Decisión nº 4 de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 9 de Octubre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS.

Exp. Nº 8550

DEMANDANTE: RHONA OTTOLINA LOSADA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 5.421.600.

APODERADO DEL DEMANDANTE: J.M.A.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 54.453.

DEMANDADO: FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, sociedad mercantil de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el veintidós (22) de enero de dos mil uno (2001), bajo el nº 17, Tomo 10-A-Pro, ente resultante de la fusión por incorporación entre EL BANCO REPÚBLICA, C.A. BANCO UNIVERSAL y FONDO COMÚN Entidad de Ahorro y Préstamo, S.A, autorizada por la Superintendencia de Bancos y otras instituciones financieras, según Resolución nº 357-00, de fecha veintiuno (21) de diciembre del dos mil (2000), publicada por la Gaceta Oficial de la República nº 37.107 del veintisiete (27) de diciembre del dos mil (2000). SEGUROS PROGRESO, S.A (en proceso de liquidación) sociedad de comercio de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil segundo de la misma Circunscripción Judicial mencionada el primero (01) de febrero de mil novecientos ochenta y tres (1983), bajo el nº 95, tomo 9-A- Sgdo. LATINOAMERICA DE SEGUROS, S.A., (en proceso de liquidación) sociedad de comercio de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la misma Circunscripción judicial mencionada el veintiséis (26) de marzo de mil novecientos setenta y cuatro (1974), bajo el nº 58, tomo 42-A-Pro. FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) Instituto Autónomo creado mediante Decreto Ejecutivo nº 540, de fecha veinte (20) de marzo de mil novecientos ochenta y cinco (1985), publicado en Gaceta Oficial de la República nº 33.190, de fecha veintidós (22) de marzo de mil novecientos ochenta y cinco (1985), quien ha procesado liquidación del BANCO PROGRESO, S.A.C.A., cuyos estatutos han sido modificados en varias oportunidades, su unificación en un solo texto corre ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha ocho (08) de junio de mil novecientos noventa y dos (1992), bajo el nº 38, Tomo 8-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: FONDO COMÚN, C.A BANCO UNIVERSAL, J.J.S.N., venezolano, abogado en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad nº 6.504.003, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nº 48.849. SEGUROS PROGRESO, S.A y LATINOAMERCIA DE SEGUROS, S.A: V.G.G., L.C.M.O., V.O.B., R.C.M.Q., venezolanos, abogados en ejercicio, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 10.198.025, 11.668.344, 11.537.131, 13.608.295, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 61.111, 81.231, 64.2552, 80.041, respectivamente. FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE): M.B.B., S.B.A., L.M.M., M.E. CENTENO, MARBENI SEIJAS, A.G.M., I.B.A., Y.S., M.G.R., Y.D.A., J.G., M.N., A.C., E.L., A.R., M.E. SANABRIA, FRANCKLIN RUBIO, K.H.H., J.A.C., M.C.M., B.V.G., MAYRA TORRES BRAZÓN, MANUAL MARCANO NARVÁEZ, R.B., venezolanos, abogados en ejercicio, titulares de la cédulas de identidad Nos. 6.546.971, 6.963.199, 8.496.466, 5.880.491, 7.684.322, 6.707.300, 3.725.778, 9.881.836, 6.313.424, 6.550.880, 11.405.460, 11.287.522, 5.962.765, 6.977.541, 9.882.368, 6.932.744, 9.414.892, 6.552.458, 5.543.935, 13.886.188, 9.063.678, 13.802.589, 10.193.374, 8.918.553, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 46.912, 47.030, 36.853, 30.926, 25.880, 35.410, 25.976, 45.146, 43.974, 26.590, 66.600, 65.053, 28.764, 41.235, 41.390, 35.408, 54.152, 56.496, 73.161, 87.403, 87.833, 97.813, 62.268, 76.682, respectivamente.

MOTIVO: NULIDAD DE HIPOTECA ESPECIAL CONVENCIONAL DE PRIMER GRADO.

-I-

Surge la presente incidencia en virtud de la apelación interpuesta en fecha veinte (20) de mayo de dos mil cinco (2005), por el abogado J.M.A.R., en su carácter de apoderado de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, en fecha trece (13) de mayo de dos mil cinco (2005).

Oída la apelación en ambos efectos, fue recibido el expediente y se le dio entrada y el curso de ley mediante auto de fecha ocho (08) de junio de dos mil cinco (2005), fijándose el vigésimo (20) día de despacho siguiente a la presente fecha para que las partes presenten sus Informes.

El apoderado de la parte demandada por escrito en fecha catorce (14) de junio de dos mil cinco (2005), se adhirió al recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la ciudadana RHONA OTTOLINA LOSADA; y las partes presentaron sus informes en fecha trece (13) de julio de 2005, en ésta misma fecha se dictó Auto donde se dio cuenta de lo anterior, y se fijaron ocho (8) días de despacho siguientes a la presentación de los informes para que las partes presenten sus observaciones escritas; una vez vencido dicho lapso la causa entrará en término para sentenciar.

Ambas partes presentaron escritos de observaciones, en fechas veintiuno (21) y veinticinco (25) de julio dos mil cinco (2005); entrando la causa en estado de sentencia en fecha veintiséis (26) de julio de dos mil cinco (2005).

-II-

Se circunscribe la presente incidencia a determinar si se encuentra ajustada a derecho la decisión de fecha veinticuatro (24) de mayo de dos mil tres (2003) dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas.

La decisión definitiva apelada, declaró:

…SIN LUGAR la falta de interés en el demandante para proponer la demanda solicitada por la representación judicial de FONDO COMÚN, C.A, Banco Universal en el escrito de fecha 14 de septiembre de 2004, SIN LUGAR la demanda incoada por la ciudadana RHONA OTTOLINA LOSADA contra FONDO COMÚN, C.A, BANCA UNIVERSAL, SEGUROS PROGRESO, S.A, LATINOAMERICANA DE SEGUROS, S.A, FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), todos identificados ut supra de la presente decisión por NULIDAD DE HIPOTECA. No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total…

Esta Alzada pasa a analizar y decidir los alegatos presentados por la parte apelante, RHONA OTTOLINA LOSADA.

Señala el actor como punto previo en sus Informes, la existencia de un “grave error de juzgamiento en el que incurrió el Juez de la causa al sustanciar el proceso, porque teniendo la capacidad los abogados que se presentaron para comparecer en juicio en nombre de todas las demandadas y darse por citadas, el a-quo en su sentencia de cuestiones previas, pretende hacer ver que las facultades eran limitadas y no podían ejercer estos apoderados la representación de todas las sociedades de comercio demandadas. El error de juzgamiento se configuró cuando los abogados asumieron la defensa ya que lo hicieron en nombre de todas y cada una de las sociedades que le otorgaron poder, por lo tanto quedaron citadas al mismo momento que sus apoderados se hicieron presentes en el juicio, corriendo todas las consecuencias que esto trae consigo, entre otras, “no contestaron la demanda en la oportunidad debida, así como tampoco promovieron las pruebas en la etapa debida, situación materializada por haber transcurrido íntegros los lapsos establecidos en la ley procesal para dar oportuna contestación a la demanda”

También cuestiona el apoderado de la actora: que SEGUROS PROGRESO S.A. LATINOAMERICANA DE SEGUROS S.A. y FOGADE, se limitaron en la etapa probatoria a señalar que “sus pruebas consistían única y exclusivamente en probar los méritos favorables que se desprendieran de los autos y adherirse a las otras pruebas que presentaren las otras codemandadas”, de forma que ninguna de las codemandadas antes señaladas realizó una actividad probatoria seria y nada probaron a su favor. Que el Tribunal a-quo no cumplió con el análisis pormenorizado sobre todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes dentro del proceso, incurriendo en silencio de prueba. Que existe un error de juzgamiento al señalar que la garantía hipotecaria objetada no cumple con todos los requisitos exigidos por la ley que trata esta materia, ya que el principio de especialidad exige se individualice el crédito garantizado de forma precisa y expresa de cada obligación y que estén cubiertos con la hipoteca los mismos, realizándose lo que se denomina constitución de una hipoteca general, donde se deja a la libre interpretación y a la libre e imprudente imprecisión y oscuridad la forma de determinar ni el monto del crédito, ni las obligaciones que garantiza, hablándose de deuda futura. Que existe ambigüedad en cuanto al término o fecha de extinción configurado en el hecho que se establece un lapso, situación que se lee del documento hipotecario. Que no fue probado en el proceso, por lo impreciso de esta garantía y la simpleza de las defensas de las codemandadas, si a mi patrocinada le fue entregada la totalidad del crédito que se reclama, lo que hace imposible determinar si fueron entregadas las cantidades de dinero que pretenden reclamar las codemandadas. Que cada una de las operaciones establecidas para ejecutar el crédito garantizado con la hipoteca, debían estar debidamente señaladas y determinadas de forma expresa, de lo contrario resultaría como en efecto resultó, una imprecisión que desmejora y anula la obligatoria especialidad de la garantía. Que la constitución de la garantía hipotecaria se trata sobre obligaciones futuras y eventuales, lo que está permitido en este tipo de garantías. Que la garantía otorgada carece de validez y existencia, por lo tanto, debe ser considerada como una garantía hipotecaria constituida de forma general, objeto de nulidad por sus deficiencias. Que del análisis minucioso del documento constitutivo del Pagaré y de la Garantía Hipotecaria que la parte actora pretende demandar, se llega a la conclusión que el mismo presenta distintas e innumerables imprecisiones que hacen imposible determinar con exacta claridad su contenido, siendo nulo lo contratado. Que igualmente es imposible determinar de dónde nace o se crea la obligación que da origen a la Garantía Hipotecaria por cuanto serviría para garantizar cualquier suma de dinero que se adeude o que pudiera adeudarse en el futuro por medio de Pagarés, Letras de Cambio, Cartas de Crédito, sobregiros en cuenta corriente; de esa forma resulta imposible para cualquier persona o sentenciador determinar en sí la obligación que dio procedencia para que la misma fuera constituida. En síntesis, concluye el actor que la garantía de sumas de dinero a las que se pudo obligar a futuro su representado no encajan en las previsiones del artículo 1896 del Código Civil, relajándose de esta forma normas de estricto cumplimiento para la validez de esta figura jurídica, trayendo como consecuencia que carezca de validez, dado que el artículo 1877 del Código Civil indica claramente que la hipoteca garantiza obligaciones debidamente determinadas en el documento registrado, por todo lo anterior, el actor solicita la revocatoria de la sentencia dictada por el Tribunal de causa, procediendo a dictar nueva sentencia donde se sirva declarar la nulidad del documento constitutivo de la Garantía Hipotecaria.

El apoderado de la demandada en su escrito de Informes alega: Que el a-quo cometió un error en la interpretación del artículo 275 del CPC, al declarar que no hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total. Que desde el momento que la recurrida declaro sin lugar la acción de nulidad de hipoteca, necesariamente existe vencimiento total, independientemente de que uno de los argumentos utilizados en la defensa del demandado haya sido declarado sin lugar. Que el artículo 275 del CPC resulta aplicable en el caso de especie, pues aclara los conceptos del vencimiento total y vencimiento recíproco; en el primero se declara con lugar todas las pretensiones del actor, o viceversa en su aspecto negativo, de que todo lo que pide es negado por el Tribunal. Que la declaratoria con lugar o sin lugar, para determinar el vencimiento recíproco, se deduce del dispositivo del fallo y que es lo único que debe tomar en cuenta el Tribunal, a los efectos de la condenatoria en costas. Que al considerar el a-quo uno de los alegatos de defensa del demandado, y que sirvió de base para declarar sin lugar la demanda aun así no se condena a la parte actora en costas procesales causadas en el proceso, aduciendo que no hubo vencimiento total, concluye diciendo que en el presente caso no hubo tal vencimiento; sino que la parte actora resultó totalmente vencida, pues la sentencia declaró sin lugar la ejecución de hipoteca incoada por la actora, y que el hecho de que no se haya considerado pertinente la defensa de falta de interés en el demandante para proponer su demanda, no implica vencimiento recíproco, según se ha señalado en el escrito de Informes, concluye el demandado solicitando sea declarada sin lugar la demanda por nulidad de hipoteca incoada contra de FONDO COMUN, C.A., BANCO UNIVERSAL, BANCO PROGRESO, S.A.C.A., SEGUROS PROGRESO, C.A. y LATINOAMERICANA DE SEGUROS, S.A.

En el escrito de observación a los Informes, el apoderado de la parte actora alega que las codemandadas distintas a FONDO COMUN, C.A. BANCO UNIVERSAL no presentaron escrito de Informes y que las argumentaciones presentadas por oste se sirvan desecharlas totalmente, en lo demás se repiten los argumentos y consideraciones rendidos en los informes sobre la falta de determinación de los conceptos garantizados con la hipoteca, que se garantizan obligaciones futuras y eventuales, que la garantía hipotecaria carece de los requisitos de validez y existencia conforme a los artículos 1877 y 1879 del Código Civil, lo que genera tremenda imprecisión, incertidumbre, lobreguez y oscuridad.

El apoderado del codemandado FONDO COMUN, C.A., BANCO UNIVERSAL alega que en contra de lo señalado por la actora no ostenta la representación judicial de las sociedades mercantiles LATINOAMERICANA DE SEGUROS, S.A., SEGUROS PROGRESO, C.A. y BANCO PROGRESO, S.A.C.A., dado que el mandato especial conferido por estas sociedades anónimas lo fue solo para gestionar la cobranza extrajudicial o demandar el cumplimiento o ejecución de algunos créditos, que resulta absurdo el argumento esgrimido de la falta de actividad probatoria de las partes codemandadas, pues FONDO COMUN, C.A., BANCO UNIVERSAL, promovió debida y oportunamente los medios de prueba y que estos fueron admitidos y evacuados por el a-quo. Que las mismas fueron valoradas en la sentencia de fondo por el Tribunal de causa de forma que no media vicio de silencio de pruebas, como lo afirma el apoderado de la actora. Que los argumentos sobre los que pretende el actor se declare la nulidad de la garantía hipotecaria, son falsos, que el principio de la especialidad esta cubierto en la presente causa, pues se respetaron sus postulados, de forma tal que pide sea declarada sin lugar la demanda y sea condenada la parte demandada perdidosa en costas procesales.

-III-

Así las cosas, esta Alzada estima pertinente analizar la sentencia dictada en le presente juicio por nulidad de hipoteca especial convencional de primer grado, incoada por RHONA OTTOLINA LOSADA, en efecto dice la sentencia que esta solicitó a la sociedad de comercio BANREP (PANAMA), S.A. un préstamo por Doscientos Veinticinco Mil Dólares de los Estados Unidos (US$ 225.000,00) para lo cual emitieron un Pagaré con garantía ante la Notaria Publica Vigésima de Caracas en fecha diez (10) de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1994), anotado bajo el No. 57, Tomo 28, para garantizar la misma se constituyó hipoteca especial convencional de primer grado sobre dos inmuebles locales ubicados en las Residencias Jardín Tiuna, cuyo propietario es la sociedad de comercio ALPHA UNO, C.A., que ésta garantía, además aseguraría cualquier suma de dinero para cualquier obligación futura instrumentada por Pagarés, Letras de Cambio, sobregiros en cuenta; incluidos los intereses de mora, que la actora pretende la nulidad de dicha garantía por los argumentos sintetizado en los informes, y específicamente porque la hipoteca convencional especial y de primer grado era general por contrariar el principio de especialidad.

El Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad Caracas, analizó el instrumento hipotecario a la luz de los artículos 1877 y 1879 del Código Civil, para lo que estimó conveniente transcribir el documento en el que consta la hipoteca de la que se pretende su nulidad, dice:

“RHONA OTTOLINA LOSADA, titular de la cedula de identidad V-5.412.000, mediante el presente documento declaro: Que debo y pagaré,… a BANREP (PANAMA) SOCIEDAD ANONIMA,… la cantidad de DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS (US$225.000,00), que he recibido en préstamo de dicho banco en dinero efectivo… Ahora… R.L.D.,… procediendo en este acto en mi carácter de DIRECTOR DE… ALPHA UNO, C.A.,… declaro: Que con finalidad de garantizar a BANREP (PANAMA) S.A. el fiel y total cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que asume… RHONA OTTOLINA LOSADA… por esta escritura, especialmente el pago de la expresada cantidad de DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS (US$225.000,00), que recibe en virtud de este pagaré, el pago de los intereses durante el plazo dicho, en cualquier prorroga que le concediere BANREP (PANAMA) S.A., y los interese de mora calculados al 3% adicional a la tasa activa antes fijada, los gastos de cobranza judicial y extrajudicial inclusive honorarios de abogados, prudentemente calculados estos intereses, gastos y honorarios en DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS (US$225.000,00), a los solos efectos de la garantía dada, además para garantizar cualquier suma de dinero que adeude para la presente fecha o llegue a deber en el futuro, sin excepción de ninguna especie, de manera especial proveniente de pagares, letras de cambio, cartas de crédito, sobregiros de cuenta corriente o por cualquier otro concepto, incluidos intereses de mora, hasta por la cantidad de DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS (US$225.000,00), constituyo en su nombre a favor de BANREP (PANAMA) hasta por la cantidad de CUATROSCIENTOS CINCUENTA MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$ 450.000,00) Hipoteca Especial, Convencional y de Primer Grado, sobre dos (2) inmuebles, constituidos por dos (2) locales distinguidos como AL-UNO (AL-1) y AL-DOS (AL-2), ubicados en la planta nivel estacionamiento del Bloque “A” del edificio RESIDENCIAS JARDIN TIUNA, ubicado este en la Calle La Guairita de la Urbanización Chuao, en Jurisdicción del Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda,…”

Del contenido anterior, el a-quo deriva que la constitución hipotecaria de la empresa ALPHA UNO, C.A. tiene por objeto garantizar el préstamo concedido por BANREP (PANAMA) S.A. a la ciudadana RHONA OTTOLINA LOSADA, estableciendo y apreciando del instrumento hipotecario citado lo siguiente: a.- la hipoteca pesa sobre bienes especialmente determinados, susceptibles de hipoteca y especialmente descritos; b.- la hipoteca se constituyó sobre una cantidad de dinero determinada, y si bien no se colocó específicamente lo que constituye cada rubro, se pactó una cantidad límite, es decir, Cuatrocientos Cincuenta mil Dolares (US$ 450.000,00) para proteger un crédito de Doscientos Cincuenta mil Dólares (US$ 250.000,00), el pago de los intereses, gastos de cobranza judicial y extrajudicial y honorarios profesionales de abogado, calculados prudentemente; y c.- la hipoteca garantiza una determinada obligación principal, que es el préstamo otorgado a la ciudadana RHONA OTTOLINA LOSADA.

El contrato hipotecario formado conforme a las previsiones del articulo 1895 del Cogido Civil, garantizó una obligación por un monto determinado, conformado en varios aspectos estipulados que exceden del crédito hasta un límite máximo garantizado con la hipoteca, que según los artículos 1877 y 1879 del Código Civil consagran la característica de que la hipoteca es un derecho especial en virtud del principio del especialidad desarrollado en los citados artículos, que se constituye pata respaldar obligaciones y donde debe indicarse la cosa sobre la cual recae. Entonces el a-quo concluye que la hipoteca se constituyó para garantizar las cantidades de dinero entregadas a la actora con base al Pagaré; que la hipoteca afecta dos (2) inmuebles constituidos por dos (2) locales ubicados en el Edificio Residencias Jardín Tiuna, por ende, conforme al articulo 1877 y 1879 del Código Civil, el documento constitutivo de la garantía hipotecaria no lesiona el principio de especialidad cumpliendo con los requisitos de constitución de la indicada garantía. Es por ello que se declara improcedente la acción de nulidad ejercida por la parte accionante.

-IV-

En este orden de ideas y como consecuencia de lo anterior, éste Juzgador razona que la ciudadana RHONA OTTOLINA LOSADA, ampliamente identificada, en su carácter de prestataria en la relación contractual sostenida inicialmente con la sociedad de comercio BANREP (PANAMA) S.A. recibió un préstamo por la cantidad de Doscientos Veinticinco mil Dólares de los Estados Unidos de América (US$225.000,00); préstamo que fue garantizado con hipoteca especial convencional de primer grado, sobre dos (2) inmuebles locales distinguidos como AL-1 y AL-2 ubicados en la planta nivel estacionamiento del Edificio Residencias Jardín Tiuna, Bloque “A”, La Guairita, Urbanización Chuao, Municipio Baruta, del Estado Miranda; propiedad de la sociedad de comercio ALPHA UNO, C.A inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal, Estado Miranda en fecha veintiuno (21) de diciembre de mil novecientos setenta y tres (1973), anotada bajo en No. 46, Tomo 143-A. Que además de garantizar la cantidad de dinero antes referida, los inmuebles garantizaban cualquier suma de dinero recibido por la prestataria a través de Pagarés, Letras de Cambio, sobregiros en cuenta corriente o por cualquier otro concepto, incluidos los intereses de mora, gastos judiciales y extrajudiciales y honorarios profesionales de abogado hasta un limite m.d.C.C. mil Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 450.000,00), la actora cuestiona la tremenda imprecisión, incertidumbre, lobreguez y oscuridad de la garantía hipotecaria, incluso su capacidad para asegurar obligaciones futuras y eventuales, sin indicar o precisar los montos de cada uno de ellos. Que las obligaciones futuras o eventuales hacen imposible determinar qué dio nacimiento a la garantía hipotecaria además de desconocer el monto originario de la obligación y el momento o término exacto en el cual deben cumplirse, por ende se incumple el deber de individualizar el crédito garantizado siendo este aspecto de vital importancia como principio hipotecario, por estar contenido en la especialidad de la indicada garantía, en efecto, indica la actora que el articulo 1877 del Código Civil dispone que la hipoteca puede garantizar una o más obligaciones debiendo estar debidamente determinadas en el documento registrado de constitución de la hipoteca para no quebrantar el principio de especialidad que establece que la misma debe recaer necesariamente sobre un bien determinado, debe cubrir y expresar una determinada cantidad de dinero y garantizar una obligación determinada.

En definitiva y en virtud del artículo 1879 del Código Civil, se demandó la nulidad de la hipoteca convencional y de primer grado para que el Tribunal determinara la inexistencia e ineficacia de la misma, dado que es imposible determinar el monto y las características de los conceptos que la integran y las condiciones propias de los instrumentos privados a través de los cuales se estipularan las obligaciones futuras, se solicitó liberar a la actora de la obligación afectada por nulidad y de los gravámenes sobre los inmuebles totalmente identificados en el libelo de la demanda.

Para decidir el Tribunal expone:

La jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha venido estableciendo en los últimos años cuáles son los requisitos para estimar debidamente constituido el contrato del Garantía Hipotecaria; la propia jurisprudencia desde el 07 de marzo de 2002 ha venido matizando y amoldando los criterios doctrinarios en cuanto a los elementos implícitos dentro del conocido principio de especialidad de la hipoteca, que como se sabe resulta de obligatorio acatamiento so pena de calificarse la garantía real como nula, por ausencia de los requisitos esenciales en su constitución.

La Sala de Casación Civil, en decisión número 129 de fecha 07 de marzo de 2002, resolvió definitivamente la duda existente en cuanto a la posibilidad de garantizar hipotecariamente créditos u obligaciones futuras o eventuales, estableciendo que es lícito y a su vez posible que se convengan préstamos instrumentados en el tiempo a través de distintos mecanismos establecidos en la ley; el típico caso se desarrolla con los contratos de línea de crédito ejecutados a través de distintas figuras jurídicas, tales como Pagarés, Letras de Cambio, sobregiros en cuenta corriente, depósitos en cuenta corriente, cartas de crédito, etc.

La Sala Civil estableció que este tipo de obligaciones futuras y eventuales podían ser fácilmente acreditadas y probadas para establecer en definitiva el monto del crédito recibido por el prestatario. El asunto radicaba en que al garantizarse hipotecariamente obligaciones futuras o eventuales, debía el acreedor que probar y determinar el alcance de su crédito y de no lograr hacerlo en juicio de ejecución de hipoteca, por supuesto que no podía ser una obligación amparada y garantizada. Estableció lo indicada jurisprudencia lo siguiente:

“la Sala presta atención al alegato sostenido y reiterado en el foro, sobre la nulidad de la hipoteca cuya obligación principal se encuentra documentada en títulos valores como letras de cambio y pagarés.

En la presente denuncia, el formalizante señala que la hipoteca es ambigua y genérica, siendo nula al no estar delimitada la obligación principal por el simple de hecho de respaldarse en letras de cambio. Asimismo, se observa la importancia de la discusión sobre las garantías hipotecarias constituidas para respaldar obligaciones principales cuyas cantidades de dinero no se entregan inmediatamente, sino que van otorgándose o colocándose a disposición del prestatario, a medida que este último las va requiriendo, como es el caso de la línea o cupo de crédito; cantidades de dinero que suelen respaldarse en títulos valores.

Estas hipotecas, constituidas a los efectos de garantizar las líneas o cupos de crédito, se han venido calificando de nulas y genéricas, a través de una serie de argumentos que la Sala debe revisar, por cuanto cada sentencia tiene efectos no sólo en el mundo jurídico, sino también en el económico, y en el caso bajo estudio, en la intermediación financiera. (omisis)

El Código Civil venezolano, en su artículo 1.896, contempla la posibilidad de garantizar mediante hipoteca, obligaciones futuras o simplemente eventuales. En efecto, señala el artículo 1.896 eiusdem lo siguiente:

...La hipoteca produce efecto y toma su puesto en la graduación desde el momento de su registro, aunque se trate de una obligación futura o simplemente eventual.

No cabe duda que las obligaciones futuras o eventuales pueden ser garantizadas a través de la hipoteca.

En el caso concreto de la línea de crédito, el banco coloca a favor del cliente la posibilidad de disponer de una cantidad de dinero específica durante cierto tiempo. Una vez celebrado el contrato, el cliente puede ir percibiendo o haciendo efectivo el cupo de crédito, a través de las distintas figuras mercantiles ya señaladas a título de ejemplo, como el pagaré, letras de cambio y otras. En otras palabras, el cliente contrae una serie de obligaciones con el banco, en la medida de sus requerimientos, en forma posterior o a futuro desde la celebración del convenio inicial de apertura de crédito. En nada se infringe el mencionado artículo 1.896 del Código Civil, si estas obligaciones mercantiles quedan respaldadas o garantizadas desde el momento de concederse la apertura del crédito, a través de la hipoteca inmobiliaria.

El artículo 1.897 del Código Civil, señala lo siguiente:

...La hipoteca no tiene efecto sino no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Título XXII de este Libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados, y por una cantidad determinada de dinero.

La exigencia del registro del contrato de garantía hipotecaria, contenido en el artículo 1.897 del Código Civil, se dirige precisamente a dicho contrato de hipoteca, pero no puede extenderse dicha obligación registral a obligaciones principales que pueden haberse delimitado, pero no concretadas o materializadas aun, de acuerdo al contenido del artículo 1.896 eiusdem. Prueba de ello lo constituye el artículo 516 del Código de Comercio, que refiriéndose al contrato de cuenta corriente, establece lo siguiente:

...El saldo puede ser garantizado con hipoteca constituida en el acto de la celebración del contrato.

En este orden de ideas, el propio artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, desarrollando el trámite de la ejecución de hipoteca, se limita a señalar como exigencia para el acreedor hipotecario simplemente la presentación ante el Tribunal competente del “...documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ello...” Es decir, que del contenido de esa norma no pueden inferirse ni interpretarse otras cargas procesales ni obligaciones distintas a las establecidas por el Legislador.

De acuerdo a lo expuesto se observa que en el caso específico del contrato de línea de crédito, plantear la exigencia del registro de obligaciones principales, como un pagaré o una letra de cambio, es decir, establecer que deben registrarse cada uno de estos títulos valores en la medida que se van emitiendo, o pretender calcular e identificar desde el inicio del contrato de apertura de crédito la existencia de esos títulos valores, en cuanto a su fecha de emisión y vencimiento individual, monto de cada título valor, y otros, significaría establecer una serie de requisitos que terminarían por desvirtuar o desnaturalizar el contrato mismo de apertura de crédito, y extraerlo del ámbito mercantil-bancario, generando su eliminación en la realidad práctica y económica, o al menos, se produciría un desfase entre la práctica mercantil y el mundo jurídico que pretende regularlo.

En efecto, estas obligaciones mercantiles deben ser tratadas y analizadas desde ese aspecto mercantil, y desde ese mismo punto de vista entender su funcionamiento.

En el caso concreto de la hipoteca inmobiliaria regulada en el Código Civil, no existe disposición legal que contraríe lo antes expuesto, en cuanto a la posibilidad de garantizar con hipoteca el cupo de crédito cuyo límite esté establecido claramente en el contrato, independientemente de que las obligaciones mercantiles que van a ser protegidas, se produzcan o materialicen con posterioridad. Es cierto que el contrato de garantía hipotecaria debe registrarse, y en dicho contrato debe estar establecido, entre otros requisitos, el límite de la línea o cupo de crédito y la forma como el banco pondrá a disposición del cliente dicha apertura crediticia, bien sea a través de letras de cambio, pago de cheques, pagarés u otras modalidades, pero siempre será la dinámica del ejercicio posterior de ese crédito la que determinará la estructura misma de la obligación u obligaciones garantizadas.

En conclusión, no puede reputarse como nula por genérica una hipoteca por el hecho de que garantice un contrato de apertura o línea de crédito, y menos excluir o invalidar la garantía que respalda a las obligaciones futuras que d.v. al crédito mismo, por el simple motivo de que se produzcan, como es natural en este tipo de operaciones bancarias, con posterioridad a la constitución misma de la garantía”

Lo anterior consagra el criterio actual en cuanto a la validez y eficacia de las obligaciones futuras o eventuales garantizadas con hipoteca, criterio que este Tribunal asume como propio por estimar. De esta forma, lo alegado por la parte actora en cuanto de que la hipoteca especial convencional y de primer grado constituida por el tercero, sociedad anónima ALPHA UNO, C.A., resulta invalida e inexistente por cuanto no se puede determinar al momento de la constitución de la indicada garantía, los montos o conceptos que la integran y el alcance, forma y naturaleza de la obligación que la soportan, no constituyen en sí mismos un impedimento para que se estime que se crea imprecisión, incertidumbre, lobreguez y oscuridad; porque como se dijo anteriormente, será carga del acreedor hipotecario en el juicio de ejecución de hipoteca, establecer la conexión que existe entre el préstamo y aquellos instrumentos que sirvieron de medio para dar cantidades de dinero y que con fuerza al contrato de préstamo se entienden conexos o sindicalizados al mismo. Si el acreedor hipotecario no logra demostrar la citada identidad, el crédito jamás podrá estar dentro del espectro de la garantía hipotecaria y por tanto no se estará facultado para trabar ejecución por el incumplimiento en el pago de los mismos.

Pero reputar a primera vista que las obligaciones futuras o eventuales no pueden ser garantizadas mediante hipoteca, porque violan el principio de especialidad que regula la materia, no constituye un motivo serio, capaz de prejuzgar nula dicha garantía, porque media en nuestra legislación nacional normas que lo permiten tales como el artículo 1.896 del Código Civil. Así se declara.

También dice la actora que el documento constitutivo hipotecario violenta el principio de especialidad y por tanto los artículos 1877 y 1879 del Código Civil, porque no se determina el monto y alcance de los conceptos que la integran, tales como intereses, gastos judiciales y extrajudiciales y honorarios profesionales de abogados.

Para este alegato igualmente considera necesario la Alzada traer a colación decisión signada con el número 1639 de fecha veintiocho (28) de junio de dos mil seis (2006), emanada de la Sala Político administrativa por estimarla aplicable al caso. La referida Sala en estableció que:

“…Argumenta la parte demandante, que la hipoteca fue indebidamente constituida, violentando la legislación civil aplicable por no determinarse hasta cuanto se garantizó la deuda principal “por concepto de intereses, gastos de cobranza judicial o extrajudicial y menos el monto garantizado con respecto a los honorarios de abogado”.

Por su parte, el apoderado judicial del Banco Industrial de Venezuela, C.A. sostiene que el contrato de hipoteca fue debidamente constituido conforme a la normativa del Código Civil, determinando el valor global que cubre, incluyendo conceptos como intereses de mora, honorarios de abogados, p.d.s. gastos de mantenimiento, entre otros. (omisis) En consonancia con el anterior particular, es una condición de validez de la hipoteca que ésta sea debidamente registrada, conforme a lo establecido en el Título XXII del Código Civil, constituyéndose en uno de los llamados contratos solemnes. Igualmente, una de las características de la hipoteca es la designación especial del bien o de los bienes sobre los cuales va a ser constituida, describiendo todas las circunstancias que sirvan para la plena identificación e individualización de dichos bienes, denominada doctrinalmente “principio de especialidad de la hipoteca”. Por último, de conformidad con el dispositivo legal transcrito, es otro de los requisitos de validez de la hipoteca, la determinación de la cantidad de dinero por la cual se constituye. (omisis) observa esta Sala, que la doctrina más autorizada ha expresado, que la condición de la determinación de la cantidad de dinero no implica necesariamente el establecimiento de cantidades específicas para garantizar cada uno de los conceptos cubiertos por la hipoteca; por el contrario, es perfectamente permisible que se fije un límite máximo por el cual la garantía respondería por la deuda principal y por los conceptos accesorios y conexos, siempre y cuando se expresen contractualmente cuáles son dichos conceptos. A este tipo de situación en la que se fija un límite máximo al gravamen hipotecario sobre un bien inmueble se denomina “crédito abierto”…”

Lo importante en la constitución de la garantía hipotecaria es establecer el límite máximo sobre el cual se constituye la garantía y expresar la deuda principal y los conceptos accesorios y conexos, ya que sobre el monto máximo el acreedor hipotecario podrá cobrarse de manera privilegiada sobre los demás acreedores quirografarios, quienes jamás podrán entender que la hipoteca es ilimitada y por tanto general en su monto, por disponer de un parámetro máximo.

Tampoco el deudor hipotecario o tercero constituyente de la garantía puede suponer que por la forma en que se expresaron los conceptos que integran la hipoteca, se entiende arruinado su crédito frente a terceros de forma que la generalidad de la hipoteca prácticamente saque fuera del comercio los bienes determinados sobre los cuales se constituyó la citada garantía, que es lo que precisamente trata de evitar el principio de especialidad.

Lo importante es conocer el límite máximo sobre el cual están gravados los inmuebles que fueron hipotecados, la deuda y los conceptos accesorios o conexos; los que en el presente caso se encuentran determinados en su límite máximo cuando se estableció que la hipoteca se constituye hasta por la cantidad de Cuatrocientos Cincuenta mil Dólares (US$ 450.000,00), y además se estableció que la misma garantizaba el capital y otros accesorios tales como los intereses moratorios, los gastos extrajudiciales, judiciales, y los honorarios profesionales de abogado y cualquier otra obligación, e incluso cualquier deuda futura. Expresa el instrumento hipotecario expresa: “Que con finalidad de garantizar a BANREP (PANAMA) S.A. el fiel y total cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que asume… RHONA OTTOLINA LOSADA… por esta escritura, especialmente el pago de la expresada cantidad de DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS (US$225.000,00), que recibe en virtud de este pagaré, el pago de los intereses durante el plazo dicho, en cualquier prorroga que le concediere BANREP (PANAMA) S.A., y los intereses de mora calculados al 3% adicional a la tasa activa antes fijada, los gastos de cobranza judicial y extrajudicial inclusive honorarios de abogados, prudentemente calculados estos intereses, gastos y honorarios en DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS (US$225.000,00), a los solos efectos de la garantía dada, además para garantizar cualquier suma de dinero que adeude para la presente fecha o llegue a deber en el futuro, sin excepción de ninguna especie, de manera especial proveniente de pagares, letras de cambio, cartas de crédito, sobregiros de cuenta corriente o por cualquier otro concepto, incluidos intereses de mora, hasta por la cantidad de DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS (US$225.000,00), constituyo en su nombre a favor de BANREP (PANAMA) hasta por la cantidad de CUATROSCIENTOS CINCUENTA MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$ 450.000,00) Hipoteca Especial, Convencional y de Primer Grado”

Tan es cierto lo anterior, que en la actualidad el acreedor hipotecario por medio del juicio de ejecución de hipoteca, no sólo esta en capacidad de cobrar privilegiadamente el límite máximo por el cual se constituyó la garantía hipotecaria, sino que si el crédito excede el indicado límite hipotecario, entonces tendrá derecho a cobrarse el exceso en el mismo proceso de ejecución de hipoteca pero como quirografario; así lo determino la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión número 96 de fecha 06 de abril de 2000.

Siendo así, esta Alzada no considera que se haya violado el principio de especialidad por no determinarse los conceptos que integran la hipoteca, de manera que no existe en la redacción de contrato hipotecario suscrito por ALFA UNO, C.A, infracción de los artículos 1877 y 1879 del Código Civil. Así se declara.

En lo respectivo al alegato del apoderado de la actora de que la representación de FONDO COMUN, C.A. BANCA UNIVERSAL a su vez tenía atribuida también el carácter de apoderado judicial de las otras codemandadas, identificadas en la presente sentencia; y que por tal motivo al momento en que FONDO COMUN C.A., BANCA UNIVERSAL se dio por citada en el proceso, también dejó emplazadas a las otras codemandadas, corriendo el lapso de contestación a la demanda y de promoción de pruebas, sin que estas realizaran alguno de dichos actos en forma oportuna. Esta Alzada observa que esa defensa esgrimida en la apelación de la sentencia de fondo, fue resuelta en otra decisión interlocutoria que a bien tuvo pronunciarse sobre la cuestión previa del articulo 346, ordinal 4 del Código de Procedimiento Civil, tal cual lo manifiesta el propio apoderado de la actora en su escrito informes presentado ante esta Superioridad; de esa forma este Tribunal Superior no tiene poder para entrar a conocer de la violación al debido proceso alegada, dado que contra esa decisión que resolvió las cuestiones previas y se pronunció sobre la representación atribuida al representante legal de FONDO COMÚN, C.A, BANCA UNIVERSAL, no se planteó recurso de apelación, sino contra la decisión definitiva de fecha trece (13) de mayo de dos mil cinco (2005) que declaró sin lugar la demanda intentada por la ciudadana RHONA OTTOLINA LOSADA. Así se declara.

En cuanto al silencio de pruebas alegado también por la actora, este Tribunal declara que por la naturaleza de la pretensión accionada, que procura la nulidad de la hipoteca especial convencional de primer grado, el Tribunal Séptimo de Primera Instancia Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, no infringió el citado deber, por el contrario, transcribió íntegramente el fragmento del documento de préstamo en el cual se constituía la garantía hipotecaria que fue precisamente donde se centro todo el análisis y conclusiones de la demanda en cuanto a la violación del principio de especialidad y que en palabras de la actora generaba la nulidad de hipoteca; tal conclusión le ahorra la carga a este juzgador de analizar cualquier otro medio probatorio que haya sido traído al proceso, bien con la introducción del libelo de la demanda o en el etapa de promoción de pruebas, porque, se repite, en nada cambiaria lo juzgado dado que por la naturaleza y alcance de la demanda de nulidad de hipoteca, todo el estudio de hecho en cuanto a su establecimiento y valoración estaban concentrados en el contrario de préstamo con garantía hipotecaria. Así se declara.

En cuanto al alegato invocado por FONDO COMUN, C.A BANCO UNIVERSAL, quien se adhirió a la apelación de la actora; de que la a-quo debió condenar en costas sin importar que haya sido declarada sin lugar la defensa de falta de interés, por cuanto medió un vencimiento total de la ciudadana RHONA OTTOLINA LOSADA al declararse sin lugar su demanda de nulidad de hipoteca; a tono con lo dispuesto en el articulo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora por haberse declarado sin lugar su demanda y por ende haber sido vencido en juicio totalmente. Así se declara.

-V-

Por los razonamientos previamente expuestos, este Tribunal Superior Octavo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR la apelación efectuada por el abogado J.M.A.R., actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana RHONA OTTOLINA LOSADA, contra la decisión dictada en fecha trece (13) de mayo de dos mil cinco (2005) por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas; en consecuencia se declara SIN LUGAR la demanda de nulidad de hipoteca especial convencional de primer grado. Se declara CON LUGAR la adhesión a la apelación formulada por el abogado J.J.S.N., apoderado judicial de FONDO COMUN, C.A. BANCA UNIVERSAL, en consecuencia se condena en costas a la parte actora conforme con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil; por tanto se REVOCA la decisión de fecha trece (13) de mayo de dos mil cinco (2005), dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, en lo que respecta a la condenatoria en costas.-Todas las partes están identificadas en el presente fallo.-

Notifíquese a las partes, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 233 eiusdem.-

Publíquese Regístrese y en su oportunidad legal devuélvase el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS, a los Nueve (09) días del mes de octubre de Dos Mil Siete (2.007). Años 197° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez,

Dr. A.J.M.O.

El Secretario,

Abg. C.A.F.G.

En esta misma fecha, siendo las dos (2:00 p.m.), previo el anuncio de Ley, se publicó y registro la anterior decisión en la Sala de Despacho de este Juzgado.

El Secretario.

Abg. C.A.F.G.

AJMO/CAFG/nm.-

Exp. Nº 8550.-