Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 27 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, Viernes veintisiete (27) de noviembre de 2009.

199º y 150º

Exp Nº AP21-R-2009-001330

PARTE ACTORA: R.E.D.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.756.563.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: J.N.A., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 21.207.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA PEWEL, C.A, sociedad mercantil domiciliada en el Estado Aragua, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 19 de febrero de 2001, anotado bajo el No. 03, tomo 08-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.A.P. y T.I.G., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 31.956 y 74.647, respectivamente.

ASUNTO: Diferencia de Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha dieciocho (18) de septiembre de dos mil nueve (2009), por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano R.E.D.C. contra la empresa CONSTRUCTORA PEWEL, C.A.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por el abogado T.I. actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada contra la decisión dictada en fecha dieciocho (18) de septiembre de dos mil nueve (2009), por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano R.E.D.C. contra la empresa CONSTRUCTORA PEWEL, C.A.

Recibidos los autos en fecha ocho (08) de octubre de 2009, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha dieciséis (16) de octubre de 2009, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia el día martes tres (03) de noviembre de 2009, a las 2:00 p.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes quienes conjuntamente con la Juez se acordó suspender la audiencia, a los fines de llegar a un posible acuerdo, lo cual no fue posible, y la continuación de la audiencia tuvo lugar el día diecisiete (17) de noviembre de 2009, a las 9:00am, produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró con lugar la demanda intentada por el ciudadano R.E.D.C. contra la empresa CONSTRUCTORA PEWEL, C.A., en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte demandada, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

La parte demandada apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia adujo que recurre en contra de la sentencia del Juzgado Tercero de Juicio de fecha 18-09-2009 por los siguientes motivos, el primero como punto previo se alegó la inadmisibilidad de la demanda, que el Tribunal de la causa desecho dicho punto previo, estableciendo que se debió hacerse ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, lo cual viola el principio de exhaustividad de la sentencia, alegando un procedimiento que no ésta previsto legalmente establecido, violando así el derecho a la defensa. Que el Trabajador se le canceló todos los conceptos laborales, el cual culminó cuando terminó la obra en que fue contratado. Que el Juez desecha la documental en la cual se evidencia la constancia de una obra que fue comunicada en cadena nacional, lo cual constituye un hecho notorio que no se debe demostrar. En cuanto a los conceptos condenados a pagar por el a quo, aduce en cuanto a las vacaciones que el tribunal condena el pago de 17 días de disfrute más todos los días del bono vacacional, esto do es, 61 días de vacaciones, que establece la convención, condenando dos conceptos que se encuentran incluidos en la convención. En cuanto a las utilidades escolares, condena su pago conforme la cláusula 18, cuando no queda demostrado el supuesto que establece la cláusula, es decir, si esta estudiando el hijo así como el vínculo filial, lo cual no consta en el expediente tales supuestos, incurriendo la recurrida en un falso supuesto. Por lo que solicita se declare con lugar el recurso de apelación y sin lugar la demanda.

Por su parte, la parte actora alega que en el presente caso hay un hecho controvertido, que es la relación laboral; que el motivo de acudir ante los órganos jurisdiccionales es el reclamo de las prestaciones sociales y de las cláusulas del contrato colectivo. Que en el presente caso nunca se celebro el contrato para una obra determinada; que es cierto que ha recibido parte de las prestaciones sociales pero se esta reclamando es una diferencia; que la sentencia del a quo se encuentra ajustada a derecho; que el bono vacacional que se menciona no se condena a pagar, como lo dice la parte demandada; que el trabajador le ha manifestad que si le llevó a la empresa los soportes de que tenía hijos en edad escolar.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

Por su parte el actor en su libelo adujo que ingresó con el cargo de Obrero de 1era a la empresa demandada, el día 10 de septiembre de 2007 hasta el día 10 de septiembre de 2008, laborando por el lapso de tiempo de un (01) año, fecha ésta en que el Administrador de la empresa ciudadano D.P. le manifestó que no podía seguir laborando en dicha empresa, porque la obra había concluido, sin recibir más explicación, que a partir de esa fecha estaba despedido, siendo dicho despido sin lugar a dudas injustificado.

Que tenía un sueldo mensual de Bs. 1.378,66, y diario de Bs. 45,96.

Adujo que la alícuota diaria por bono vacacional por Bs. 5,87 y una alícuota por utilidades de Bs. 11,23, salario básico por Bs. 45,96, para el cálculo del salario integral de conformidad con lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, resultando un salario diario integral Bs. 63,06.

En definitiva, demanda los siguientes conceptos y montos:

• Prestación Social de Antigüedad: la cantidad de 60 días multiplicado por el salario integral diario de Bs. 63,06, los cuales suman la cantidad de Bs. 3.783,60 conforme a la Cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela.

• Vacaciones Anuales: la cantidad de 61 días multiplicado por el salario diario, suma la cantidad de Bs. 2.068,20, de conformidad con la Cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo.

• Bono Vacacional Anual: la cantidad de Bs. 648,00.

• Utilidades: la cantidad de 88 días multiplicado por el Salario Básico por Bs. 45,96, resulta la cantidad de Bs. 4.044,48.

• Indemnización por Despido Injustificado: la cantidad de 30 días multiplicado por el Salario Integral por Bs. 63,06, los cuales suman la cantidad de Bs. 1.891,80.

• Indemnización Sustitutiva del Preaviso Omitido: la cantidad de 45 días multiplicado por el Salario Básico de Bs. 45,96 diarios, los cuales suman la cantidad de Bs. 2.068,20.

• Contribución de Útiles Escolares año 2008: la cantidad de 24 días por Bs. 45,96 diarios, los cuales suman la cantidad de Bs. 1.103,04, de acuerdo con la Cláusula 18 de la Convención Colectiva de Trabajo.

Que de forma general demanda por concepto de Prestaciones Sociales la cantidad de Bs. 14.959,32, de lo cual se recibió la cantidad de Bs. 7.986,83, resultando una diferencia de SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 6.972,49).

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Opuso la inadmisibilidad de la demanda por cuanto la parte actora no identifica de manera clara los conceptos ni los montos demandados, así como no identifica de la normativa en la cual fundamenta la base de cálculo de su pretensión.

Niega, rechaza y contradice que a la parte actora le correspondiera como alícuota diaria por bono vacacional la cantidad de Bs. 5,87, así como que le correspondiera la alícuota diaria de Bs. 11,23 por concepto de utilidades, en virtud de que estos montos no se corresponden con las verdaderas alícuotas correspondientes al trabajador.

Niega, rechaza y contradice que a la parte actora le corresponda la cantidad de Bs. 3.783,60, por concepto de antigüedad en virtud del error de cálculo del pretendido salario integral y los días correspondientes, pues se le canceló al momento de la culminación de la relación laboral todas y cada una de las indemnizaciones derivadas de dicha relación laboral.

Niega, rechaza y contradice que a la parte actora le corresponda la cantidad de Bs. 2.068,20, por concepto de vacaciones anuales, en virtud de la inexactitud e improcedencia de la supuesta cantidad de días reclamados, pues los mismos fueron cancelados.

Niega, rechaza y contradice el pago del bono vacacional por Bs. 648,00, por cuanto le fue cancelado al momento de la culminación de la relación de trabajo.

Niega, rechaza y contradice que adeude la cantidad de Bs. 4.044,48, por concepto de utilidades, pues a la actora se le canceló, al momento de su culminación laboral, todas y cada una de las indemnizaciones derivadas de la relación laboral.

Niega, rechaza y contradice que al trabajador se le hubiera despedido injustificadamente, ya que la relación laboral finalizó en virtud de la culminación de la obra para la cual había sido contratado, en tal virtud no le corresponde el pago de las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

CAPITULO IV

DEL ANALISIS PROBATORIO

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Prueba instrumental:

Marcada A, folio 39 al 42, ambos inclusive, solicitud de reclamo formulada por el actor ante la Inspectoría del Trabajo P.O.D., sede Caracas Sur, al respecto este Tribunal no le otorga valor probatorio por cuanto no aporta nada al proceso. Así se establece.

Marcada B, folio 43 al 45, ambos inclusive, recibo de pago por la cantidad de Bs. 620,40, por concepto de complemento de liquidación, recibo de liquidación por la cantidad de Bs. 7.330,87, y planilla de reporte de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 2.399,61, que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Cursa a los folios 46 al 85, Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009, que este Tribunal aprecia por tratarse de una fuente de derecho de trabajo, tal como lo establece el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Prueba instrumental:

Marcadas B y C, folio 32 al 34, recibos de liquidación de fecha 11-09-2008, por la cantidad de Bs. 7.330,87, planilla de reporte de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 2.399,61 y recibo de pago por la cantidad de Bs. 620,40, igualmente consignado por la parte actora, ya analizado y valorado por éste Tribunal.

Marcadas D y “E”, folios 35 y 36, consigna planilla de liquidación de vacaciones, por un monto de Bs. 700,43, y que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que no fue desconocida ni impugnada durante la audiencia oral de juicio, de ella se evidencia que la empresa canceló dicha cantidad durante el lapso laboral de 3 meses y 21 días, y canceló la fracción de 20,32 días a razón de Bs. 34,47. Así se establece.

Marcada E (folio 36), recibo de utilidades, por un monto de Bs. 1.182,92, este Juzgador le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que no fue desconocida ni impugnada durante la audiencia oral de juicio, de ella se evidencia que la empresa canceló la fracción de 28,32 días a razón de Bs. 42.41 de salario diario. Así se establece.

Marcado con la letra F, cursante al folio 37, copia simple de Acta de Terminación de la Obra emanada del Ministerio del Poder, visto que no se encuentra suscrita por la parte accionante no le es oponible, en tal sentido, no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

CAPITULO VI

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizados los medios de pruebas promovidos por las partes, esta Alzada pasa de seguidas a efectuar las consideraciones siguientes:

Oída la exposición de la parte demandada recurrente se observa que recurre en contra de la sentencia de primera instancia por los siguientes aspectos:

El primer aspecto denunciado se circunscribe a la solicitud de inadmisibilidad de la demanda, aduciendo la parte recurrente que el Tribunal de la causa desechó dicho punto, estableciendo que se debió hacerse ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, y que viola el principio de exhaustividad de la sentencia, alegando un procedimiento que no ésta previsto legalmente establecido, violando así el derecho a la defensa.

Así las cosas, se observa del estudio del expediente, que la parte demandada no adujo tal circunstancia ni en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, ni en ninguna de las prolongaciones de las audiencias preliminares, toda vez que de las actas levantadas con ocasión de las mismas solo se refleja la comparecencia de las partes y la necesidad de prolongación, y del acta de fecha 23 de abril de 2009 se observa que el Juez de Sustanciación deja constancia solamente de la comparecencia de ambas partes, da por concluida la audiencia preliminar y ordena la incorporación de las pruebas promovidas por ambas partes, mas no se evidencia que la parte demandada hubiese solicitado de conformidad con lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la utilización de la figura del segundo despacho saneador, para que el Juez resolviera en forma oral los vicios procesales que hubiese detectado la parte, más aún un vicio como el denunciado ante esta audiencia, que atentaría supuestamente contra el derecho a la defensa de la recurrente, por lo que se concluye que no existe el vicio delatado y que la demandada tuvo su oportunidad procesal de dar contestación a la demanda en los términos previstos en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como se evidencia de autos que lo hizo. Así se establece.

En cuanto al segundo punto de la apelación referido al motivo de la terminación de la relación laboral, aduce la parte demandada recurrente que el vínculo laboral que unió a las partes culminó cuando terminó la obra para la que fue contratado, y como consecuencia de ello, solicita la improcedencia de la indemnización por despido injustificado prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En este sentido, esta Alzada observa del escrito libelar que la parte actora aduce como fecha de terminación el 10 de septiembre de 2008, por cuanto el administrador de la empresa D.P. le manifestó que no podía seguir laborado en la empresa, ya que la obra había concluido, sin recibir más explicación, y que a partir de esa fecha estaba despedido.

Por su parte, la accionada solamente se refiere en su escrito de contestación y afirma que no le corresponde la indemnización por despido injustificado, toda vez que la relación laboral finalizó en virtud de la culminación de la obra para la cual había sido contratado.

De esta manera, esta Alzada señala conforme el artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo, las modalidades de un contrato de trabajo para una obra determinada, de la siguiente manera:

Artículo 75. El contrato para una obra determinada deberá expresar con toda precisión la obra a ejecutarse por el trabajador.

El contrato durará por todo el tiempo requerido para la ejecución de la obra y terminará con la conclusión de la misma.

Se considerará que la obra ha concluido cuando ha finalizado la parte que corresponde al trabajador dentro de la totalidad proyectada por el patrono.

Si en el mes siguiente a la terminación de un contrato de trabajo para una obra determinada, las partes celebraren un nuevo contrato para la ejecución de otra obra, se entenderá que han querido obligarse, desde el inicio de la relación, por tiempo indeterminado.

En la industria de la construcción, la naturaleza de los contratos para una obra determinada no se desvirtúa, sea cual fuere el número sucesivo de ellos…”

Ahora bien, de acuerdo a los términos en que la parte demandada dio contestación a la demandada, tal como quedó establecido por este Tribunal, la carga probatoria le correspondía a ésta.

En este sentido, esta Alzada observa de la documental que hace mención la parte recurrente, referida al acta de terminación de obra (folio 37), que se menciona la descripción de la obra, su ubicación, la empresa contratista, el número de contrato así como su fecha, pero con ello no se demuestra que efectivamente el actor haya sido contratado para ésta obra especifica como lo aduce la demandada en la audiencia ante este superior.

Igualmente, visto los términos en que la parte demandada dio contestación a la demanda, en ningún momento expresa para qué obra fue contratado el actor, es decir, no indicó, ni afirmó que el actor se hubiese contratado para ejecutar su labor en la obra ubicada enn los Altos de la Rinconada, Distrito Capital, referida a la construcción de once apartamentos, por lo que esta Alzada al igual que el a quo, concluye que de autos no quedó demostrado el hecho de que la relación laboral que unió a las partes, haya sido por un contrato para una obra determinada, ya que igualmente no consta de las actas procesales ningún contrato suscrito entre las partes.

En este sentido, esta Alzada concluye que la relación que unió a las partes fue a tiempo indeterminado, igualmente de autos no consta algún elemento probatorio que justifique el despido del cual fue objeto la parte actora por lo que se declara que la relación laboral que unió a las partes finalizó por despido injustificado. Así se establece.

Con relación al tercer punto de la apelación, referido al concepto de vacaciones, aduciendo la parte recurrente que el a quo condena el pago de 17 días de disfrute más todos los días del bono vacacional, esto es, 61 días de vacaciones, que establece la convención, condenando dos conceptos que se encuentran incluidos en la convención.

Al respecto este Tribunal observa, que la parte actora en su escrito libelar reclama tales conceptos conforme a la cláusula 42 del Contrato Colectivo, la cual establece textualmente lo siguiente:

Los trabajadores disfrutarán, al cumplir cada año de servicio ininterrumpidos, de un periodo de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de sesenta y un (61) días de salario Básico para las vacaciones que se acusen en primer año de vigencia de esta Convención, de sesenta y tres (63) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de esta Convención y sesenta y cinco (65) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen a partir de los veinticuatro (24) meses de vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago de período de vacaciones como el bono vacacional…

(Subrayado del Tribunal).

Ahora bien, si se analiza la sentencia recurrida con relación a la condenatoria que hace el a quo de este concepto, se pronuncia de la siguiente manera:

… En cuanto a las Vacaciones Anuales, es importante acotar que el trabajador recibió la cantidad de Bs. 700.44 (folio 35) por un lapso de vacaciones del 10-09-2007 al 31-12-2007, sin embargo, las vacaciones deben ser canceladas y otorgado su disfrute una vez que le ha nacido el derecho para su disfrute, en tal sentido, de conformidad con lo previsto en la Cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo debe cancelarse la cantidad de diecisiete (17) días hábiles, los cuales deberán ser cancelados a razón del salario diario básico, vale decir, de Bs. 45,96, lo cual tiene un total de Setecientos Ochenta y Un Bolívares con Treinta y Dos Céntimos (Bs. 781,32), cuyo monto recibido por Bs. 700,44 se descontará de la cantidad resultante a pagar. ASÍ SE DECIDE.

Con relación al Bono Vacacional Anual de conformidad con lo previsto en la Cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo le corresponde la cantidad de sesenta y un (61) días, los cuales deberán ser cancelados a razón del salario diario básico, vale decir, de Bs. 45,96, lo cual tiene un total de Dos Mil Ochocientos Tres Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs. 2.803,56). ASÍ SE DECIDE…

De esta manera, el a quo efectivamente hace una distinción entre ambos conceptos, esto es vacaciones y bono vacacional, obviando el contenido de la cláusula 61 supra transcrita que sujeta la voluntad de las partes claramente expresada en la misma en cuanto a la forma de pago de ambos conceptos y el numero de días pactado por ambos, la cual debe ser aplicada en la misma forma al presente caso.

Ahora bien, de los recibos de pagos consignado por ambas partes se observa lo siguiente: De la planilla de liquidación de fecha 11-09-2008 (folio 32), se observa el pago de las vacaciones fraccionadas de 41,36 días, y del recibo de pago por liquidación de vacaciones marcada “D” (folio 35), se observa el pago de 20,32 días, todo lo cual suma 61,68 días, lo cual supera el numero de días que debía cancelar la demandada por tales conceptos, toda vez que el actor tenia un tiempo de servicios de un año, por lo que esta Alzada considera que tales conceptos se encuentran debidamente pagados por la empresa demandada, quedando sí el fallo recurrido modificado en cuanto al punto que se a.A.s.e.

En cuanto al último punto de la apelación referido a la condena que hizo el a quo por concepto de contribución por útiles escolares, aduciendo la demandada que el actor debía demostrar el supuesto que establece la cláusula 18 de la Convención Colectiva, es decir, si esta estudiando el hijo del trabajador, así como el vínculo filial, lo cual no consta en el expediente tales supuestos, por lo que considera que la recurrida incurrió en un falso supuesto.

Con respecto a este particular, observa quien decide, que de una revisión exhaustiva del escrito de contestación a la demanda, la parte demandada nada dijo con respecto a éste concepto que reclama el actor en su libelo, por lo que se da por admitido a tenor de lo previsto en el Articulo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los argumentos que utiliza ante esta superioridad la demandada para recurrir de tal concepto, no constan en el expediente, por lo que esta Alzada al igual que el a quo, declara su procedencia, tal como se hará más adelante.

Resuelto los puntos de la apelación, esta Alzada observa al igual que el a quo, que en el presente caso quedó reconocido que el actor se desempeñaba como Obrero de primera en la empresa Constructora Pewel, C.A; los trabajadores amparados por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, dispone en su Cláusula 3, que la presente Convención se aplica a todo Empleador y a los Trabajadores que les presten servicios, conforme a las definiciones de Empleador y Trabajador establecidas en esta Convención, en todo el territorio Nacional, visto que el empleador es una sociedad mercantil que ejecuta obras de construcción, tal como lo dispone la Cláusula 1, se declara procedente su aplicación en el presente caso. Así se establece.

A los fines de verificar si el pago realizado por la demandada por concepto de liquidación de prestaciones sociales, se encuentra ajustado a derecho, es preciso determinar el salario diario e integral diario, así tenemos que el salario mensual era por la cantidad de Bs. 1.378,66, el salario diario por la cantidad de Bs. 45,96; la alícuota de Bono Vacacional a razón de 61 días conforme a la Cláusula 42, corresponde a Bs. 7,79; la alícuota de Utilidad a razón de 88 días conforme a la Cláusula 43, le corresponde la cantidad de Bs. 11,23; y finalmente, tenemos como salario integral diario la cantidad de Bs. 64,98.

En cuanto a la Prestación Social de Antigüedad, le corresponde al accionante la cantidad de 60 días de acuerdo a lo previsto en la Cláusula 45. La demandada pagó la cantidad de 55 días a razón de Bs. 43,63, por lo que resulta procedente la diferencia demandada, en tal sentido, se procederá a determinar los parámetros de cálculo de cada uno de los conceptos y finalmente se descontará del monto resultante el monto entregado por la empresa a razón de Bs. 7.330,87.

En este sentido, para el tiempo de servicio de doce (12) meses se ordena el pago de la Prestación Social de antigüedad de conformidad con la Cláusula 45 de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo resultado se obtiene de multiplicar los 5 días por mes, es decir, Bs. 64,98 por 5 días de cada mes, resulta un total a pagar de 324,88 mensuales que multiplicados por 12 meses, se obtiene un total de Tres Mil Ochocientos Noventa y Ocho Mil Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs. 3.898,56). ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las Vacaciones Anuales, y bono vacacional, Alzada declaró anteriormente su improcedencia.

En cuanto a las utilidades del periodo 10-09-2007 al 31-12-2007, tenemos que la demandada canceló la cantidad de Bs. 1.182,92 por un salario de Bs. 42.41, a razón de 28,32; vemos que el salario que debió utilizarse para este pago era por la cantidad de Bs. 45,96 a razón de 14,66 días fraccionados (2 meses efectivamente laborados), cuyo total resultaría la cantidad de Bs. 647,07, así tenemos que el pago realizado por la demandada supera lo que debió cancelar efectivamente, por lo que nada adeuda al accionante por este concepto. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto a las Utilidades Fraccionadas referidas al periodo 01-01-2008 al 10-09-2008, de conformidad con lo previsto en la Cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo le correspondía percibir la cantidad de ochenta y ocho (88) días, que fraccionados resultan 58,67 días, los cuales deberán ser cancelados a razón del salario diario básico, vale decir, de Bs. 45,96, por lo tanto tiene un total de Dos Mil Seiscientos Noventa y Seis Bolívares con Cuarenta y Siete Céntimos (Bs. 2.696,47). ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las indemnizaciones por Despido Injustificado, se observa que la demandada afirmó en su contestación que la empresa nunca despidió injustificadamente al trabajador reclamante, sino que existió la culminación de la obra para la cual había sido contratado, ahora bien, el artículo 67 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que el contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración.

El artículo 70 ejusdem, dispone que el contrato de trabajo se hará preferentemente por escrito, sin perjuicio de que pueda probarse su existencia en caso de celebrarse en forma oral.

El artículo 73 LOT, dispone que el contrato de trabajo se considerará celebrado por tiempo indeterminado cuando no aparezca expresada la voluntad de las partes, en forma inequívoca, de vincularse sólo con ocasión de una obra determinada o por tiempo determinado. (negrillas agregadas)

El artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo señala que “el contrato para una obra determinada deberá expresar con toda precisión la obra a ejecutarse por el trabajador.

El contrato durará por todo el tiempo requerido para la ejecución de la obra y terminará con la conclusión de la misma.

Se considerará que la obra ha concluido cuando ha finalizado la parte que corresponde al trabajador dentro de la totalidad proyectada por el patrono.

(…)

En la industria de la construcción, la naturaleza de los contratos para una obra determinada no se desvirtúa, sea cual fuere el número sucesivo de ellos”.

Ahora bien, en el presente caso, no existe el contrato de trabajo por obra determinada suscrito entre el actor y demandada, por lo que su inexistencia implica que las partes se han vinculado por tiempo indeterminado tal como lo prevé el artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo, antes trascrito. Así se decide.

En este sentido, en cuanto a la Indemnización por Despido Injustificado, dispone el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, numeral segundo, que deberá pagarse treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (06) meses, en este caso, le corresponde al actor treinta (30) días por Bs. 64,98, lo cual resulta en la cantidad de Mil Novecientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 1.949,40). ASÍ SE DECIDE.

Con respecto a la Indemnización Sustitutiva del Preaviso Omitido, dispone el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal c, que deberá pagarse cuarenta y cinco (45) días de salario cuando fuere igual o superior a un (1) año, en este caso, le corresponde al actor cuarenta y cinco (45) días por Bs. 64,98, lo cual resulta en la cantidad de Dos Mil Novecientos Veinticuatro Bolívares con Diez Céntimos (Bs. 2.924,10). ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la Contribución de Útiles Escolares año 2008, se ordena el pago de veinticuatro (24) días de salario por la cantidad de Bs. 45,96, lo cual resulta un total de Mil Ciento Tres Mil con Cuatro Céntimos (Bs. 1.103,04). ASI SE DECIDE.

Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad durante el tiempo que duró la relación laboral, sobre la tasa promedio para el cálculo de intereses de prestaciones sociales establecida en el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Se ordena la corrección monetaria de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo ello en atención a la sentencia de fecha 11-11-2008 dictada por la Sala de Casación Social en el caso J.S. contra Maldiffassi & Cía. Ponente: Luís Eduardo Franceschi.

Se ordena la corrección monetaria de los otros conceptos derivados de la relación laboral desde la fecha de la notificación del demandado hasta que la sentencia quede definitivamente firme excluyendo del cálculo el tiempo en que la causa haya estado paralizada por causas no imputables al demandado, ello en atención a la sentencia de fecha 11-11-2008 dictada por la Sala de Casación Social en el caso J.S. contra Maldiffassi & Cía. Ponente: Luís Eduardo Franceschi.

Se ordena el pago de los intereses de mora de las prestaciones sociales, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo antes ordenada, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; b) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; c) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y d) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado T.I. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada en contra de la sentencia de fecha dieciocho (18) de septiembre de 2009 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano R.E.D.C. contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA PEWEL, C.A. SEGUNDO: Se condena a la parte demandada al pago de los siguientes conceptos: Diferencia por Prestación de Antigüedad y sus intereses, Diferencia por utilidades fraccionadas desde 01-01-2008 al 10-09-2008, 30 días por indemnizaciones por Despido Injustificado de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y 45 días por indemnización sustitutiva de preaviso, 24 días por concepto de contribución de útiles escolares año 2008. Se ordena el pago de la corrección monetaria, intereses de mora en la forma prevista en la parte motiva del presente fallo.

Se MODIFICA el fallo recurrido.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza parcial del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, Viernes veintisiete (27) días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009).

DRA. M.A.G.

JUEZ TITULAR.

SECRETARIO

ABG. JORALBERT CORONA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO

ABG. JORALBERT CORONA

MAG/hg.

EXP Nro AP21-R-2009-001330