Decisión nº PJ0842014000053 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Bolivar (Extensión Ciudad Bolivar), de 9 de Junio de 2014

ACTUACIONES DE LA PARTE ACTORA

En fecha 18 de abril de 2013, el ciudadano RICAR R.G.R., interpuso ante este Tribunal de Protección, pretensión de Responsabilidad de crianza, solicitando el ejercicio individual, pleno y exclusivo de la c.d.n. (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., de (02) años de edad para esa fecha, en contra de la ciudadana MAIRELIS R.R..

DE LA AUDIENCIA DE JUICIO

En fecha 02 de Junio de 2014, tuvo lugar la audiencia de juicio.

DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.

Que la competencia de este Tribunal de Protección la determina la residencia habitual del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., para el momento de la presentación de la demanda, la cual está situada en la población de Guarataro, Municipio Sucre del Estado Bolívar, tal como lo establecen los artículos 453 y 177, parágrafo primero, literal “C”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se establece.

DE LA PRETENSIÓN PROCESAL.

Alega el demandante que mantuvo una relación concubinaria con la ciudadana MAIRELIS R.R. (sic), actualmente domiciliada en la población de Guarataro, Municipio Sucre del Estado Bolívar y titular de la cédula de identidad Nº V-21.088.153, cuya relación concubinaria la mantuvieron durante cuatro (4) años.

Que una vez que se unieron en concubinato, acordaron que su domicilio seria en la calle número 02, urbanización Chaguaramal, de la población de Caicara del Orinoco, Municipio General M.C.d.E.B., específicamente en casa de sus padres, ciudadanos A.J.G.H. y R.A.R., (sic), puesto que ellos le ofrecieron un espacio donde podían vivir cómodamente y en total armonía con su concubina ante mencionada.

Que luego de la unión de la cual hizo mención precedentemente, se pusieron de acuerdo para procrear un hijo o hija, de tal manera que en fecha catorce (14) de mayo del año dos mil once (2011), nació su hijo, el cual tiene por nombre (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., y que reconoció ante la autoridad civil del Municipio Autónomo General M.C.d.E.B., tal y como se desprende en partida de nacimiento identificada con el número 103, que en copia certificada reproduce y marco con las letras A y B .

Que posteriormente al nacimiento de su hijo, su relación se vislumbraba con mucho amor y armonía, pero resulta que a mediados del mes de diciembre del pasado año 2012, le hizo saber que pretendía recibir el venidero año junto a su familia, que estaba domiciliada en la población de Guarataro Municipio Sucre del Estado Bolívar, además le manifestó que ella venía una vez recibido el nuevo año, es decir los primeros días del presente año 2013 y por ello le pidió que cuidara a su hijo esos días, motivado que su familia no contaba con espacios suficientes y el niño podía pasar trabajo e incluso podría ser víctima de picadas de insectos (plaga, zancudos) por el mismo hecho de no contar su familia con espacios adecuados para que el niño durmiera.

Que en vista de esta situación y por beneficio de su hijo, acepto su propuesta y se quedó cuidando a su hijo esos días que le dijo que iría a visitar a su familia y como sus padres son muy pegados con el niño, ellos mismos le dijeron que dejara el niño bajo su responsabilidad que ellos le ayudaban a cuidarlo como siempre lo han hecho, debido a que en su casa, el niño contaba con sus comodidades mínimas, además de la buena atención que le dispensaban tantos sus padres como su persona.

Que una vez pasada la primera semana del año 2013, la madre de su hijo ante mencionada no retorno a la casa y por ello accedió a llamarla vía telefónica para ver cuando regresaba a la casa, motivado que el niño requería de su atención, pero ella le informo que pasaría un mes más, porque le estaba haciendo compañía a su señora madre, situación ésta que no le pareció correcta, pero no se opuso, ya que su hijo estaba siendo atendido por sus padres y su persona muy diligente y cuidadosa, además de que nunca le ha pesado dispersarle atención en lo que requiera su hijo.

Que una vez pasado el mes al cual la ciudadana MAIRELIS R.R. ante identificada, le había participado que regresaba a la casa, resultó que no lo hizo, diciéndole que por ahora no tenía intención de regresar a la casa y que posterior cuando ella tuviera tiempo pasaría visitando al niño, hecho este que le sorprendió, debido a que no existía ningún tipo de diferencia en su relación y más aún el hecho de haber procreado a su hijo, pensó que la relación se fortalecería a un más, pero al ver que la madre de su hijo antes mencionada, no pretendía volver a la casa, se resignó aceptarlo y asumir su responsabilidad de criar a su hijo solo y con la ayuda de sus padres que les ofrecen entre otras cosas; un espacio en su casa; una buena atención de padre a hijo con un verdadero amor hacia su persona y su hijo, además que existe una excelente comunicación y armonía en la casa, puesto que trabaja con su señora madre en kiosco de venta de comida rápida que tienen frente a la casa y es él quien los ayuda en todas las diligencias que se requieren en la casa, es decir, que por ser el hijo mayor y cuanto su padre está ausente, se subroga en la responsabilidad de jefe de casa que corresponde a su padre.

Que desde finales del año pasado su hijo (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., ha estado bajo su guarda y custodia sin recibir ningún tipo de ayuda de su ex pareja, ciudadana MAIRELIS R.R., antes identificada, además ni siquiera no ha ido a la casa a visitarlo o llevarle algún aporte para su alimentación, alguna medicina o en fin algún presente como una prenda de vestir, algún juguete, etc., teniendo quien suscribe afrontar todos los gastos que requiere su hijo para su alimentación y subsistencia, aparte que es él quien lo cuida y está pendiente de él con la ayuda de su señora madre, ciudadana R.A.R., antes identificada, de llevarlo a las consultas médicas, de recrearlo, etc., situación ésta que no es que le pesa, pero como es obligación compartida la crianza de los hijos y la está haciendo solo, se ha visto en la necesidad de recurrir a solicitar la ayuda de sus padres y la ha obtenido de forma absoluta e incondicional y al ver la conducta asumida por la madre de su hijo ya mencionado, está en disposición de continuar criando a su hijo solo, puesto que ella ya esta se residenció en la población de Guarataro Municipio Sucre del Estado Bolívar y ha mostrado poco interés en la crianza de su hijo.

Que por lo antes expuesto acude ante esta competente autoridad a fin de solicitar sea decretada la Guarda y Custodia de su hijo (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., de dos (02) años de edad, a su favor, motivado al abandono voluntario del hogar que tenían en común por parte de la madre de su hijo ciudadana MAIRELIS R.R., antes identificada y en vista que en conversaciones sostenidas con la mencionada ciudadana, claramente ha expresado su deseo de continuar viviendo junto a su familia en la población de Guarataro, sin asumir la responsabilidad de crianza de su hijo y en razón de su disposición de criar a su hijo junto a sus padres, dándole la educación debida, orientándolo con buenas costumbres y buenos ejemplos, es por ello de su solicitud de GUARDA Y CUSTODIA de su hijo.

Que cuenta con un techo y un buen espacio que ha destinado a su hijo, más la madre de su hijo no tiene residencia fija y no puede ofrecer una atención adecuada y digna a su hijo, por su inestabilidad de domicilio y es una persona que frecuenta mucho fiestas y por este hecho su hijo corre el riesgo de que lo deje solo y le pudiera sufrir algún daño que le propine una tercera persona por estar solo o de pronto pudiera padecer de una fiebre u otra enfermedad y no lo lleve a que lo asistan médicamente.

Finalmente solicitó, que la demanda presentada sea admitida y sustanciada conforme a derecho y en la definitiva declarada Con Lugar con todos los pronunciamientos que sean de ley.

Por su parte, los apoderados judiciales de la demandada dieron contestación a la demanda alegando que:

Negaron, rechazaron y contradijeron por ser falso de toda falsedad, tanto los hechos como el derecho expuesto en el libelo de la demandada presentada por la parte actora.

Negaron, rechazaron y contradijeron que es totalmente falso que su poderdante le dijera a la parte actora que pensaba pasar el año nuevo con su familia en Guarataro Municipio Sucre del Estado Bolívar, y que ésta regresaría los primeros del mes de enero del año 2013.

Negaron, rechazaron y contradijeron que es totalmente falso que le pidiera a la parte actora que cuidara a su hijo porque su familia (la de la demandada) no contaba con espacios suficiente y que el niño podía pasar trabajo e incluso podría ser víctima de picadas de insectos (plagas, zancudos) por el mismo hecho de no contar su familia con espacios adecuados para que el niño durmiera.

Negaron, rechazaron y contradijeron que es totalmente falso que el actor le hubiere llamado por teléfono pasada la primera semana del año.

Negaron, rechazaron y contradijeron que es totalmente falso que la parte demandada le hubiere dicho a la actora que ésta, pasaría un mes más, según él, en guarataro porque le estuviere haciendo compañía a su madre.

Negaron, rechazaron y contradijeron que es totalmente falso que la poderdante se haya apartado o dejado en manos de los padres del actor la crianza de su pequeño hijo de dos (02) años de edad, ya que ésta siempre lo ha tenido bajo su guarda y custodia.

Alegaron igualmente que lo cierto es que su poderdante les manifestó que abandonó la convivencia con el actor y se mudó con su hijo, residenciándose en el Sector Sacuima, Municipio General M.C. a 20 Kilómetros de Caicara del Orinoco, Carretera Nacional vía Los Pijiguaos, cruce con la carretera de Guaniamo.

Negaron, rechazaron y contradijeron que es totalmente falso de toda falsedad, que la parte actora (padre del niño) desde el año pasado (vale decir año 2012 o finales del año 2012), haya tenido bajo su guarda y custodia al menor (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., ya que ésta siempre lo ha tenido bajo su guarda y custodia, mientras vivió con el padre de su hijo y posteriormente después de su separación de éste; hecho este ocurrido en el mes de julio del año 2012, es decir, la poderdante siempre ha tenido la guarda y custodia de su menor hijo como es de suponerse, siempre éste ha estado bajo su cuidado y protección por ser su madre biológica; manteniendo un contacto directo y permanente con su hijo, ya que desde que nació hasta la presente fecha, éste (niño) ha convivido permanentemente con su madre, lo cual se mantiene continua e ininterrumpidamente hasta la presente fecha.

Negó, rechazó y contradijo que es totalmente falso de toda falsedad, que la parte actora se encargue de los alimentos de su hijo, medicinas, prendas de vestir, juguetes etc., ya que éste ni si quiera le aporta a la madre ni voluntariamente o judicialmente los alimentos, medicinas o calzados para su pequeño hijo de Dos (02) años de edad, ya que su poderdante siempre ha tenido la guarda y custodia de su hijo.

Que es totalmente cierto que el niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., es hijo de ésta y el ciudadano R.R.G.R., (sic) el cual nació en fecha 14 de mayo del año 2011, el cual a la fecha de la contestación de esta demanda cuenta con la edad de dos (02) años y ocho (08) meses.

Que se declare sin lugar la presente demanda.

Que se deje a la madre seguir ejerciendo permanentemente la Guarda y Custodia de su menor hijo (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). plenamente identificado en autos.

Estando dentro de la oportunidad procesal para publicar por escrito la sentencia completa, este Tribunal observa:

En el caso sub iudice, el thema decidendum se plantea conforme a la pretensión propuesta por la parte actora y la contestación de la demandada, en una pretensión de la responsabilidad de crianza, en la cual según alega el demandante que ejerce la custodia de su hijo de tres años de edad actualmente, afirmaciones negadas por la demandada quien alegó que es ella quien ejerce la custodia del mismo.

En este sentido, observa este sentenciador que existe un desacuerdo entre los padres respecto de cuál de ellos ejercerá la custodia del hijo de manera individual, plena y exclusiva, debido a que el padre y la madre habitan en residencias separadas y en Estados distintos.

Con respecto a las normas relativas a la Responsabilidad de Crianza, este Tribunal observa:

Que el artículo 358 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:

Artículo 358: Contenido de la responsabilidad de Crianza. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y el derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y efectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren la dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes

.

Del análisis de dicha disposición, este Tribunal observa que la Responsabilidad de Crianza es el deber y el derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y efectivamente a sus hijos e hijas no emancipados que no hayan alcanzado la mayoridad, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren la dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral.

De este modo, el padre y la madre que ejerzan la p.p. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, tal como lo consagra el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando señala:

Artículo 359: Ejercicio de la responsabilidad de Crianza “El padre y la madre que ejerzan la p.p. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.

Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de crianza, entre ellas las que se refieren a la custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.

Del análisis de esta norma se evidencia que cuando la pretensión de Responsabilidad de Crianza interpuesta por el padre o la madre tenga por objeto el otorgamiento del ejercicio individual, pleno y exclusivo de la custodia de los hijos o hijas, constituye una condición necesaria que quien la solicite y contra quien se solicite, sean titulares de la p.p., en virtud de que la custodia de los hijos o hijas es un atributo de la Responsabilidad de Crianza y ésta es a su vez es atributo de la P.P..

En ese orden de ideas, se puede afirmar que el padre o la madre que no tenga atribuida la titularidad de la P.P. o se encuentre afectado del ejercicio de la misma, tampoco tendrá atribuida la responsabilidad de crianza de los hijos e hijas o no estará habilitado para ejercerla, por lo cual, no podrá solicitar la atribución judicial del ejercicio de la Custodia como atributo de la Responsabilidad de Crianza propiamente dicha.

No puede solicitarse el ejercicio de un derecho inexistente, ya que todo ejercicio supone la existencia de un derecho que pueda ser ejercido, es por ello, que la atribución judicial del ejercicio de la custodia como contenido de la responsabilidad de crianza propiamente dicha, solo puede ser solicitada por el padre o la madre titular de la p.p., en contra del otro u otra igualmente titular de la misma y no por un tercero ni en contra de un tercero, ya que por estar asignada en virtud de la ley exclusivamente a los padres, la p.p. no puede ser ejercida por un tercero.

Igualmente, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, expresa:

ARTÍCULO 360.- “Medidas sobre responsabilidad de crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.

En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de común acuerdo quien ejercerá la custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.

(Subrayado de este Tribunal de juicio).

De la transcripción del artículo precedente, se puede constatar que el legislador ha establecido un orden de prelación a la autonomía de la voluntad de los padres en la toma de todas las decisiones concernientes a la custodia de los hijos o hijas, sobre cualquier decisión judicial que implique su atribución.

En este sentido, la ley le otorga al padre y a la madre la facultad decidir o establecer de común acuerdo y de manera voluntaria, cuál de ellos ejercerá la custodia de los hijos o de las hijas, cualquiera que sea su edad, en aquellos casos donde se hubiere interpuesto una demanda o dictado una sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o cuando el padre y la madre tienen residencias separadas -se encuentren o no casados- siendo condición necesaria para la realización del acuerdo de custodia, oír previamente la opinión de los hijos o hijas involucrados, o por lo menos, garantizarles el ejercicio de dicho derecho, sin que dicha opinión constituya carácter vinculante para el juez o jueza en ningún caso.

En caso de no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a quién de los dos ejercerá la custodia de los hijos o hijas, la n.r. la posibilidad de atribuir judicialmente –mediante sentencia definitiva- a alguno de ellos, el ejercicio individual o separado, pleno y exclusivo de la custodia de los hijos o hijas, ya que por máximas de experiencias, es imposible que un niño, niña o adolescente, pueda habitar (dormir) al mismo tiempo en dos residencias –distintas- de padres que habitan en residencias separadas.

En todos los casos indicados anteriormente, los hijos o hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.

Si el padre y la madre habitan en la misma residencia con sus hijos o hijas y no se ha producido la interposición de una demanda y no se ha dictado una sentencia sobre divorcio, separación de cuerpos o de nulidad de matrimonio, ambos estarán ejerciendo de manera plena y conjunta la custodia de los hijos o hijas de más de siete años o menos, que se encuentren habitando con ellos, sin necesidad de providencia judicial. En cambio, si habitan en residencias separadas, el ejercicio individual de la custodia la estaría ejerciendo el padre o la madre que habite en la misma casa de habitación de los hijos o hijas.

Si el padre y madre titulares de la p.p. habitan en residencias separadas, y no existe acuerdo respecto de cuál de ellos ejercerá la custodia, ésta la estaría ejerciendo aquel de los progenitores que reside en la misma casa de habitación con los hijos o hijas, de manera individual, exclusiva y plena y no por ambos; ya que por disposición del artículo 359 de la L.O.P.N.N.A, “…Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza”.

Mientras que el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza diferentes a la custodia, seguirán siendo ejercidos conjuntamente por el padre y la madre, (art. 359), salvo que por excepción, se convenga que la custodia sea compartida –ejercida por ambos-, siempre y cuando fuere conveniente al interés de los hijos o de las hijas.

Para la solución del presente problema, es importante determinar dentro de los límites de la controversia:

1) si está o no probado el vínculo paterno filial entre el padre demandante y el hijo cuyo ejercicio de la custodia se está solicitando y si el hijo ha alcanzado o no la mayoridad, a los fines de determinar si el padre demandante tiene y ejerce o no la titularidad de la p.p. o si ésta se ha extinguido o se encuentra afectada mediante decisión judicial.

2) Si la madre demandada y el padre demandante son titulares de la P.P. del hijo cuyo otorgamiento judicial del ejercicio de custodia se está solicitando.

3) Si el padre demandante y la madre demandada tienen y habitan actualmente en residencias separadas.

4) Si se ha atribuido o conferido judicialmente a alguno de los padres o ha sido acordado o convenido de común acuerdo entre ambos y homologado por el Tribunal, el ejercicio de la custodia del hijo, antes de la interposición de la demanda que dio origen al presente procedimiento; y,

5) Quien de los padres ejerce la custodia del hijo actualmente.

DE LAS PRUEBAS, ANÁLISIS Y VALORACIÓN.

En cuanto a las pruebas producidas, este Tribunal observa que la parte actora promovió:

-Copia fotostática de la partida de nacimiento del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). (folios 08 y 09), mediante la cual, pretendía probar su minoridad y el vínculo paterno filial con los ciudadanos RICAR R.G.R. y MAIRELIS R.R., la titularidad de la p.p. de ambos padres y su derecho de responsabilidad de crianza respecto del hijo, se observa que no fue impugnada por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal le da pleno valor probatorio, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestran a través de ellas. Y así se declara.

-Acta de fecha 12 de Julio de 2013, suscrita ante la Fiscalía Décima del Ministerio Público con sede en Caicara del Orinoco del Estado Bolívar, por los ciudadanos RICAR R.G.R. y MAIRELIS R.R. (folios 104 y 105), solicitada mediante prueba de informes, donde consta el establecimiento de un régimen de convivencia familiar no homologado, se observa que el medio de prueba promovido no puede demostrar un hecho no alegado por la parte actora en el libelo de la demanda, razón por la cual, este Tribunal no le da valor probatorio alguno por ser manifiestamente impertinente, ya que no guarda relación con los hechos controvertidos, debiendo este Tribunal atenerse a lo alegado y probado en autos, conforme al principio de iniciativa y límites de la decisión establecido en el literal “h” del artículo 450 de la Ley Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. Y así se declara.

-Informe técnico integral practicado por la trabajadora social del equipo multidisciplinario de este Tribunal en el hogar del ciudadano RICAR R.G.R. (folios 111 al 114), se observa que en sus conclusiones se determinó que la familia estaba integrada por 7 miembros, quienes sufragan sus gastos básicos, los cuales a criterio del sentenciador, según el grupo familiar señalado en dicho informe, son las personas del padre, la madre, hermano, cuñada y sobrina del demandante, lo cual evidencia, a criterio del sentenciador, que el niño cuya custodia fue solicitada no habita en el hogar del demandante, siendo apreciado el informe bajo análisis con todo valor probatorio. Y así se declara.

-Informe técnico integral practicado por la trabajadora social del equipo multidisciplinario de este Tribunal en el hogar de la ciudadana MAIRELIS R.R. (folios 117 al 120), se observa que en sus conclusiones se determinó que la familia estaba integrada por 3 miembros que habitan en el hogar, los cuales a criterio del sentenciador, según el grupo familiar señalado en dicho informe, está constituido por la demandada, su hijo (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., y el abuelo paterno de la demandada, razón por la cual, a criterio del sentenciador, con dicho informe pericial demuestra que la c.d.n. la ejerce actualmente la madre demandada, lo cual está en sintonía con los alegatos expuestos en la contestación de la demanda cuando fue afirmado que la madre del niño “siempre lo ha tenido bajo su guarda y custodia” por lo cual, este Tribunal le da pleno valor probatorio al informe analizado. Y así se declara.

-Informe técnico parcial practicado por la médico psiquiatra del equipo multidisciplinario de este Tribunal al niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). (folios 123 al 125), se pudo constatar que en sus conclusiones se determinó que “…se encuentra apto para continuar al lado de sus padres…”, lo cual a juicio del sentenciador, solo podría garantizarse mediante el ejercicio de una pretensión diferente a la Responsabilidad de Crianza o de Custodia, en virtud de que los padres tienen residencias separadas, razón por la cual, este Tribunal le da pleno valor probatorio. Y así se declara.

-Informe técnico parcial practicado por la médico psiquiatra del equipo multidisciplinario de este Tribunal a la ciudadana MAIRELIS R.R. (folios 128 al 130), se observa que en sus conclusiones se determinó que la demandada MAIRELIS R.R. “Cumple gustosamente con sus deberes de madre (sic) encontrándose apegada de su hijo (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). (sic) y…se encuentra apta para continuar ejerciendo el rol de madre.” Entendiendo este sentenciador que se encuentra apta para continuar ejerciendo de forma efectiva la custodia de su hijo, razón por la cual, este Tribunal le da pleno valor probatorio al informe bajo estudio, considerando que el niño no debe ser separado de la madre. Y así se declara.

-Informe técnico parcial practicado por la médica psiquiatra del equipo multidisciplinario de este Tribunal al ciudadano RICAR R.G.R. (folios 133 al 135), se observa que en sus conclusiones se determinó que está apegado a su hijo (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). y “…se encuentra apto para continuar ejerciendo el rol de padre...” Entendiendo este Tribunal que se encuentra apto para ejercer el rol de padre de los demás contenidos de la responsabilidad de Crianza distintos a la Custodia, razón por la cual, este Tribunal le da pleno valor probatorio al informe bajo estudio, considerando que el padre puede ejercer perfectamente atributos de la Responsabilidad de Crianza igualmente que la madre, excepto la Custodia. Y así se declara.

En cuanto a la declaración del testigo único E.D.J.G., se observa que se ha referido fundamentalmente a que conoce a los ciudadanos RICAR R.G.R. y MAIRELIS R.R., que sabe y le consta que de la unión que tuvieron estos ciudadanos procrearon un niño. A la pregunta relativa a con quién estuvo conviviendo ese niño que procrearon dichos ciudadanos los primeros años de su vida, respondió: Estuvo conviviendo dos años con la abuela, el abuelo y ellos dos conviviendo juntos (Este sentenciador esclarece que el testigo cuando señalo a “ellos dos” se estaba refiriendo al demandante RICAR R.G.R. y a la demandada MAIRELIS R.R., lo cual evidencia que los ciudadanos RICAR R.G.R. y MAIRELIS R.R., habitaban junto a su hijo en la casa de los abuelos paternos). A la pregunta sobre ¿Con quién está conviviendo actualmente el niño procreado por estos ciudadanos?, respondió: horita está con la madre. A la pregunta sobre si sabe y le consta si el ciudadano R.G., padre del niño ve ese niño actualmente, contestó: tiene días que no lo ve, no lo he visto con él. A la pregunta sobre si tiene conocimiento si en algún momento el niño estuvo a cargo solo del padre, respondió: estuvo días a cargo del padre pero después no. A la pregunta si podía decir cuánto tiempo tuvo el niño a cargo del padre, expresó: tuvo como quince días. A la pregunta sobre cuál era el motivo de que él estuvo con el padre, manifestó: tuvo con el niño porque la madre no estaba en ese momento. El juzgador considera que los quince días que el niño estaba bajo el cuidado del padre se debió al ejercicio del ejercicio del régimen de convivencia familiar disfrutado por el padre con el consentimiento de la madre.

La declaración del testigo se considera seria, conteste y sin contradicciones en sí misma, la cual demuestra que la persona que ha ejercido la c.d.n. (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., desde su nacimiento hasta la presente fecha es la ciudadana madre MAIRELIS R.R., tal como fue alegado por la demandada en la contestación de la demanda, cuando su apoderado judicial afirmó que: “…es totalmente falso de toda falsedad, que la parte actora (padre del niño) desde el año pasado (vale decir año 2012 o finales del año 2012), haya tenido bajo su guarda y custodia al menor (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., ya que ésta siempre lo ha tenido bajo su guarda y custodia, mientras vivió con el padre de su hijo y posteriormente después de su separación de éste…” razón por la cual, el testigo merece la confianza del sentenciador siendo apreciado por este Tribunal con pleno valor probatorio, el cual es concordante con los informes periciales valorados anteriormente.

En el caso bajo estudio se observa que se trata de un padre y una madre titulares de la p.p. que habitan en residencias separadas, donde el actor pretende que le sea otorgado judicialmente el ejercicio de la custodia de su hijo de tres años de edad actualmente, el cual está siendo ejercido de manera individual, exclusiva y plena por la madre; sin que la parte actora haya alegado y probado un hecho grave que haga producir la atribución del ejercicio de la custodia al otro progenitor, razón por la cual, este Tribunal considera que la c.d.n. debe seguir siendo ejercida por la madre, de conformidad con lo previsto en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el cual se dispone que “…Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza…”, que en el presente caso, quedo demostrado que la ejerce la madre. Y así se declara.

En este sentido, el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza diferentes a la custodia, seguirán siendo ejercidos conjuntamente por el padre y la madre, (art. 359), y así se declara.

De igual modo, con la declaración del testigo quedan desvirtuados los hechos alegados por la parte actora y promovente del testigo, cuando afirmó en su demanda: “…desde finales del año pasado mi hijo (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., ha estado bajo mi guarda y custodia sin recibir ningún tipo de ayuda de su ex pareja, ciudadana MAIRELIS R.R., antes identificada, además ni siquiera ha ido a la casa a visitarlo o llevarle algún aporte para su alimentación…”

No puede pasar por alto este Tribunal lo dispuesto en el artículo 360 de la citada ley, en la cual se establece que “…De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre…” Por lo que en igualdad de condiciones, cosa que no ocurrió en el caso bajo estudio, también debe preferirse a la madre para que ejerza la custodia de los hijos e hijas. Y así se declara.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2320, de fecha 18 de diciembre de 2007 (Caso: P.E.A.), Sentencia, señalado pronunciando lo siguiente:

Casos como el presente exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderación, un dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales; además, de una especial sensibilidad y un manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas y adolescente producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral. Cuando se dictan medidas judiciales que los afectan se produce una innovación sentimental y afectiva; pero además, éstas repercuten en el aspecto social y estilo de vida; de tal manera, que no pueden los jueces y juezas disponer de los niños, niñas y adolescentes como si de objetos se tratara; ellos no sólo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cómo sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de un proceso judicial, y cómo una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en su existencia; por tanto, no puede ordenarse trasladar de un lado para otro, sin mediar y ponderar las transformaciones de vida que ello implica

. (Cursiva de esta sala de Juicio)

En conclusión, del examen y relación de todas las pruebas apreciadas anteriormente, a juicio de quien decide, ha quedado plenamente establecido en la presente causa, que de la unión del ciudadano RICAR R.G.R., con la ciudadana MAIRELIS R.R., fue procreado la persona del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., de tres años de edad, con la copia de la partida de nacimiento valorada anteriormente.

Que la persona que ha ejercido la c.d.n. (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., desde su nacimiento es la ciudadana madre MAIRELIS R.R., con la declaración del testigo analizado y con los informes valorados anteriormente.

En tal sentido, conforme a las reglas de la distribución de la carga de la prueba, se observa que la parte demandante no logró demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho plasmadas en el libelo de demanda, razón por la cual, la pretensión debe declararse improcedente en la dispositiva del fallo. Y así se declara.

En cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., el sentenciador toma en consideración que el niño se negó a emitir su opinión en la audiencia de juicio, observándose un arraigo con la madre, por cuanto no fue posible lograr su separación de forma prudente y adecuada al momento de tratar su opinión privadamente, razón por la cual, este Tribunal consideró que la emisión de su opinión era contraria a su interés superior.

En cuanto al interés superior del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., este Tribunal considera que su interés superior está vinculado a asegurarle su derecho de expresar su opinión libremente en la presente causa (artículo 12 CDN) y a opinar y ser oído (artículos 8 y 80 LOPNNA), mediante un debido proceso, en el cual se le garantice seguir permaneciendo bajo la custodia de la madre.

DE LA DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR, la pretensión de RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, plasmada en la demanda, interpuesta por el ciudadano RICAR R.G.R., en contra de la ciudadana MAIRELIS R.R..

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, a los nueve (09) días del mes de junio de 2014. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

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EL JUEZ TITULAR PRIMERO DE JUICIO

Abg. M.Á.P.P.

EL SECRETARIO DE SALA

Abg. H.M.J.

En la misma fecha se publicó la presente sentencia, dentro de las horas de despacho establecidas por este Tribunal, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.).

EL SECRETARIO DE SALA

Abg. H.M.J.