento de seguridad.

Que luego de ocurrido el accidente procedió a solicitarle auxilio al dueño de la empresa quien se negó de manera rotunda a llevarlo a un puesto asistencial o a una clínica, indicándole que él no lo había mandado a meter la mano en la máquina.

Relata el accionante que todo lo tuvo que realizar él, sin ninguna atención, ni siquiera la primaria por parte del dueño de la empresa, violando lo consagrado en Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su respectivo Reglamento.

Que como pudo, recogió parte de sus dedos y se trasladó de forma inmediata ese mismo día hasta la Policlínica Metropolitana, en donde fue intervenido quirúrgicamente y no pudieron reinsertarle los dedos de la mano izquierda debido al trauma y el estado en que se encontraban los dedos, producto del corte generado por la guillotina, por lo que procedieron en la clínica a la amputación de sus dedos índice, medio y anular de su mano izquierda.

Que el patrono no reconoce que el accidente ocurrió en sus instalaciones y con una máquina de su propiedad. Que solamente se limitó a maltratarlo, ofenderlo y humillarlo. Que en ningún momento reportó el accidente, estableciéndose en consecuencia la presunción de la existencia de un accidente laboral. Que de acuerdo a la LOPCYMAT, el patrono debió declarar y participar el accidente laboral dentro de las 24 horas de ocurrido el accidente, cosa que no hizo, ya que consideró supuestamente que no era accidente laboral, debido a que no existe ni reposa en el INPSASEL ninguna constancia que acredite que el patrono declaró ante el INPSASEL el accidente.

Que vista la actitud del patrono en no querer suministrar ningún tipo de ayuda, ni asistencia, ni socorro, ni traslado a ningún centro asistencial ni público, ni privado, tuvo que cancelar todos los gastos de la operación la cual asciende a la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON 41/100 CÉNTIMOS (Bs. 58.635,41) incurridos en la Policlínica Metropolitana donde fue practicada la intervención quirúrgica.

Manifiesta el demandante que en vista de la conducta irracional del patrono, solicitó una cita en el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), la cual fue acordada para el nueve (09) de agosto de 2011, donde fue atendido y evaluado por el Servicio de Psiquiatría de dicha Institución en vista que presentaba síntomas depresivos como dificultad para dormir, pérdida de apetito, pensamientos negativos, imágenes o sueño basado a la ocurrencia del accidente, a la cual reacciona con sudoración en las manos y aceleración del corazón, debido al accidente laboral ocurrido.

Que el dos (02) de septiembre de 2011, fue evaluado en el Servicio de Psiquiatría, siendo sugerida “Terapia psicológica para que el paciente tenga herramientas de cómo será de ahora en adelante y aprender a sobrellevar lo acontecido”. El treinta (30) de septiembre de 2011, fue realizado informe técnico de investigación, relacionado con el accidente laboral, cuya conclusión es la siguiente: “El accidente investigado si cumple con la definición de Accidente de Trabajo, establecido en el artículo 69 de la LOPCYMAT.”

Relata el actor que en vista del trastorno psicológico que le ocasionó la pérdida de tres dedos de la mano izquierda y en vista de la burla y humillación que le propinaba el patrono, fue obligado a renunciar en el mes de octubre de 2011, siendo que además no le cancelaron sus Prestaciones Sociales.

Manifiesta el accionante que la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA CERTIMA, C.A., se encuentra obligada a pagar no solamente lo que pauta el artículo 129 y 130 de la LOPCYMAT, en lo que respecta al numeral 4, sino también por la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional por el accidente laboral ocurrido en el lugar de labores, de conformidad con el artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, como indemnización por el infortunio en la prestación de sus servicios y especialmente dado que se produjeron las lesiones referidas, además de las perturbaciones psíquicas que viene padeciendo tanto él como su familia por esta causa.

Que existe un daño material causado (lucro cesante) que se traduce en la pérdida económica sufrida en la percepción del salario que le permita obtener ingresos para su sustento diario y el de su núcleo familiar (menor de edad y estudiante). Se calculó el salario desde el día que ocurrió el accidente de trabajo y por todo el tiempo que le restaba de capacidad de trabajo, tomándose en cuenta que contaba para el momento con 42 años de edad y dado que, el promedio de vida del venezolano se sitúa en los 72 años, lo que de conformidad con el promedio de vida señalado y la edad del trabajador se tendría un lucro cesante de 30 años.

Que se evidencia por todo lo que ha sido narrado que el infortunio laboral le ocasionó una lesión grave con motivo de la prestación del servicio. Que es meridianamente claro que fue víctima de una lesión en su patrimonio o acervo moral, ha sufrido y padecerá por toda la vida, además quedó la secuela sufrida, en virtud del profundo dolor que padece. Se trata de una lesión que no puede ocultar y con la cual tendrá que cargar toda la vida, así como con el dolor y el sufrimiento que ello le genera, todo lo cual ocasiona un grave pesar que sólo puede ser mitigado a través de una reparación pecuniaria.

Expresa el accionante que como consecuencia de lo anterior, es que acudió al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar las sumas dinerarias y conceptos que consideró adeudados, discriminando: Daño Material (costo de reposición por el gasto incurrido en la Policlínica Metropolitana) por la cantidad de Bs. 58.635, 41; artículo 130, numeral 4) de la LOPCYMAT (1.260 días continuos multiplicados por el salario diario de Bs. 414,29), lo que arroja la cantidad de Bs. 522.005,40; e indemnización prevista en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil (Daño Moral y Lucro Cesante) por la cantidad de Bs. 3.430.321,20, de cuya cantidad debe imputarse por concepto de Daño Moral la suma de Bs. 430.321,20, para estimar los referidos conceptos en la suma de TRES MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 20/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.952.285,20), aunado a indexación.

Adicionalmente, se reclaman los siguientes conceptos derivados de la prestación del servicio: prestación de antigüedad y sus intereses; utilidades fraccionadas; vacaciones y bono vacacional fraccionados; Indemnización por despido injustificado (en virtud del retiro justificado) e Indemnización sustitutiva del preaviso, para estimar el reclamo por estos conceptos en la suma de CIENTO TRES MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON 90/100 CÉNTIMOS (Bs. 103.438,90). Finalmente, se estima la demanda en la suma de CUATRO MILLONES CINCUENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON 10/100 CÉNTIMOS (Bs. 4.055.724,10), aunado a intereses moratorios e indexación.

Finalmente, solicitó la parte actora la declaratoria Con Lugar de la demanda incoada…

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De igual forma observa esta alzada que tal y como lo indicó el a-quo en la sentencia recurrida en relación a los alegatos de la demandada señaló lo siguiente:

…Con ocasión a lo expuesto por la parte accionante la demandada, expuso lo siguiente: Se admitió la prestación de servicios del ciudadano actor para la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA CERTIMA, C.A., y la fecha de ingreso, alegándose como fecha de egreso el veintiocho (28) de octubre de 2011. Se admitió a su vez, que ocurrió un accidente laboral en las instalaciones de la empresa el día veintiocho (28) de julio de 2011, así como también que no se le han cancelado las Prestaciones Sociales correspondientes al año 2011.

Alega la demandada que el accionante realizaba toda clase de trabajos, depositaba y cobraba cheques para el diario efectivo que se necesitaba en la empresa, conducía vehículos, recogía las cosas, barría, compraba las cosas que se necesitaran y realizaba cualquier actividad que era requerida en la empresa, es decir, era un UTILITI, siendo su último salario la cantidad de DOS MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 2.000,00) mensuales.

Expone la demandada que el accionante había introducido una carta de renuncia en fecha dieciocho (18) de julio de 2011 y el veintiocho (28) de julio de 2011, mientras el ciudadano demandante se encontraba trabajando el preaviso, sufrió un accidente en las instalaciones de la empresa y con motivo de ello, perdió las tres puntas de los dedos de la mano izquierda, las cuales al momento del accidente fueron recogidas por el demandado en forma personal en un envase y se llamó a una ambulancia para ir a un hospital, pero como no llegó, la secretaria salió a la calle y consiguió una patrulla de policía, que fue quien lo llevó a un centro de atención médica privada por instrucciones del actor, ya que él tenía una póliza privada de seguros y quería ser trasladado a la Clínica Metropolitana. Que posteriormente al accidente se le siguió cancelando su salario y demás beneficios mientras el actor estuvo de reposo. Que en fecha veintiocho (28) de octubre el accionante se trasladó a la empresa e introdujo nueva carta de renuncia, en la cual manifestaba que por motivos particulares y de índole privado renunciaba al cargo que venía desempeñando.

Niega la demandada: el salario postulado por el actor en su escrito libelar; que la máquina en la que se encontraba trabajando el accionante para el momento del accidente no presentaba los implementos de seguridad como lo es el guarda protector; el cargo alegado; que el actor no tuviese el adiestramiento necesario en el manejo de la máquina en la cual sufrió el accidente laboral; y que el demandado de manera personal se haya negado en forma rotunda a llevar al actor a un puesto asistencial o a una clínica.

Se niega que la empresa no haya reconocido el accidente laboral, ya que se siguió cancelando posteriormente al trabajador su salario y demás beneficios y se participó el accidente de trabajo a los organismos competentes.

Niega la demandada que el accionante haya tenido que pagar todos los gastos de la operación a la cual fue sometido, ya que tenía una póliza de seguros privada la cual cubrió toda la intervención quirúrgica, por lo que el trabajador no tuvo que incurrir en gasto alguno con motivo del accidente. Que aunado a lo anterior, fue la empresa de seguros quien canceló la factura a la clínica y de igual forma se puede establecer que de la forma como ocurrió el accidente laboral, podría la empresa encontrarse sujeta a una acción de subrogación por parte de la compañía aseguradora, por lo cual se estaría pagando dos veces dicha cantidad.

Fue negado que el ciudadano accionante haya sido obligado a renunciar. Expone la demandada que al momento de ocurrir el accidente, el ciudadano accionante se encontraba trabajando el preaviso y posteriormente, volvió a introducir una renuncia el día veintiocho (28) de octubre de 2011.

Niega la demandada que al ciudadano C.R. no se le hayan cancelado sus Prestaciones Sociales, por cuanto al actor le fueron canceladas las Prestaciones Sociales y demás beneficios correspondientes al año 2010, restando pagarle las Prestaciones Sociales del año 2011.

Se niega que se adeude la cantidad demandada por concepto de daño material, por cuanto el ciudadano accionante poseía una póliza de seguros privada, la cual pagó todos los gastos reclamados por este concepto.

Se niega que se adeude la cantidad demandada por concepto de indemnización prevista en el artículo 130, numeral 4 de la LOPCYMAT, ya que el salario señalado por la parte actora para reclamar dicha indemnización resulta muy superior al que verdaderamente devengaba.

Fue negada la cantidad de dinero reclamada por concepto de lucro cesante. Se alega en cuanto a este punto que el ciudadano actor no dejó de percibir su salario desde la ocurrencia del accidente y después de su retiro voluntario de la empresa ha estado trabajando en otra empresa, por lo que el demandante no ha dejado de percibir alguna ganancia o daño producto del accidente ocasionado, es decir, el trabajador no se ha visto imposibilitado de continuar trabajando. Expone la demandada que el actor labora en una empresa de las mismas características a la de la sociedad mercantil, por lo cual, al no verse imposibilitado para su labor diaria, al actor no le es aplicable la figura del lucro cesante.

Niega la demandada la suma dineraria reclamada por el daño moral, por cuanto es discreción y p.d.J. la calificación, extensión y cuantía del Daño Moral. Que tomando en cuenta las últimas decisiones del más alto Tribunal de la República, se observa que por ese tipo de lesión la indemnización que le corresponde al trabajador es muy inferior a la solicitada por el demandante.

Se niegan todas las sumas dinerarias y conceptos reclamados en virtud de la prestación del servicio (Prestaciones Sociales), alegando que al actor ya le fueron canceladas las Prestaciones Sociales del año 2010, aunado a que los montos señalados por el demandante son superiores a los que verdaderamente devengaba.

Se niega que existiera una causal de retiro justificado, en consecuencia, se niegan las sumas dinerarias reclamadas por concepto de indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso.

Finalmente, se solicitó la declaratoria Sin Lugar de la demanda incoada…

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la misma se desecha por no aportar nada al hecho controvertido, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

En relación a la invocación del mérito contenido en autos, este Tribunal indica que el mérito de autos no es un medio de prueba propiamente dicho, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial venezolano. Así se establece.-

DOCUMENTALES

Marcada con la letra “A”, a los folios 79 al 75, se evidencia informe técnico de investigación de accidente levantado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Delegado de Prevención “Jesús Bravo” Miranda, el cual se aprecia a los fines de establecer que al momento de la practica de la Inspección se dejó constancia de la ocurrencia del accidente la amputación de los dedos índice (1/3 medio F3), medio (1/3 proximal F2) y anular (mitad de la F2), de la mano izquierda.Se dejó constancia que la entidad de trabajo o cumple con los planes y documentación necesaria a los fines de considerarle cumplidora de las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Marcado con la letra “B”, a los folios 76 al 78, se evidencia certificación de accidente de trabajo levantada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Delegado de Prevención “Jesús Bravo” Miranda, el cual se aprecia a los fines de establecer que el trabajador sufrió un accidente de trabajo que le ocasiona un Traumatismo en la Mano Izquierda: Amputación de Falange Distal del Dedo índice y Falange Media de Dedos Medio y Anular de Mano Izquierda, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Marcado con la letra “C”, cursantes a los 79 a 81, cursa informe Psicológico levantada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Delegado de Prevención “Jesús Bravo” Miranda, mediante el cual se establece que el actor como consecuencia del accidente de trabajo desarrolla un Trastorno Adaptativo mixto, con Ansiedad y estado de animo depresivo, asociada a la Amputación Traumática en Falange Distal Índice, Falange Medio y Anular de la Mano Izquierda y en criterio técnico del psicólogo del Diresat Miranda, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

En cuanto a los informes médicos, facturas y estados de cuenta de la clínica Metropolitana de Caracas cursantes a los folios 82 al 96, se desechan de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Marcado con la letra G al folio 97 se desprende constancia de registro al IVSS del trabajador, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Marcado con la letra H copia de liquidación de prestaciones sociales a nombre del trabajador pata el año 2010 siendo copia no constituye mayor prueba al no evidenciarse al menos rubrica del actor, por lo que se desecha de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

PRUEBA DE INFORMES

INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, no consta en autos por lo que no hay material probatorio sobre el cual emitir valoración. Así se establece.-

INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, al folio 74 al 83, de la segunda pieza consta respuesta del Instituto mediante al cual hacen saber al Tribunal que el actor se encuentra inscrito y activo para el IVSS y a la fecha de la respuesta 28 de agosto de 2013, esta asegurado por la empresa CAMPIFERRETERIA, ante la respuesta dada por el organismo se establece que el actor no ha perdido capacidad de trabajo para hacer procedente el daño material de lucro cesante y que ciertas indemnizaciones “que no son demandadas” pueden ser garantizadas por la Tesorería Nacional de la Seguridad Social, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

BANCO BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., se desprende comunicación a los folios 31 al 39, de la cual se evidencia el pago de cheques al actor cada semana por las sumas de Bs. 1.050,00 y por el monto Bs. 1.800,00, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

BANCO EXTERIOR, a los folios 41 al 48, se evidencia cheques pagados por la suma de Bs. 1.500,00, y asimismo constan comunes en relación a la prueba de informes requerida al Banco Exterior a los folios 58 al 64, y del folio 66 al 72, comunicación en la cual el Banco deja constancia de los cheques pagados al actor por la demandada en las sumas de Bs. 1.500,00, y Bs. 1.800,00., motivos por los cuales se hace verosímil el alegato del actor que percibía un salario a comisión por ventas y que el mismo era cancelado los días viernes, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

La demandada no exhibió los documentos solicitados por la actora, de modo tal que se aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, visto que la prueba está dirigida a demostrar el cumplimiento por parte del patrono de la normativa prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su Reglamento, se deja establecido el incumplimiento de la misma y en consecuencia se hacen aplicables las indemnizaciones derivadas por su incumplimiento en relación al infortunio laboral, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

En cuanto a la declaración de accidente cursante al folio 165, marcada I, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

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TESTIMONIALES

En cuanto a los ciudadanos E.A.R.G. y C.J.G.G., los mismos no comparecieron, por lo que no hay elementos sobre los cuales emitir valoración. Así se establece.-

En cuanto al ciudadano M.P., V- 11.569.354, compareció señalando que estuvo presente el día de los hechos, que vio al actor sangrando, que lo llevó a la policía, para que fuera atendido; mientras que la ciudadana MARÍA PEREIRA, V – 4.676.166, adujo que era Licenciada en Enfermería, que atendió al actor en la policlínica, que llegó con los dedos imputados, que no fue posible reinsertarlos probablemente por el tiempo en llegar, que tenia una especie de torniquete; por lo que se aprecian sus dichos, toda vez que d.f. y ofrecen verosimilitud, valorándose los mismos, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES

Promovió documentales cursantes a los folios 105 al 154, de la cual se desprende recibos de pagos, que fueron aceptados por el actor como pago de su salario semanal (parte fija), por la suma de Bs. 2.000,00, de los años 2010 y 2011, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió a los folios 155 y 156, planilla de liquidación de fin de año para el periodo del año 2010, mediante la cual se observa que el actor recibió por concepto de prestación de antigüedad la suma de Bs. 3.348,45 e intereses la suma de Bs. 200,00, los cuales se ordenan al descontar, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió a los folios 157 y 158, documentales donde se evidencian sendas renuncias suscritas por el actor, para la fechas del 18 de julio de 2011, días antes del accidente y para la fecha del 28 de octubre de 2011, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió marcado con la letra G, documental la cual se desecha, pues es relativa a la Ley de Alimentación, lo cual no esta controvertido, por lo que no se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió marcado con la letra “h” documental donde se evidencia registro del trabajador al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por parte de la empresa desde el 01 de agosto de 2010, por lo que no se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió marcado con la letra “I”, el cual ya fue valorado supra. Así se establece.-

PRUEBA DE INFORMES

BANCO EXTERIOR, el cual ya fue valorado supra. Así se establece.-

INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, no consta en autos por lo que no hay material probatorio sobre el cual emitir valoración. Así se establece.-

FERRETERÍA CAMPI, C.A., consta al folio 216 sus resultas evidenciándose que el actor labora para esta entidad de trabajo, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

POLICLÍNICA METROPOLITANA, constan a los folios 256 y 257, sus resultas donde se evidencia que la compañía de seguros Federal canceló la suma de Bs. 58.135,41, y que el actor fue atendido por emergencia, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

TESTIMONIALES

En cuanto la ciudadano A.O., E- 82.271.720, de sus dichos pudo establecerse que fue quien traslado al actor a la emergencia de la clínica, llamó a la ambulancia, relató sobre el socorro que se le hizo al actor, dice que este hacia varios oficios, que no hay comité de seguridad en la empresa, que no hay imposición de riesgos ni manual al efecto; por lo que se aprecia sus dichos, toda vez que d.f. y ofrecen verosimilitud, valorándose los mismos, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-.

Mientras que respecto al ciudadano RENE SPLEISS, V- 5.535.880, sus dichos son referenciales nos parecen referenciales, por lo que no d.f. ni ofrecen verosimilitud, no valorándose los mismos, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-.

PRUEBAS EX OFICIO

Se ordenó como prueba ex oficio la declaración de parte y la evaluación por parte de la Comisión Nacional de Evaluación De Discapacidad Residual Dr. A.R., ordenada en acta de fecha 09 de abril de 2013 ver folio 230 pieza 1.

En cuanto a la evolución sobre la discapacidad residual queda establecido que el actor fue a consulta en fecha 28 de mayo de 2013, ver folio 254 primera pieza y folio 14 segunda pieza determinado que el actor, sufre una de discapacidad residual del veinte (20%) de pérdida de capacidad para el trabajo, con diagnostico: Amputación Traumática Falange Distal Índice, Falange medio dedo y anular mano izquierda, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

DECLARACIÓN DE PARTE

De la declaración del actor queda en evidencia que le liquidaban anualmente por lo que toma relevancia la copia presentada por la suma de Bs. 11.559,76, de los cuales corresponden de antigüedad la suma de Bs. 6.696,45 e intereses la suma de Bs. 401.79, los cuales se ordena imputar al cobro por estos conceptos ver folio 98 pieza 1. Dice no trabajaba como utiliti y que no prestó servicios personales al ciudadano Joaquim Da Maia, se contradice su exposición al reclamarle de manera solidaria.

El ciudadano J.D.M., sostuvo que admitió los hechos ante la jurisdicción penal que el ciudadano actor le prestaba servicios personales como utiliti, que el pago de los cheques semanales eran para el pago de los demás empleados es decir nomina y de allí la explicación y que no pagaba comisiones, su abogado en materia penal sostuvo que a los fines de solicitar beneficio condicional decidieron asumir los hechos.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Estamos en presencia de un recurso de apelación ejercido por ambas partes, y una vez efectuada la audiencia oral ante este Tribunal de Alzada, delimitada la controversia y verificadas las pruebas aportadas al presente proceso, quien sentencia pasa de seguidas a dilucidar el recurso interpuesto por las partes. Así se decide.

La sentencia N° 453, de fecha 02 de mayo del 2011, emanada de la Sala de Casación Social donde establece:

…Para la estimación del daño moral, el sentenciador aplicó la teoría de la responsabilidad objetiva del patrono, desarrollada por esta Sala en sentencia N° 116 del 17/05/2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.), y ponderó los siguientes aspectos: la importancia del daño, el grado de culpabilidad del actora, la conducta de la víctima y la escala de sufrimiento, por lo que la sentencia recurrida es congruente con lo peticionado y no incurrió el sentenciador en el vicio de inmotivación que se le atribuye en la formalización…

En cuanto al lucro cesante, la Sala Social de nuestro M.T., en sentencia N° 10 dictada en fecha 21 de enero del año 2011, con Ponencia del Magistrado, Doctor A.V.C., donde se señaló lo siguiente:

…El trabajador que resulte afectado por una discapacidad parcial permanente para la realización su trabajo habitual, tiene posibilidad de realizar una labor distinta a la habitual, que no implique transportar cargas pesadas, subir y bajar escaleras y asumir posturas de flexo extensión de la columna lumbar, es decir, que el daño causado no le impide seguir percibiendo ingresos o ganancias derivadas de la prestación de sus servicios personales, motivo por el cual, se concluye que el daño sufrido no le priva de la posibilidad de seguir obteniendo un salario, por lo que no se configura el supuesto de hecho que acarrea la declaratoria con lugar de la indemnización lucro cesante reclamada de recibir una suma de dinero a la cual se tenía derecho…

Por otra parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 174 dictada el día 22 de febrero del 2011, con Ponencia de la Magistrada C.E.P.d.R. ha señalado que:

…Para que un concepto devengado por el trabajador tenga naturaleza salarial, aun cuando sea de los enunciados en el artículo 133 de la LOT, tal como lo ha señalado reiteradamente esta Sala, debe tener la intención retributiva del trabajo, es decir, debe tratarse de bienes o servicios cuya propiedad o goce le sean cedidas por el empleador en contra prestación de sus servicios, formando parte de su patrimonio y de libre disposición; por lo que no tendrán naturaleza salarial cuando los mismos sean proporcionados al trabajador para la ejecución del servicio y para el normal y buen desempeño de las labores, (sentencia N° 263 de fecha 24/190/2001. caso: J.F.P.Á. contra Hato La Vergareña, C.A.)…

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Ahora bien, en la resolución de esta causa es necesario traer a colación las siguientes normativas, previstas en la Vigente Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial numero 38.236, en fecha 26 de julio de 2005, las cuales servirán de guía al respecto:

Artículo 56. Son deberes de los empleadores y empleadoras, adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores y trabajadoras condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo…

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Artículo 59. A los efectos de la protección de las trabajadores y trabajadoras, el trabajo deberá desarrollarse en un ambiente y condiciones adecuadas de manera que:

Asegure a los trabajadores y trabajadoras el más alto grado posible de salud física y mental…

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Artículo 73. El empleador o empleadora debe informar de la ocurrencia del accidente de trabajo de forma inmediata ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, el Comité de Seguridad y S.L. y el Sindicato.

La declaración formal de los accidentes de trabajo y de las enfermedades ocupacionales deberá realizarse dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la ocurrencia del accidente o del diagnóstico de la enfermedad...

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Artículo 76. El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación, mediante informe, calificará el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional. Dicho informe tendrá el carácter de documento público…

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Artículo 80. La discapacidad parcial permanente es la contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, genera en el trabajador o trabajadora una disminución parcial y definitiva menor del sesenta y siete (67%) por ciento de su capacidad física o intelectual para el trabajo causando prestaciones dinerarias según se indica a continuación:

1. En caso de disminución parcial y definitiva de hasta un veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual, la prestación correspondiente será de un pago único, pagadero en el territorio de la República, en moneda nacional, a la cual tienen derecho los trabajadores y trabajadoras desde el momento de iniciarse la relación de trabajo y que será igual al resultado de aplicar el porcentaje de discapacidad atribuido al caso, al valor de cinco (5) anualidades del último salario de referencia de cotización del trabajador o de la trabajadora.

2. En caso de disminución parcial y definitiva mayor del veinticinco por ciento (25%) y menor del sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual la prestación correspondiente será una renta vitalicia pagadera en catorce (14) mensualidades anuales, en el territorio de la República, en moneda nacional, a la cual tienen derecho los trabajadores y trabajadoras a partir de la fecha que termine la discapacidad temporal, y que será igual al resultado de aplicar el porcentaje de discapacidad atribuido al caso, al último salario de referencia de cotización del trabajador o de la trabajadora.

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Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

(…).

5.El salario correspondiente a no menos de un (1) años ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

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Pues bien, vale señalar que la parte actora fundamentalmente recurrió de un solo punto (debiendo indicarse que en todo caso habrá de respetarse el principio de la no reformatio in peius), siendo el hecho que no esta de acuerdo con la indemnización ordenada por el a quo de un año de salarios, con base al limite mínimo establecido en el artículo 130, numeral 5º, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, toda vez que considera que se debe ordenar el pago de esta indemnización, empero, con base al limite mayor, por lo que solicita se condene a la demandada a dicho pago.

Ahora bien, dadas las circunstancias de tiempo modo y lugar señaladas anteriormente, se establece que la indemnización ordenada a pagar por el a quo, prevista en el artículo 130 numeral 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, equivalente al limite mínimo, de un año, es ajustada a derecho, pues la ley establece una tarifa que va de un piso de 1 año hasta un techo de 4 años, siendo que los hechos por los cuales el actor considera como exigua dicha cantidad, no son suficientes para obrar en una dirección contraria a la establecida en la sentencia de primera instancia, por lo que se declara la improcedencia de este pedimento. Así se establece.-

Por su parte, la representación judicial de la demandada solicitó fundamentalmente que se revisara la cantidad condenada por daño moral, pues la considera excesiva; solicitando igualmente que se revisara la base salarial establecida por el a quo, toda vez que las cantidades que le sirvieron de sustento en su decisión, se corresponden con los cheques de nomina que cobraba el actor en su condición de utility, siendo que su representada le daba para que cobrara los cheques los días viernes, y estos cheques eran para el pago de su salario y el de la secretaria; señala que había variación de cheques y por eso solo cobraba los cheques de nomina; indica que con esas cantidades que cobro el actor no se demuestra que ingresaran a su haberes, por lo que jamás su salario fue de Bs. 12.400, mensuales; señala que en todo caso la carga de la prueba la tenia el trabajador, por lo que solicita que se revisen estos puntos y se declare con lugar su apelación.

Pues bien, respecto a la reclamación de la base salarial mensual que determinó el a quo, se indica que la misma es improcedente, toda vez que la carga de la prueba del salario alegado por el actor en su escrito libelar correspondía a la demandada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo que esta no cumplió con la misma, pues debió, y no hizo, demostrar con pruebas fehacientes los hechos nuevos tendentes a desvirtuar lo alegado por el actor, por lo que, los hechos por los cuales la demandada considera como contrario a derecho el salario establecido por el a quo, no son suficientes para obrar en una dirección contraria a la establecida en la sentencia de primera instancia, por lo que se declara la improcedencia de este pedimento. Así se establece.-

Como segundo y último punto señala que no esta de acuerdo con el monto establecido por concepto de daño moral por la cantidad de Bs. 150.000, 00, solicitando se estime una cantidad superior; importante es resaltar, que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso en concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral, así como de su cuantificación, ha sostenido lo siguiente:

… En general, la doctrina y Jurisprudencia patria han señalado que se debe dejar al Juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral. Pertenece a la discreción y p.d.J. la calificación, extensión y cuantía de los daños morales.

Igualmente se ha asentado que el Juez para fijar la cuantía de los daños morales debe tomar en cuenta el grado de educación y cultura del reclamante, su posición social y económica, así como la participación de la victima en el accidente o acto ilícito que causó el daño…

(Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de febrero de 2002).

Lo señalado anteriormente, tiene su base en que el pago que se dispone como reparación de los daños morales, no tiende a compensar el perjuicio extra-patrimonial sufrido, sino que este sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar al damnificado una suma de dinero que tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc., pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de tales quebrantos.

Articulando todo lo antes expuesto, el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos: a.) La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b.) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c.) La conducta de la victima; d.) Grado de educación y cultura del reclamante; e.) Posición social y económica del reclamante; f.) Capacidad económica de la parte accionada; g.) Los posibles atenuantes a favor del responsable; h.) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la victima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y por último, i.) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considere equitativa y justa para el caso concreto.

Ahora bien, en cuanto al petitorio del demandante, en lo relativo a que la parte demandada le cancele una cantidad superior por daño moral, observándose que en su libelo lo estimó en Bs. 430.321,20; y como quiera, que en materia de indemnización por daño moral, por demás corresponde su estimación al Juzgador y no a un tercero en calidad de experto, en virtud que esta estimación hecha por el Juez es actualizada al momento en que dicta el fallo, ello de conformidad con la norma contenida en el artículo 1.196 del Código Civil, y tomando en consideración que el pago que se dispone como reparación de los daños morales, no tiende a compensar el perjuicio extra-patrimonial sufrido, sino que este sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que la suma que sea condenada la parte demandada a cancelar a la parte demandante, debe ser una suma de dinero que tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc., pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de tales quebrantos.

En tal sentido, quien aquí juzga considera que de acuerdo a lo decidido por el a-quo, en cuanto a que, éste concedió dicho pedimento, empero, mandándole a pagar al demandante Bs. 150.000,00, se considera justo y equitativo, ya que en cuanto a la entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico, se observa que si bien el trabajador sufrió accidente de trabajo que le acarreó la Amputación Traumática Falange Distal Índice, Falange medio dedo y anular mano izquierda la discapacidad residual, solo alcanza el veinte (20%) de pérdida de capacidad para el trabajo; así mismo en cuanto al grado de educación el mismo es bachiller; con respecto a la conducta de la víctima, no se desprende acto alguno tendiente a generar el accidente; mientras que la capacidad económica de la demandada, se trata de una empresa estable económicamente; en cuanto al grado de culpabilidad de la empresa demandada y posibles atenuantes a favor del responsable, se observa que hay un incumplimiento acerca de la normativa de seguridad, higiene, condiciones y medio ambiente de trabajo por parte de la empresa demandada, siendo que por todos los razonamientos expuestos, estima esta Alzada que la indemnización por daño moral, que deberá pagar la demandada será de Bs. 150.00000, siendo que la misma es justa y equitativa para apaciguar y/o satisfacer al accionante, por el desasosiego, sufrimiento y molestia que le produjo el infortunio laboral, amen que esta cantidad por hecho notorio judicial es al que comúnmente valida la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fueron circunscritas las apelaciones y al principio de la no reformatio in peius, se reproduce lo resuelto por el a quo en la parte siguiente:

Que “…Conforme a la soberana apreciación atribuida a este Juzgador se procede a determinar, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona.

Previamente a los efectos del fallo en escrito se establece lo siguiente los datos en referencia al salario histórico son exiguos y la excepción no aclara al respecto, las partes fincan el juicio en relación al infortunio laboral y al ultimo salario base utilizado por el actor para cuantificar indemnizaciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, de modo tal que se le impone a los juris-dicentes una decisión pragmática y practica según lo planteamientos procesales.

Dicho lo anterior debemos dejar establecido que el salario alegado por la parte actora en cuanto a la parte de comisión y que arribará a la suma de Bs. 12.428,70, si bien elevado para la féchale mismo cobra verosimilitud, veracidad y certeza con las pruebas informes, si bien la demandada alegó que esos cheques le eran dados al actor a los fines de cobrarlos cada día viernes para cancelar la nomina de trabajadores, valga indicar que constituye un hecho nuevo no alegado en la contestación a la demanda de modo tal que escapa al debate y por tanto se deja establecido el salario alegado por la parte actora, pues piensa quien hoy suscribe que cumplió con la carga en su demostración siendo que le atribuimos considerando el hecho como exceso y extraordinario, en consecuencia se deja establecidos los salarios alegados por el actor. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las prestaciones sociales se reclama: prestación de antigüedad y sus intereses; utilidades fraccionadas; vacaciones y bono vacacional fraccionados; Indemnización por despido injustificado (en virtud del retiro justificado) e Indemnización sustitutiva del preaviso, para estimar el reclamo por estos conceptos en la suma de CIENTO TRES MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON 90/100 CÉNTIMOS (Bs. 103.438,90).

Para decide lo anterior dejamos establecido que las indemnizaciones por despido injustificado no se declaran procedentes en vista que consta la renuncia del actor. ASÍ SE DECIDE.

Ahora queda acreditado en autos que el actor recibió la suma de Bs. 6.696,45 e intereses la suma de Bs. 401.79, y la suma de la suma de Bs. 3.348,45 e intereses la suma de Bs. 200,00, los cuales se ordenan al descontar, debemos advertir que no se debe liquidar a los trabajadores anualmente con el 100 % de sus prestaciones esto constituye una practica ilegal, no obstante lo montos recibidos suman la cantidad de Bs. 10.646,69.

Así los montos anteriores se ordenan a descontar de los montos y conceptos que se declaran procedentes en vista que no se evidencia su pago siendo esta la defensa de la demandada, en consecuencia se ordena al pago de Bs. 37.505,90, por prestación de antigüedad, la suma de Bs. 4.840,48 de intereses, la suma de 4.142,90, por motivo de utilidades fraccionadas vacaciones y bono vacacional la suma de Bs. 8.857,52, lo cual otorga un monto de Bs. 46.489,28, a lo que debemos restar la suma de Bs. Bs. 10.646,69, lo que otorga un monto adeudado por la demandada de Bs. 35.842,59, por los conceptos de prestación de antigüedad e intereses, vacaciones bono vacacional y utilidades fraccionadas reclamadas y que se cuantifican según lo peticionado y exceptuado en cuanto a los polos procesales yen vista de la falta de datos objetivos, los cuales se ordena a pagar ASÍ SE DECIDE.

En materia de enfermedades ocupacionales y accidentes de trabajo resulta fundamental demostrar el nexo de causalidad, es decir, esa sinapsis que debe haber entre el trabajo o servicio prestado y la enfermedad o el accidente en general el infortunio laboral.

Adicionalmente a ese nexo causal, para que proceda el concurso de indemnizaciones existentes para este tipo de reclamaciones, se deben dar ciertos requisitos de manera concurrente. En primer lugar, para que sean procedentes las indemnizaciones derivadas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo se deben demostrar varias extremos, por ejemplo, que la condición riesgosa haya sido advertida, que haya incumplimiento a la normativa de seguridad industrial, que ese incumplimiento haya sido notificado al patrono y que en fin se catalogue lo que denominamos como un hecho ilícito civil, ya bien sea por culpa, impericia, negligencia, abuso de derecho y que se den ese tipo de situaciones.

Asimismo, para que prosperen las indemnizaciones derivadas del Código Civil, se debe dar este hecho ilícito, sobre todo para los denominados daños materiales (daño emergente y lucro cesante).

Para el Daño Moral existen otras consideraciones. El Daño Moral merece la consideración respecto de la teoría por la guarda de cosas, es decir, aquella en la cual, en relación al trabajador, las condiciones riesgosas las pone el patrono en el puesto de trabajo, la cosa no es del trabajador y el daño que pueda realizar esa cosa, la debe pagar independientemente el patrono haya o no culpa, se trata de la tesis del centro de trabajo como un centro de riesgos impuestos al trabajador subordinado bajo la dependencia de un patrono el cual coloca las situaciones riesgosas al hiposuficiente.

Asimismo ocurre con la indemnización que se encuentra tarifada en la Ley Orgánica del Trabajo en la norma del artículo 571, al efecto observamos que para la procedencia de la indemnización por reclamo objetivo prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, el patrono responde de ella independientemente de que haya culpa o no, independientemente de que haya ese hecho ilícito o no, no obstante para que responda de ésta indemnización, el trabajador no debe estar inscrito por ante el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, porque ésta es una indemnización que está prevista pero que tiene carácter supletorio, es decir, si el prestador del servicio no está inscrito en el Sistema de Seguridad Social, el patrono responderá por las indemnizaciones. Tenemos que en el caso sub iudice, resulta obvio que al estar el trabajador inscrito en el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, no corresponderá al patrono cancelar éstas indemnizaciones, no obstante en autos no se reclama esta indemnización.

Para las indemnizaciones que se encuentran contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, observa quien decide que si bien no se encuentra en autos el denominado hecho ilícito civil, ya bien sea por imprudencia, negligencia, impericia, culpa o abuso de derecho por parte del patrono existe un incumplimiento reiterado de la normativa de seguridad industrial, no se observa que la condición riesgosa haya sido manifestada al patrono. Es por ello que considera quien suscribe el presente fallo que las indemnizaciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo deben prosperar en el caso sub iudice, sin que se considere a priori la existencia de un hecho ilícito civil no obstante hay una admisión de hecho en materia penal en relación a este hecho. ASÍ QUEDA ESTABLECIDO.

Respecto de la reclamación objetiva por Daño Moral existe el nexo causal entre el accidente y el trabajo realizado, es decir, que ciertamente existe un claro accidente de trabajo con diagnostico: de Amputación Traumática Falange Distal Índice, Falange medio dedo y anular mano izquierda determinado que el actor, sufre una de discapacidad residual del veinte (20%) de pérdida de capacidad para el trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Observado lo anterior, considerado prudente y en obsequio a la justicia que el patrono responda por esTa indemnización de Daño Moral conforme a la Teoría de la Guarda de Cosas que ha sido desarrollada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, siendo que la estimación del daño lo debe realizar el Juez Sentenciador a su libre arbitrio, en el marco de valores, es decir, fundándose discrecionalmente de modo racional y equitativo procurando impartir la más sana y recta justicia, ha establecido la Sala que el Juzgador se encuentra en el deber de exponer en su decisión el análisis de los hechos concretos que le permiten declarar la procedencia del daño moral y los parámetros que utilizó para cuantificarlos, estos parámetros fueron establecidos en Sentencia N° 144 del siete (07) de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.) y ratificados en la sentencia N° 0245 de fecha seis (06) de marzo de 2008 (caso: J.A. Arteaga contra Operadora Cerro Negro, S.A. y otros), referidos a: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

Así las cosas, quien decide evaluó lo siguiente:

En cuanto a la entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: Se constata que el trabajador sufrió accidente de trabajo que le acarreó la Amputación Traumática Falange Distal Índice, Falange medio dedo y anular mano izquierda determinado que el actor, sufre una de discapacidad residual del veinte (20%) de pérdida de capacidad para el trabajo , lo cual le genera un estado de angustia, rencor y zozobra siendo sostén de hogar, por tales motivos la indemnización debe buscar un resarcimiento justo y equitativo, es decir que el trabajador sienta que el Estado tuteló su caso y aún con todo el vía crucis que reviste todo p.J. sienta que tuvo oportunidades y más que una victoria económica es “moral”, donde un Estado responsable Social de Derecho y Justicia otorgue un aliciente para que viva de una manera digna y segura. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto al grado de educación y cultura así como la posición social del ciudadano actor tenemos que se ha desempeñado como vendedor ferretero, bachiller, se evidencia como una persona estable. ASÍ SE ESTABLECE.

Con respecto a la conducta de la víctima: No se desprende de autos que el trabajador haya realizado algún acto tendiente a generar el accidente. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a la capacidad económica de la demandada, se trata de una empresa dedicada a mayorista de ferretería siendo un ramo lucrativo y no tenemos mayores datos sobre su solvencia. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto al grado de culpabilidad de la empresa demandada y posibles atenuantes a favor del responsable, se observa que hay un incumplimiento acerca de la normativa de seguridad, higiene, condiciones y medio ambiente de trabajo por parte de la empresa demandada, , se verifica de las pruebas que el patrono lo tardíamente le inscribió en el IVSS, le canceló su salario mientras se encontraba de reposo médico no se desprende que las condiciones riesgosas fueron advertidas, para tener atenuantes. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo que se refiere al tipo de retribución satisfactoria, considera quien juzga que debe ser una suma de dinero que no produzca un provecho o enriquecimiento, sino representa un aliciente que otorgue serenidad al actor, equilibre de cierta manera la situación antes de la ocurrencia del infortunio. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a las referencias pecuniarias para tasar prudencialmente una indemnización equitativa y justa, considerando el grado económico, social y cultural de la demandante, observando a su vez casos análogos la situación económica actual, ha estimado este Tribunal prudente acordar como indemnización por daño moral la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 150.000,00). ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la existencia de un hecho ilícito que de lugar a las indemnizaciones previstas en el derecho común considera quien sentencia que apenas existen indicios para ello, no obstante en cuanto al daño material respecto al pago de hospitalización y cirugía es claro que las misma no fueron sufragadas por el actor y que fueron cubiertas por una póliza de seguros que este de forma previsiva contrato, de dirigir la acción al costo de una nueva póliza de seguro considerando el costo con la situación actual del ciudadano actor, otro fuese la declaratoria, sin embargo ello no fue solicitado, por lo que, la ley particular mediante la declaratoria de la presente decisión abarca lo expuesto por las partes conforme al principio dispositivo, en consecuencia se declara sin lugar lo peticionado respecto al Daño Material (costo de reposición por el gasto incurrido en la Policlínica Metropolitana) por la cantidad de Bs. 58.635, 41; en vista que no se configura el hecho generador para su declaratoria. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la pretensión por motivo de Lucro Cesante por la cantidad de Bs. 3.430.321,20, estima quien hoy sentencia que la misma resulta improcedente por varias razones i) el actor se encuentra laborando y obtiene una remuneración por una actividad laboral dependiente, ii) si perdió 20 % de su capacidad para el trabajo no se realizó laproyección económica considerando el hecho por tanto no puede el Tribunal suplir a la parte actora en este hecho fundamental de alegación justificación y argumentación y iii) se consideró que no se configuró un hecho ilícito civil que responda a la tesis de daños extracontractuales bajo la óptica del derecho común, de tal bodoque se declara improcedente tal pretensión. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, se dejó establecido la procedencia de las indemnizaciones previstas en al Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, no obstante no responde la solicitada por el actor en cuanto al numeral 4° del artículo 130, respondiendo conforme al certificado de discapacidad residual el numeral 5 de la norma en vista que la discapacidad tal y como consta en autos fue del 20 %, por lo que considerando los hechos en autos se ordena a la demandada al pago de un año de salario por el salario promedio diario de Bs. 414,29 alegado y demostrado por la parte actora, por tato la demandada debe al actor la suma de Bs. 151.215,85, lo que es igual a 365 días por el salario promedio diario de Bs. 414,29 alegado y demostrado por la parte actora, de conformidad con lo previsto en la norma del artículo 130 en su numeral 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a cargo de un experto cuyos honorarios sufragará la demandada, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, sobre los conceptos condenados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para la prestación de antigüedad e intereses desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta la fecha del pago efectivo de la deuda, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 0452, de fecha dos (02) de mayo de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en el caso F.S.P. contra Autotaller B.C. C.A., http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Mayo/0452-2511-2011-10-925.html en la cual estableció:

(…) En cuanto a los intereses de mora, se declaran procedentes sobre la prestación de antigüedad y de los demás conceptos laborales, para lo cual, se ordena la realización de una experticia complementaria, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose bajo los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; 2) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha del pago efectivo de la deuda. Así se establece.

Se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada a la demandante, calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta el pago efectivo. Así se establece.

Respecto a los otros conceptos laborales, se ordena la indexación desde la fecha de la notificación de la demanda, hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Así se establece.

Consecuente con el fallo dictado por nuestra m.S. se ordena el calculo de la indexación judicial para la prestación de antigüedad ydesde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

Asimismo, se ordena la cancelación de intereses moratorios e indexación sobre la suma dineraria condenada a pagar por concepto de daño moral, a partir del decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, si la demandada no cumpliere voluntariamente de conformidad con la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, lo cual se realizará mediante experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, a los fines del cálculo de los intereses moratorios e indexación, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

Siendo así las cosas, la demanda debe ser declarada PARCIALMENTE CON LUGAR, en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

-VII-

DISPOSITIVA

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo, por la potestad conferida por los ciudadanos y ciudadanas, este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda que incoara el ciudadano C.A.R.Q., en contra de la entidad de trabajo DISTRIBUIDORA CERTIMA, C.A., y solidariamente al ciudadano JOAQUIM DA M.F., por motivo de ACCIDENTE DE TRABAJO, DAÑO MORAL, DAÑO MATERIAL Y COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, en consecuencia, se ordena a la demandada al pago de la suma de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 150.000,00) por concepto de Daño Moral y de los conceptos y montos que fueron expresados en la parte motiva de la presente decisión. Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a cargo de experto a los fines de cuantificar económicamente la condena y determinar intereses moratorios e indexación conforme a las pautas que se expusieron ut supra…

. Así se establece.-

DISPOSITIVA

En base a las razones antes expuestas, este JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada el ciudadano C.Z.B., quien es abogado, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 91.505, contra la decisión de fecha 22/10/2013, dictada por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesta por la parte actora la ciudadana C.H., quien es abogada, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 92.900, contra la decisión de fecha 22/10/2013, dictada por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas TERCERO: SE CONFIRMA la sentencia apelada. CUARTO: Hay condenatoria en Costas, en el presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal. La decisión documental será publicada dentro del lapso previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

Se ordena librar oficio al Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial a los fines de informarle de las resultas del presente recurso de apelación.

Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión dada firmada y sellada en la sede del despacho en Caracas. Cúmplase con lo ordenado.

C.A.M.

JUEZ SUPLENTE

LA SECRETARIA

ABG. ANA V. BARRETO

NOTA: En el día de hoy, se dictó, publicó y diarizóla anterior sentencia, siendo las horas de despacho de esta Alzada.

LA SECRETARIA

CA/YT