Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 3 de Abril de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL

CIRCUITO JUDICAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, tres (3) de abril de dos mil siete (2007)

196º y 147º

ASUNTO: AP21-R-2007-0000097

PARTE ACTORA: R.E.I.H., venezolano, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número 22.764.672.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: JESYRETH M. VARGAS G. abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 85.902.

PARTE DEMANDADA: AGENCIA DE FESTEJOS SAN ANTONIO C.A., sociedad mercantil de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de Noviembre de 1988, bajo el Nº 24, Tomo 63-A-Sgdo. y SERVICIOS DE MESONERO SAN ANTONIO C.A., sociedad mercantil de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 15 de mayo de 1992, bajo el Nº 74, Tomo 67-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: R.S.A., M.J.P.P., ENRIQUE SABAL ARIZCUREN, JABAL SABAL ARIZCUREN, M.C.C.M. y A.L.A., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 4.655, 26.729, 37.716, 73.898, 66.621 y 11.952, respectivamente.

ASUNTO: Solicitud de calificación de despido

SENTENCIA: Definitiva

CAPÍTULO I

DEL MOTIVO DE LA PRESENTE APELACIÓN

Apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte demandante, contra la decisión publicada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha diecisiete (17) de enero de dos mil siete (2007).

En fecha treinta (30) de enero de dos mil siete (2007), por sorteo aleatorio fue distribuida la presente causa a este Juzgado Tercero Superior, dándosele formalmente por recibido al expediente, mediante, auto de fecha treinta y uno (31) de enero del dos mil siete (2007), y siendo fijada el día y hora de la audiencia de apelación para el día miércoles veintiocho (28) de febrero de dos mil siete (2007) a las 9:00 a.m.

En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrieron los apoderados judiciales de ambas partes, quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pública.

Cumplidas con las formalidades en esta alzada y llegada la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto, este Juzgado Superior lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO II

DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En la solicitud de calificación de despido el accionante señaló que, el 04 de julio de 1996 comenzó a prestar servicios personales para las empresas demandadas bajo la supervisión u orden del ciudadano J.G.G., desempeñando el cargo de mesonero, que su horario era variable, que devengaba un salario de 1.600.000,00 mensual. Que en fecha 15 de febrero de 2006 fue despedido por el ciudadano J.G.G., en su carácter de Presidente, sin haber ocurrido en ninguna de las causales prevista en el artículo 102 de Ley Orgánica del Trabajo. Solicita que se ordene su reenganche a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento del despido, y se acuerde el pago de los salarios caídos.

Estando dentro de la oportunidad legal la parte accionada dio contestación a la demanda en los siguientes términos: Negó el carácter permanente, la fecha de inicio, el cargo de mesonero, el hecho del despido y el salario.

Alegó como hecho nuevo el trabajo eventual, y que para la fecha del 15 de febrero de 2006, el ciudadano J.G.G. no se encontraba en el país.

CAPITULO III

DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

En la audiencia de apelación, la representación judicial de la demandante fundamentó su recurso, en: se solicitó la prueba de informes al Banco Venezuela, en la que se demuestra el tiempo de servicio como trabajador de la contratista del Banco Venezuela de las demandadas, y la remuneración conforme a los cheques emitidos. La respuesta del Banco Venezuela consta al folio 114 no reunió la información requerida y se ratificó la petición, sin embargo la repuesta del folio 113 no resultó eficaz perjudicando el derecho a la defensa del demandante. Un trabajador ocasional es aquel que no realiza actividades normales de la empresa, el trabajador como mesonero realiza actividades propias de la empresa, lo cual, se evidencia del mismo nombre de la demandada. Losa días de pago en San Antonio era los miércoles toda la semana, era un trabajador permanente no ocasional ni temporal, ello se evidencia de los cheques. El poder haber laborado para otra empresa es algo que incorpora la Juez y no fue debatido. Los cheques eran semanales y la falta de eficacia de la prueba es lo que le impide el ejercicio del derecho a la defensa.

El representante judicial de la demandada expresó su contra-argumentación en estos términos: No se puede obligar al tercero a que conteste lo que el demandante busca que conteste, ello no afecta la prueba, el Banco cumplió con contestar y contra ello no cabe recurso. La Juez consideró que la repuesta fue conforme a la promoción que se hizo. La sentencia citada por la Juez resulta adecuada. Los testigos promovidos por la actora resultaron inhábiles por el interés en las resultas del juicio, sin embargo, de sus dichos se puede confirmar que eran trabajadores eventuales bajo el sistema de “tiro” y el posible pago los miércoles o cualquier otro día es un asunto administrativo, que no desdice lo eventual, porque, no se le podía pagar el mismo día del evento. El actor es mesonero de “avance” y la demandada tiene también personal fijo.

En la audiencia de apelación se hizo declaración de parte al representante legal de la demandada quien contestó:

Apoderado Judicial: La mayoría del persona es de avance porque depende del número de eventos que estén contratados y el “listero” procede a llamar al mesonero conforme al tipo de eventos, ya que los conoce de antemano; en otras ocasiones es el mesonero el que llama en la mañana para ofrecerse. No conoce mesoneros fijos dentro de la empresa, todos son de avance; normalmente puede ser el “listero” el propio directivo de la empresa. Quien dice que lo despidió no estaba en Venezuela. Le prestan el servicio de Cathesing para desayunos o almuerzos al Banco Venezuela para la alimentación diaria del personal ejecutivo y empleados de lunes a viernes, cócteles, reuniones de negocios en otro tipo; es permanente. Rota el personal que allí acude a prestar ese servicio. Hubo prestación de servicios personales.

J.N.L.: Encargado de todo entre ello del personal atender las llamadas del personal que quiera trabajar. Las personas llaman y se ofrecen y se pide referencias personales. El número de trabajadores varía conforme al momento. Se escogen o llaman de una lista ya elaborada previamente, hoy en día son aproximadamente 50 y son gente que trabaja normalmente, ellos llaman y se ofrecen y se seleccionan dependiendo del tipo de evento. Ellos trabajan para otras compañías de festejos. Se presta servicio de festejos o mesoneros para clientes; casas de familia, ministerios, bancos. Al Banco Venezuela se le presta servicio diariamente. Se pretende rotarlos, todos los miércoles se pagan los trabajos que hicieron y según ello se les paga. Almuerzos, refrigerios, cócteles por la tarde, se necesitan de 10 a 12 personas en el Banco Venezuela, algunas veces se presta el servicio de desayuno. El ingreso al Banco se hace mediante comunicación previa telefónico, y según dice la seguridad del Banco confía en lo que se dice y la persona que allí va, reconoce que el carnet al folio 32 es el que normalmente se le otorga a los trabajadores para su ingreso, el señor Iglesias si trabaja regular en el Banco Venezuela, principalmente en almuerzo. Reconoce la firma de los cheques excepto la del 39 la de todos las demás -34 al 45-

R.I.: El personal para el Banco Venezuela era permanente y lo sacaron de allí por rotación, habiendo eventos todos los días incluso dobles en un día; le cancelaban 90.0000,00 por evento o tiro, y los miércoles se lo pagaban. Fueron al Ministerio del Trabajo a asesorarse, y luego de ello es que lo despiden. Lo despide el señor Noguerol el listero y directivo.

CAPITULO III

DEL PESO DE LA PRUEBA

Corresponde ahora a este juzgador, de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución del peso probatorio, con lo expuesto le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.

Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, antigüedad, compensación por transferencia, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes.

A continuación se interpretaran y valorarán las pruebas que consten en el expediente relacionadas con el objeto del presente recurso de apelación.

PRUEBAS CURSANTES A LOS AUTOS

Documentales:

Pruebas de la parte actora:

Copias simples contentivas de cheques del Banco de Venezuela Grupo Santander las cuales cursan del folio 34 al 45 del expediente, las cuales fueron objeto de observación en la audiencia de juicio, por lo que se desechan del proceso.

Carnet con identificación del Banco de Venezuela Grupo Santander de la contratista Festejos San Antonio, con nombre de R.I., C.I 81.766.607. La presente documental fue reconocida por el representante legal de la demandada, por lo que se confiere pleno valor probatorio.

Constancia expedida a través del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales- Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero. La presente documental no versa sobre los hechos controvertidos por lo que se desecha.

Exhibición

Recibos de salario desde el día 01 de octubre de 1996 hasta el 15 de febrero de 2006. Dicha prueba fue negada por la Juez a-quo mediante auto de fecha 14 de agosto de 2006.

Testimoniales

R.G.G., D.E.Á., P.H.P., M.A.G.M., S.B.N.L., Briceño Carlos y M.M.E..

Se deja constancia de la incomparecencia de los ciudadanos R.G.G., M.A.G.M., S.B.N.L. y C.B. a la audiencia de juicio.

P.H.P., titular de la cédula de identidad Nº 12.951.722, quien manifestó que laboró para la demandada aproximadamente desde el año 1993 se retira y reingresa a la empresa demandada en el año 1997 ó 1998, que trabajaba casi los siete días de la semana, que conoce al trabajador desde hace 10 años, que les pagaban eventualmente dependiendo de la cantidad de eventos que habían en la semana; señaló que las vacaciones las ponían ellos mismos o las solicitaban como un permiso, que no disfrutó de vacaciones, que era costumbre de la empresa Festejos San Antonio si faltaba una persona no se le asignaba trabajo hasta por tres días, que se descansaba 1 ó 2 días, que prestó servicios para otra agencia a finales del año 1998, al que conoce al señor J.N. quien era que dictaba las directrices, su hijo o el señor J.G., en cuanto al precio del “tiro” lo estipulaba el señor J.G. y que a veces llegaban a un acuerdo. En cuanto a las repreguntas realizadas por la contraparte manifestó que tiene actualmente demanda contra las empresas accionadas, que tiene interés en que el actor gane el presente juicio y que laboraba 3 trabajos en un solo día y le cancelaban 2 de los 3 trabajos realizados. Dijo tener interés en el presente juicio y demanda contra la co-demandadas.

D.Á., titular de la cédula de identidad Nº 12.119.527, quien manifestó en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, que conoce al demandante por ser su compañero de trabajo, que prestó servicios por 11 años en las codemandadas, que los días de cobro eran los miércoles, que prácticamente no habían días libres, que cada semana cobraban un monto distinto, que si se sentían mal llamaban y le decían que si no vienes a trabajar tu verás y que pasaban una o dos semanas sin asignarles trabajo como sanción, que la tarifa estaba estipulada por cada evento, que conoce al señor J.G. y al señor J.N. como dueño y socio de la empresa. De las repreguntas realizadas por la contraparte manifestó que tiene demanda incoada contra las empresas por reenganche; que fue despedido el 11 de febrero de 2006, que lo asiste la misma abogada de este juicio y que tiene interés en el presente juicio. Dijo tener interés en el presente juicio y demanda contra la co-demandadas.

M.M.E., titular de la cédula de identidad Nº 6.230.742, quien manifestó que conoce al actor por ser compañeros de trabajo, que trabajaba desde el año 1996 como mesonero, que trabajaba de 5 a 6 tiros semanales, que si se negaba a realizar un trabajo era propenso a que lo suspendieran por una semana o tres días, que existe una tarifa por tiro, que conoce al señor J.G. y al señor J.N.. De las repreguntas realizadas por la contraparte manifestó que a ellos los llamaban y el mesonero llamaba también, que se reportaban los lunes, que tiene demandas contra las empresas y que tiene interés en que el actor gane el presente juicio.

Informes

Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda. Dicha prueba fue negada por la Juez a-quo mediante auto de fecha 14 de agosto de 2006.

Banco de Venezuela Grupo Santander. Cursa al folio 98 del presente expediente oficio de respuesta en la que el ciudadano R.E.I.H., titular de la cédula de identidad N° V- 22.764.672, no mantiene relación financiera con la institución. En fecha 1 de Noviembre de 2006 oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio, se ratificó el oficio al Banco de Venezuela, quien dio respuesta por medio de comunicación de fecha 27 de noviembre de 2006 (folio 113 del expediente) lo siguiente:

En respuesta a sus oficios N° 01352/06, de fecha 02 de noviembre de 2006, recibido por esta unidad en fecha 15/11/06, cumplimos con informarles a través del oficio 16132, de fecha 14 de agosto de 2006 fue emitida la respuesta…

Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Cursa al folio 106 del presente expediente respuesta así: el ciudadano R.E.I.H., portador de la cédula de identidad N° V-22-764.672 no se encuentra registrado en nuestra base de datos como asegurado, por lo tanto no podemos suministrar ningún otro tipo de información.

Inspección judicial. Dicha prueba fue negada por la Juez a-quo mediante auto de fecha 14 de agosto de 2006.

Pruebas de la demandada:

Copia simple del Pasaporte N° X124586, cuyo titular es el ciudadano J.G.G., titular de la cédula de identidad número 965.066, las cuales rielan del folio 49 al 59 del expediente. La apoderada judicial de la parte actora alegó en la audiencia de juicio que el actor había sido despedido por J.N., es decir, que las copias del pasaporte del ciudadano J.G.G., no contribuyen a resolver la presente controversia.

Exhibición del original del pasaporte del ciudadano J.G.G.. Fue negada por el Juzgado a-quo.

Informes

A la Oficina de Nacional de Identificación y Extranjería (ONIDEX) información sobre el movimiento migratorio del ciudadano J.G.G. durante los años 2005 y 2006. La parte demandante en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, admitió que el ciudadano J.G.G. no fue quien realizó el despido, sino el ciudadano J.N..

Testimoniales

B.A., J.L.M., J.C.C. y D.B..

Este deja constancia de la incomparecencia del ciudadano J.C.C. a la audiencia de juicio.

B.A., titular de la cédula de identidad Nº 11.727.863, quien manifestó en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio que es de profesión mesonero, que conoce al actor desde hace tiempo, que llaman todos los días si hay trabajo van sino no van, que tienen la misma tarifa diurna y nocturna, que ahora les pagan un poquito más de noche, que a veces se conseguían en los eventos los fines de semana, que como promedio laboraba de 3 a 4 días semanales, que en diciembre habían más eventos; que prestaba servicios en otras agencias y el actor también. De las repreguntas realizadas por la contraparte manifestó que eran compañeros de trabajo, que había prestado servicios en el Banco de Venezuela, que no tiene algún beneficio por estar en el presente juicio, que ingresó a festejos San Antonio en el año de 1991, que si no quiere ir no gana nada, que le pagaban en efectivo, que las tarifas la fijan los dueños de la empresa y que no estuvo fijo en el Banco de Venezuela. Este Juzgador aprecia los dichos del testigo de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

D.B., titular de la cédula de identidad Nº 11.727.863, quien manifestó que conoce al actor por las relaciones de trabajo, que es cocinero y el actor es mesonero, que cada vez que lo necesitaban lo contrataban por día, que pagaban los días miércoles, que no sabe que tipo de servicios prestaba el actor, que no sabe cuánto cobra la agencia por sus servicios, que él cobra 50.000,00 Bs. por sus servicios, 3 veces si habían 3 eventos, que prestó servicios como mesonero para otras agencias y que es usual en la práctica esa manera de trabajar. De las repreguntas realizadas por la contraparte manifestó que actualmente trabaja 5 días no fijo, que ingresó a la empresa demandada en el año de 1998 aproximadamente, que en algunas temporadas trabaja de 5 eventos como mínimo a un máximo de 7 eventos a la semana, que la tarifa es convenida con el patrono, que no hay mesoneros permanentes o de confianza, que no conoce que el trabajador haya trabajado en otro sitio, que conocen a los señores J.N. y J.G., que los cheques vienen firmados por el señor J.N., que no ha visto al actor trabajar permanentemente en Festejos San Antonio, que convienen el tiro en Bs. 50.000,00 y que si trabajan sino lo dejan así. Este Juzgador aprecia los dichos del testigo de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

J.M., titular de la cédula de identidad Nº 10.146.787, éste manifestó en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio que es jefe de mesoneros, que trabaja en Servicios de mesoneros San Antonio, que a veces llama a los mesoneros, que puede llamar o no, que depende de cuando necesita un mesonero lo llama, que cuando prestan servicios lo pagan, que conoce al actor de hace 5 ó 6 años en la agencia, que en un tiempo ha trabajado para otras agencias y que el actor también y que lo llaman cuando hay servicios. En cuanto a las repreguntas realizadas por la contra parte manifestó que conoce al actor, que tiene conocimiento que el actor presta servicios para otras agencias, que el tiempo que tiene en la agencia trabaja de lunes a viernes en el comedor del Banco de Venezuela como mesonero de avance, que compartió en varios eventos con el actor, que para ingresar al banco les dan un carnet provisional como mesonero de avance por un año, que trabaja en el banco y cuando hay que trabajo en la calle sale a trabajar, que cuando quiere ir a un evento va y no tiene sanción, que cuando quiere toma vacaciones. Este Juzgador aprecia los dichos del testigo de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Queda en los términos expuestos analizado el material probatorio promovido y aportado en el presente asunto.-

CAPITULO IV

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte demandante expresó en la audiencia de apelación que, no se puede calificar de trabajador ocasional o eventual. Adujo que durante su desempeño realizó actividades normales dentro de la empresa y que, las actividades que desarrolló como mesonero son propias de la empresa. Adujo incluso que, el día de pago se hizo los días miércoles de cada semana y que, la recurrida incorporó un hecho el cual no fue debatido como el que laboró para otra empresa.

La parte demandada en su escrito de contestación indicó que:

“Ciudadano Juez, la anterior negativa pormenorizada de los hechos contenidos en la presente solicitud, se fundamenta en que el accionante R.E.I.H. no era un trabajador permanente de ninguna de mis representadas, sino que realizaba para éstas trabajos ocasionales, ..........por lo cual no pudo en modo alguno ser sujeto de DESPIDO INJUSTIFICADO, tal y como lo alega, como si se tratase de un trabajador permanente, según lo contempla el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, ......

Por el mismo hecho de desconocer cuántos festejos o eventos van a atender en determinado mes, así como el tipo de actividad para la que serán contratadas, mis mandantes contratan a su vez en forma ocasional a diferente personal, especialmente mesoneros, a quienes llaman para que sirvan en determinado evento, señalándoles el monto a pagar, la hora y la fecha del mismo, el sitio de atención, el tipo de fiesta o celebración, lo que se denomina en el argot del ramo “TIROS”, y este personal, dadas las condiciones ofrecidas, acepta o no acepta el trabajo ocasional o “TIRO” que se le ofrece, si le convienen las condiciones. Aceptado el trabajo, este personal presta el servicio, se le paga la suma ofrecida, estando siempre en contacto con la empresa para conocer los futuros eventos o “TIROS” para los que puedan ser requeridos sus servicios. Cabe notar, que en las temporadas con tradición de festejos en nuestro país, como los meses de mayo y diciembre, un trabajador ocasional puede realizar hasta tres (3) “TIROS” en un mismo día, durante toda una semana.

Esta era la relación que el demandante mantenía con cada una de mis representadas: Mis mandantes, contactaban en algunas ocasiones y en otras eran contactadas por el señor R.E.I.H., cuando éste estaba interesado en realizar estos trabajos eventuales como mesonero o “TIROS”. Mi representadas le señalaban en cuáles eventos o festejos podía prestar sus servicios de mesonero, se ponían de acuerdo en el precio, se le indicaba la fecha y hora del evento, así como el tipo de actividad a desarrollar y si el señor R.E.I.H. aceptaba la oferta y cumplía con el trabajo encomendado, se le pagaba la suma acordada.

..............el solicitante no podía devengar de ambas empresas el salario que alega ni podía trabajar para ambas en el mismo horario. Algunas veces el ciudadano R.E.I.H. era llamado a trabajar para la empresa “AGENCIA DE FESTEJOS SAN ANTONIO, C.A” y otras para la empresa “SERVICIOS DE MESONEROS SAN ANTONIO, C.A” ya que estas empresas atienden diferentes tipos de eventos y diferentes tipos de clientes.”

Por otra parte, ciudadano Juez, en párrafos anteriores de este escrito negué que alguna de mis representadas hubiese despedido al accionante, por cuanto en efecto, por ser un trabajador eventual u ocasional que tenía la potestad de aceptar o no ir al servicio que se le ofrecía, éste no aceptó ningún otro servicio y no fue llamado nuevamente por mis representadas a fin de atender nuevos eventos, hasta que se produjo la presentación sorpresiva de la presente solicitud. Por tales razones es por lo que negué que mi representada hubiese despedido al accionante en forma injustificada, por cuanto la figura del despido no es en modo alguno aplicable a este tipo de trabajador eventual o ocasional. Simplemente no se le contactó para realizar otros trabajos o “TIROS” o bien el demandante no aceptó los trabajos eventuales que se le ofrecieron posteriormente. ..........el referido despido es TOTALMENTE FALSO, por cuanto el señor J.G.G., que es quien se afirma en la solicitud que fue la persona que despidió al solicitante “en fecha 15/02/2006, siendo las 3:00 PM” NO SE ENCONTRABA EN EL PAIS en fecha 15-02-2006 como fue demostrado suficientemente con los elementos probatorios aportados a los autos y como se demostrará al momento de evacuar las pruebas promovidas por mi representación.”

El punto en cuestión se circunscribe determinar; si la prestación de servicio del ciudadano accionante R.E.I.H. tiene el carácter de eventual o no; y si o no, se le aplica el régimen de estabilidad establecido en el parágrafo único del 112 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Para ello y conforme a como la accionada dio contestación a la demanda corresponde la carga de demostrar el trabajo eventual del ciudadano R.E.I.H. (sentencia N° 1042 de fecha 16 de junio de 2006 caso VIULIMAR O. ROJAS, contra la sociedad mercantil VENBAL INTERNATIONAL VENBALCA, C.A.:

En el caso concreto señala el recurrente que la sentencia recurrida violó normas de orden público contraviniendo lo establecido en el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo, al no considerar la situación especial de la trabajadora que se desempeñaba como trabajador eventual, lo cual luego de un examen exhaustivo, considera esta Sala que el Juez aplicó correctamente la legislación laboral al establecer la carga de la prueba y señalar que la demandada debía probar que la actora era una trabajadora eventual pues lo alegó en su contestación, razón por la cual, el Juez decidió ajustado a derecho y no incurrió en violación del artículo denunciado que en definitiva transgredirían el Estado de Derecho.

El Diccionario de la Lengua Española Vigésima Primera Edición Tomo I define Eventual como: Sujeto a cualquier evento o contingencia. 2. Aplicase a los derechos o emolumentos anejos a un empleo fuera de su dotación fija. 3. Dícese de ciertos fondos destinados en algunas oficinas a gastos accidentales. 4. Dícese del trabajador que no pertenece a la plantilla de una empresa y presta sus servicios de manera provisional. Eventualidad: Cualidad de eventual. 2. Hecho o circunstancia de realización incierta o conjetural. Eventualmente: Incierta o casualmente.

La obra titulada “Contrato de trabajo eventual”, de J.A.C., Editorial Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2002, página 78 señala:

“Según la terminología que ha utilizado el legislador, se debería concluir que las normas destinadas específicamente a la regulación del contrato eventual son los arts. 99 y 100 de la LCT, y los arts. 69 a 74 de la LNE. Ello sin perjuicio de la aplicación de los arts. 90 y 92 de la primera de las leyes citadas. Sin embargo, la cuestión no es tan sencilla como parece, pues bajo la denominación genérica “contrato eventual”, quedan abarcadas varias figuras contractuales. Por eso la metodología seguida por aquellas leyes no resulta adecuada; más aún, podría decirse que es confusa, pues hay normas que no tienen un ámbito de aplicación bien definido.

Sobre la base de lo que dice el art. 99 de la LCT, se puede tomar un trabajador eventual por diversos motivos: a) para cubrir un pico imprevisible de trabajo (contrato eventual propiamente dicho); b) para la realización de una obra determinada ( o una fase de ella) o para cumplir con un servicio específico que, razonablemente apreciado, justifique la temporalidad del vínculo (contrato para obra o servicio determinados); c) para reemplazar a un trabajador en uso de licencias legales o convencionales, o con derecho a reserva de puesto (contrato de interinidad por sustitución), y d) para ocupar un puesto de trabajo vacante (contrato de interinidad por vacancia). Posteriormente, la LNE (arts. 69 y 72) especificó más la cuestión, delineando de manera específica la causa de dos figuras autónomas (contrato de interinidad por sustitución y eventual propiamente dicho). Lo lógico sería que estas variantes de la contratación temporal no estuvieran englobadas dentro de un mismo capítulo y bajo una denominación común, sino que se las tratara separadas las unas de las otras, con una terminología adecuada y con reglas propias que permitan distinguir con claridad cuál es el marco dentro del que deben ser aplicadas.

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Su texto, en la parte pertinente, dice que “cualquiera sea su denominación, se considerará que media contrato de trabajo eventual cuando la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador para la satisfacción de resultados concretos, tenidos en vista por éste, en relación a servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato. Se entenderá además que media tal tipo de relación cuando el vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador”

Con respecto a la trascripción del párrafo anterior, sin el agregado de la LNE al citado art. 99 de la LCT (“toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato”), se registran casi la totalidad de las opiniones doctrinales, las cuales, más allá de algunas matizaciones, permiten distinguir dos posturas. Por un lado están los que entienden que el modelo es de unicidad causal (necesidades extraordinarias o transitorias) y contractual (contrato eventual). Por otro, los que ven dentro de un modelo de unicidad contractual (contrato eventual) una dualidad causal (necesidades extraordinarias o transitorias, por un lado, y permanentes, por el otro).

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En esencia, GUIBOURG sitúa la causa del contrato en el primer párrafo de la norma, señalado que el segundo sólo se limita a caracterizar el contrato: “el vínculo comienza y termina con la realización de la obra porque el trabajo es eventual”. Por lo tanto, para el autor citado sólo puede hablarse de contrato eventual cuando se persiga la satisfacción de resultados concretos, por medio de servicios que se correspondan o no con la actividad propia de la empresa o establecimiento. Esto se deduce de la siguiente afirmación: “no cualquier resultado concreto puede tenerse en vista para contratar a un trabajador eventual. Es necesario que tal resultado corresponda a una de las dos situaciones alternativas: a) a servicios extraordinarios determinados de antemano, o b) a exigencias extraordinarias, o transitorias de la empresa, explotación o establecimiento...Los servicios extraordinarios son aquellos que por su naturaleza se encuentran fuera de la actividad normal del empleador: por ejemplo, si una empresa petroquímica contrata obreros para reparar una parte de sus instalaciones destruidas por un incendio. Las exigencias extraordinarias y transitorias corresponden a tareas que, aunque por su naturaleza sean idénticas a las normales de la empresa, respondan por su cantidad o por su especificidad a factores transitorios y ajenos al desarrollo normal de la actividad empresaria: por ejemplo, si un restaurante de una pequeña ciudad de provincia debe ampliar su personal durante dos o tres días debido a la afluencia de público motivada por una celebración o acontecimiento no habitual que despierta interés general.

En definitiva, la causa del contrato serpa siempre la cobertura de necesidades extraordinarias o transitorias, pues pese a la diferenciación que hace el autor (resultados concretos obtenidos mediante servicios extraordinarios, por un lado, y resultados concretos para la satisfacción de necesidades extraordinarias o transitorias, por el otro), es imposible pensar que puedan prestarse servicios extraordinarios para la satisfacción de necesidades permanentes. En conclusión, el contrato eventual (unicidad contractual) sólo puede ser utilizado para la satisfacción de necesidades extraordinarias o transitorias (unicidad causal), derivadas del requerimiento de trabajos a realizarse dentro o fuera de la órbita de la actividad desplegada en la empresa o en uno de sus establecimientos.

.....OMISSIS

CENTENO distingue dos partes en el art. 99 de la LCT. Dentro de la primera afirma que hay “diversas hipótesis” que habilitan la formalización de un contrato eventual: a) cuando las tareas del trabajador persiguen la satisfacción de resultados concretos tenidos en cuenta por el empleador”; b) cuando el trabajador es contratado para cumplir “servicios extraordinarios determinados de antemano”, y c) para la satisfacción de “exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento”. Sostiene, asimismo, que la segunda parte de la norma citada “incluye otra modalidad del trabajo eventual”, en la que “el vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador”, y en donde las necesidades de la empresa son “permanentes”

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Como se verá, De la Fuente admite una doble vía causal con relación a la contratación eventual que viene dada por las necesidades empresariales, pese a su resistencia a admitir que sean éstas las que sirvan para determinar el tipo de vinculación.

Así, dice que “no se puede discutir que en la mayoría de los casos a través del trabajo eventual se satisfarán exigencias extraordinarias de la empresa; pero también es muy posible que esos servicios transitorios se requieran para satisfacer necesidades permanentes”. Este párrafo pone en evidencia una clara contradicción cuando el autor pretende tomar distancia de la postura de CENTENO y BERNANCONI, puntualizando que la opinión que sostienen dichos autores “también nos merece reparos”, aunque compartimos la afirmación de que se dan casos de contrataciones fugaces (estibadores, changadores) que deben considerarse trabajo eventual a pesar de que los servicios satisfagan necesidades permanentes de la empresa. Lo que no aceptamos es que se insista en calificar la duración del vínculo en función de las exigencias extraordinarias o normales de la explotación, y de ahí que estos autores consideren los mencionados casos como verdaderamente de excepción.

Como puede advertirse, la crítica que efectúa DE LA FUENTE gira en torno a la calificación del vínculo en función de las necesidades empresariales y de la consideración que hacen CENTENO y BERNASCONI respecto de las de naturaleza permanentes que, por excepción, pueden habilitar la contratación eventual; de lo que se desprende que esta última tendrá, como ámbito normal, necesidades empresariales de tipo transitorio.

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En primer lugar, no es coherente sostener que si las vacantes son “eventuales” y “transitorias” pueda hablarse de trabajo permanente y que el contratado tenga expectativas de continuar en el empleo. En segundo lugar, se advierte que la conclusión a la que arriba DE LA FUENTE contradice abiertamente lo que expresara en renglones anteriores, donde había puntualizado que “a trabajo transitorio, corresponde contrato de trabajo eventual, y a trabajo permanente corresponde contrato de duración indefinida”

En la obra “Derecho del Trabajo” de M.A.O.M.E.C.B., Vigésima Edición, Revisada dice página 258 al 261 que:

2. Contrato eventual por circunstancias de producción

   Puede concertarse este contrato cuando así lo exigieran......circunstancias del mercado, acumulación de tareas, o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, por una duración cualquiera no mayor de seis meses dentro de un período de doce meses, salvo que por convenio colectivo se admita un período mayor (de hasta 18 meses), pudiendo también el convenio fijar cuando se puede acudir a esta especio de contrato, incluidas actividades estacionales.

   El contrato eventual debe consignar su plazo o término, e identificar la causa que lo justifique, y el convenio colectivo fijar las actividades en que es admisible, ardua tarea esta para sus negociadores, como también lo es la de infra c)

3. Contrato por obra o servicio determinado

   Viejísimo tipo contractual, que ni es de duración indefinida, ni es de duración determinada. Su duración, conforme a ET, art. 15.1.a) es la de la obra o servicios determinado para cuya ejecución se contrata al trabajador; determinado es la obra o servicio de que se trate, no la duración de su ejecución ni, por tanto, la duración del contrato; se trata de una ejecución que aunque limitada en el tiempo, es ...de duración incierta; caracteres que se trasladan al contrato por tal causa celebrado, que resulta así sujeto a día que neceriamente ha de venir, aunque se ignore cuándo (CC art. 1125)

5. Contrato de temporada o para trabajos fijos-discontinuos

   Conoce este contrato dos modalidades:

1. Contratos de temporada en fecha cierta, esto es, que se repitan en fechas ciertas, anualmente por lo general; se consideran trabajos a tiempo parcial por tiempo indefinido y se les aplican las reglas de éstos

2. Contratos de temporada de fecha incierta, esto es, que se repiten, pero no en fechas ciertas. A éstos es a los que el art. 15.8 parece llamar precisa e incongruentemente fijos-discontinuos [al tiempo que llama discontinuos a secas a los del apartado a)]. Los trabajadores serán llamados en el orden y forma que se determinen por el convenio colectivo; o por la costumbre, lógicamente, a falta de convenio.

   Observa este Juzgador, como se puede encontrar en el Autor G.C. (pág 506, Tomo I Compendio de Derecho Laboral) o se puede encontrar también, aún cuando cierta diferencia en la Doctrina Española sobre los denominados trabajadores fijos de carácter discontinuos – otra modalidad pero similar que lo trata la Doctrina Española- ese tipo de contrato de trabajo –eventual- obedece el carácter extraordinario; así cuando resulte que el número de días trabajados supera el límite de una relación de trabajo transitoria y también si se acredita que su trabajo con la empresa se efectúa en forma habitual, puede considerarse en sana lógica una nota de continuidad y permanencia y no puede excluirse del amparo legal dentro del ámbito de protección de la legislación laboral. Para que sea la situación de eventual, tal como lo señala el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo -en el que le excluye del beneficio de estabilidad, beneficio de carácter Constitucional que se le otorga a los trabajadores de mantener su puesto de trabajo-, se requiere, entonces que, el trabajador realmente sea temporero, eventual, ocasional o domestico, es decir, que su relación de trabajo sea extraordinaria o tenga una nota de intermitencia absoluta a través de intervalos desiguales, lo cual es una carga probatoria de la parte demandada. En los casos de los temporeros –denominados discontinuos por la Doctrina Española- siempre en –esos casos de estos trabajadores- la actividad económica de la empresa permite que, sólo, en ciertos momentos, por ciertas circunstancias, pueda darse la relación de trabajo.

   De las actas del expediente se observa que, el accionante desempeñó su labor para la accionada, inclusive, cuando estuvo laborando para el Banco Venezuela, contratados los servicios de la empresa accionada, proveyó el servicio de mesonero en los agasajos, cócteles, o distintos servicios al Banco, fueron del carácter de ordinario, es decir, de permanencia del ciudadano accionante en la prestación de su servicio, que hasta se le expidió por parte del Banco de Venezuela un carnet, identificándolo como trabajador de la contratista “Festejos San Antonio” con nombre y apellido con fecha de vencimiento -12/2005.-ver folio 32 del expediente-

   Observa este Juzgador que, el representante legal de la accionada señaló que, todo su personal –en su gran mayoría con un porcentaje de más del 90%- son denominados mesoneros o avances, que ese personal de mesonero o avances es llamado por el denominado listero y que, va en función de lo que señaló él, es uso y la costumbre de la actividad; es decir, que la persona está a la expectativa del llamado de la empresa a los efectos de prestar sus servicios, bien sea para determinados clientes que contratan con Festejos San Antonio/ Servicios de Mesonero San Antonio, C.A. Señaló la demandada que, ello depende del “tipo”, es decir, cada tipo es un evento –como lo llaman ellos- a suceder. Entiende este Juzgador que, la forma como prestó el servicio el accionante a lo largo del tiempo muestra una permanencia; permanencia de este trabajador a efectos que se le asignara trabajo. El trabajo señaló los testigos en la audiencia están dados por los tiros –que tienen un determinado valor-.

   La carga de la prueba de probar esa eventualidad correspondía a la demandada. El trabajador eventual es aquel que, de manera no permanente presta sus servicios para la empresa, es decir, aquel trabajador que, sólo fue contratado en cierto momento o por lo menos a lo largo del año 1, 2, 3, o 7 veces, pero, nunca de manera permanente a lo largo de la actividad de la empresa.

   La actividad de la empresa “Servicios de Mesonero San Antonio, C.A, está dedicada a prestar el servicio de mesonero y agencia de festejo. La actividad del trabajador que prestó servicio para la empresa fue de mesonero, es decir, que la actividad que desplegó el trabajador dentro de la organización de la empresa tiene que ver con la actividad permanente de la empresa, en consecuencia, mal puede calificarse los servicios prestados por el ciudadano accionante de eventuales o ocasionales; esos servicios –de mesonero- no tienen el carácter de temporalidad para la demandada, requiriendo siempre y permanentemente de uno o varios mesoneros. Continuamente la accionada –por la actividad de realiza- va a necesitar de personas especializadas en el manejo de recursos correspondientes a las actividades de mesoneros o fiestas, actividad económica principal de la accionada.

   Observa este Juzgador igualmente que, ese carácter de eventualidad se produce para permitir la rotación de los trabajadores, o, de las personas que acuden a la agencia de festejos, y brindar oportunidad de trabajar como si fuese una generosidad; simplemente, usan la mano de obra que está en el mercado. Entiende este Juzgador que, esa mano de obra es calificada, toda vez, que no toda persona puede prestar esos servicios y muchas esas personas son llamadas permanentemente, en virtud de su calificación, de su destreza o de su cumplimiento efectivo con respecto a los servicios que prestan, entonces, en razón de ello observa este Juzgador que, si al ciudadano accionante inclusive se le asignó la prestación de servicios en el Banco Venezuela de manera permanente es porque existió un vínculo que iba más allá de una ocasionalidad o eventualidad; mal puede después la empresa demandada aducir que, en el mes de febrero a él se le dejó de llamar simplemente porque consideró que los servicios que prestó no fueron adecuados o correctos. De quien, entonces, era la carga de probar esa eventualidad, esa extraordinariedad o transitoriedad de los servicios prestados por el actor, de la demandada, es decir, era la parte demandada la que tenía que demostrar que, el actor no prestó servicio para la demandada más allá de un número bastante íntimo que no tiene que ver con la actividad total desempeñada por la empresa; por el contrario del debate probatorio y lo que surgió de los testigos así como también de la declaración de parte del representante legal de la demandada se desprende más bien un carácter permanente.

   Observa este Juzgador que, el representante legal de la demandada señaló que, aproximadamente la lista está compuesta por 50 personas que ofrecen esos servicios y que trabajan normalmente de esa manera y se ofrecen y se seleccionan de acuerdo al evento. Considera este Juzgador, que es natural que el factor organizativo sea del empleador, es una de las facultades de todo patrono como empleador, es decir, el patrono como dueño de factor de producción tiene un elemento organizativo de cómo va a establecer esos factores de producción, como lo va a ejecutar para producir el resultado que desea a los efectos que los servicios que presta en el mercado sean nuevamente comercializados, sea nuevamente contratados; en razón de ello, observa este Juzgador que el hecho que, sea el patrono el que decida a donde asigna a un trabajador en especifico no implica, entonces, que tenga carácter de eventualidad, por el contrario, en un lugar como el que está el patrono –se le llame evento, fiesta o reunión o lo que fuese- esa eventualidad no tiene que ver con lo que la persona del patrono pretenda disponer etimológicamente de la palabra evento dentro del Diccionario de la Real Academia Española para caracterizar la prestación de servicios, al contrario, conforme al principio de primacía de la realidad de los hechos sobre el derecho, no cabe la calificación que unilateralmente el patrono pretende dar a la prestación de servicios.

   La accionada alegó como hecho nuevo, que ellos trabajan para otras compañías de festejos, entonces, era carga de ella, demostrar que el accionante durante el tiempo que prestó servicio para la demandada también prestó servicio para otra empresa y la proporción en que prestó servicios para la actividad desarrolladas para las empresas demandadas, lo cual no cumplió, sin embargo, en todo caso, ese carácter de no exclusividad o esa nota de no exclusividad no necesariamente es una nota típica que determina la existencia o no del contrato de trabajo en Venezuela, es decir, que la no exclusividad no implica necesariamente que no haya una relación de trabajo, la exclusividad, es una característica pero no una característica excluyente; el hecho de que no haya exclusividad no implica que no haya relación laboral pero, en todo caso, no quedó demostrado por la parte demandada esa no exclusividad.

   Señaló la demandada que efectivamente el servicio al Banco Venezuela es un servicio de carácter permanente, y aceptó que la prestación del servicio al momento en que prestó servicio para el Banco Venezuela lo hizo en el almuerzo. Entiende este Juzgador que el problema no radica en si los cheques fueron emitidos o no a favor del accionante, el punto en cuestión es la caracterización jurídica de esa prestación de servicio, y entiende este Juzgador, entonces, que la caracterización jurídica de esos servicios deben entenderse por el principio de continuidad de la relación de trabajo, tal como lo dispone el Reglamento.

   Es un principio que rige la materia del Derecho del Trabajo que, la regla o la norma es que el contrato de trabajo sea a tiempo indeterminado y sólo por excepción el contrato de trabajo será una modalidad a tiempo determinado o por obra determinada, es decir, conforme lo señala el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En el caso examinado, la accionada indicó tanto en la contestación de la demanda como a lo largo del debate probatorio que, el servicio del ciudadano accionante eran de carácter eventual o extraordinario. De los autos quedó demostrado esa permanencia de los servicios prestados por el accionante a lo largo de un tiempo bastante prolongado, por lo que mal puede aducirse, entonces que, el servicio fue de carácter eventual, excluyendo al accionante de la estabilidad, como, una perversión dentro del sistema de trabajo de la actividad económica empresarial de las agencias de festejos o servicios de mesoneros permitiendo, entonces, que haya una modalidad o grupo de trabajadores lejos de ser o estar amparados por la Legislación o Derechos sociales consagrados en la Constitución queden excluidos de ese beneficio Constitucional como el Derecho a la Estabilidad.

   Entonces, se pregunta este Juzgador ¿que sucede con ese grupo o masa de trabajadores, que por el hecho o la forma como se realiza la actividad empresarial o su esquema organizativo, pasan 2, 3, 5, 10, 15 o 20 años al servicio del patrono, ¿ocaso no gozan de ninguno de los beneficios que le concede la Ley, específicamente el beneficio de estabilidad? La estabilidad es el hecho como se premia a un trabajador por la permanencia en la prestación de sus servicios a un determinado empleador, es decir, si un empleador se usufructo de los servicios prestados, o del valor que le incorpora a zona productiva, o a su organización, y al resultado económico de su actividad, le incorpora un trabajador entonces, la Ley le premia a ese trabajador señalando que, él tiene el mismo derecho a pensar que su relación de trabajo es permanente y no puede ser objeto de un despido sin justa causa.

   Observa este Juzgador que como lo señaló la demandada en el escrito de contestación simplemente no lo llamó. Como puede configurarse ello?, a una persona que ha permanecido en la empresa a lo largo de un tiempo 10 de servicios permanentemente prestados a la empresa. Ello debe configurarse como un despido porque, en la situación económica del País, esa persona va a quedar en una situación de desempleo siendo una carga para la sociedad, cuando es una persona activa económicamente y que tiene la legitima expectativa o Derecho de esperar que se le sigan asignando trabajos y no que se le excluya del listado por una decisión arbitraria del patrono. En todo caso, si el patrono consideró y así lo aceptó, que podía excluir arbitrariamente al trabajador de esa lista, lo correcto, era que lo indemnizara por el despido injustificado sufrido. Mal puede la parte demandada señalar que hay una eventualidad para poder excluirlo al acciónate, evadiendo las consecuencias del carácter tuitivo de la norma laboral, alegando una eventualidad que, por demás no fue probada y demostrada a los autos.

   En razón de la acción intentada se observa que, efectivamente el accionante es un trabajador permanente dentro de la actividad empresarial desempeñada por las empresas demandadas y en consecuencia de ello, observa este Juzgador que la parte demandada tal como lo señaló en la contestación lo excluyó de manera arbitraria de ser llamado a prestar servicio, lo cual, configura conforme al artículo 99 Ley Orgánica del Trabajo, un despido. –la demandada señaló que lo excluyó del denominado listado- en razón de ello, se configura como lo señala el artículo 105 Ley Orgánica del Trabajo y es la propia parte demandada la que señaló y confesó que, cometió ese despido, otra cosa es la calificación jurídica que quiera darle a su conducta la parte demandada, por lo que hay que entender, también que, el análisis de la norma no se puede hacer de manera literal sino, lo que se llama la interpretación axiológica, es decir, los valores éticos jurídicos que están establecidos dentro del contexto de la norma, y los valores éticos jurídicos dentro de la n.d.D.d.T. son de protección hacia el trabajador ante una situación como la ut supra descrita.

   El hecho de que la parte demandada señaló que, fue imposible el despido, toda vez, que se encontraba fuera del país para el 15-02-2006 no osta el hecho que, la propia parte demandada admitió en la contestación de la demanda que excluyó del listado, no llamó nuevamente para prestar sus servicios. Entiende este Juzgador que la parte demandada señaló inclusive que, al ciudadano accionante se le dejó de asignar al Banco Venezuela porque la propia parte accionada el representante legal de la demandada consideró que era necesario rotar para darles más posibilidades a otras personas entiende este Juzgador que efectivamente dentro de esa conducta desplegada por la parte demandada que culminó el 15 de febrero de 2006 era una situación, donde efectivamente, se buscó excluir al ciudadano accionante de cualquier asignación a las actividades empresariales, configurándose como un despido independientemente de haberlo hecho J.G.G., lo hizo el ciudadano Nogerol quien fue interrogado en la audiencia bajo la figura de la declaración de parte. Incluso se señaló, que del Banco de Venezuela lo sacaron, para luego colocarlo en diferentes lugares por la demandada durante el mes de enero, y así se decide.

   Por el razonamiento antes expuesto se declara se declara: CON LUGAR la demanda que por Calificación de Despido, reenganche y pago de salarios caídos fuese incoada por R.E.I. (titular de la cédula de identidad número 22.764.672), contra la AGENCIA DE FESTEJOS SAN ANTONIO C.A. (sociedad mercantil de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de Noviembre de 1988, bajo el Nº 24, Tomo 63-A-Sgdo.) y SERVICIOS DE MESONEROS SAN ANTONIO C.A. (sociedad mercantil de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 15 de mayo de 1992, bajo el Nº 74, Tomo 67-A-Sgdo), en consecuencia, se califica de injustificado el despido sufrido por la demandante el día 15 de febrero de 2006, y se ordena el reenganche del trabajador a su puesto de trabajo en las mismas condiciones en que lo desempeñaba como Mesonero a la fecha del injustificado despido, e igualmente, se condena a la demandada al pago de los salarios caídos calculados a razón de Un millón seiscientos mil bolívares mensuales (Bs. 1.600.000,oo), desde el día 02 de marzo de 2006 fecha en que el ciudadano alguacil efectúo la notificación de la demanda a la demandada, hasta el efectivo cumplimiento de la sentencia de reenganche o la persistencia del despido según sea el caso.

   CAPITULO V

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, declara: Primero: CON LUGAR la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte demandante, contra la decisión publicada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha diecisiete (17) de enero de dos mil siete (2007); Segundo: SE REVOCA la decisión publicada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha diecisiete (17) de enero de dos mil siete (2007), y en consecuencia, se declara: CON LUGAR la demanda que por Calificación de Despido, reenganche y pago de salarios caídos fuese incoada por R.E.I. (titular de la cédula de identidad número 22.764.672), contra la AGENCIA DE FESTEJOS SAN ANTONIO C.A. (sociedad mercantil de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de Noviembre de 1988, bajo el Nº 24, Tomo 63-A-Sgdo.) y SERVICIOS DE MESONEROS SAN ANTONIO C.A. (sociedad mercantil de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 15 de mayo de 1992, bajo el Nº 74, Tomo 67-A-Sgdo), en consecuencia, se califica de injustificado el despido sufrido por la demandante el día 15 de febrero de 2006, y se ordena el reenganche del trabajador a su puesto de trabajo en las mismas condiciones en que lo desempeñaba como Mesonero a la fecha del injustificado despido, e igualmente, se condena a la demandada al pago de los salarios caídos calculados a razón de Un millón seiscientos mil bolívares mensuales (Bs. 1.600.000,oo), desde el día 02 de marzo de 2006 fecha en que el ciudadano alguacil efectúo la notificación de la demanda a la demandada, hasta el efectivo cumplimiento de la sentencia de reenganche o la persistencia del despido según sea el caso. Conforme al artículo 59 se condena en costas a la parte demandada. Tercero: No hay condenatoria en costas del recurso de apelación.

   REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA Y REMITASE

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los tres (3) días del mes de abril del año Dos Mil Siete (2007). Años: 196° y 147°.-

   H.V.F.

   JUEZ TITULAR

   SECRETARIO

   Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   SECRETARIO

   EXP Nº AP21-R-200-0000097

   2006, AÑO BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGÓNICA Y DEL PODER POPULAR