Decisión de Corte de Apelaciones 8 de Caracas, de 26 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 8

Caracas, 26 de enero de 2010

199° y 150°

Causa Nº 3277-10

Ponente: G.E. Camero Hernández.

Las presentes actuaciones subieron a consideración de la Corte de Apelaciones, en virtud de la recusación propuesta por el profesional del derecho A.J.G.A., en su carácter de defensor privado del imputado R.F.B., el día 21 de enero del año en curso, en contra de la abogada SHELLYS Y.B., quien se desempeña como JUEZA UNDÉCIMA DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, de conformidad con lo previsto en el numeral octavo (8°) artículo 86 y del Código Orgánico Procesal vigente.

En la misma oportunidad se dio cuenta en Sala, y se designó ponente al Juez G.E. CAMERO HERNÁNDEZ, quien con tal carácter, suscribe la presente decisión.

I

DE LA RECUSACIÓN

El 21 de enero de 2010, el abogado A.J.G.A., en su carácter de defensor privado del imputado R.F.B., presentó recusación en contra de la abogada SHELLYS Y.B., quien se desempeña como JUEZA UNDÉCIMA DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en la causa signada con el número 11C-13291-09 nomenclatura de ese Tribunal en los siguientes términos:

… DE LOS HECHOS:

Tal Y como se evidencia de "BOLETA DE NOTIFICACIÓN", de fecha trece (13) de enero de 2010, debidamente suscrita en original por la Juez de causa, Dra. Shellys Y.B., según se lee de la misma, y aceptada en prueba de haberla recibido por quien interpone el presente recurso, en la señalada oportunidad se me impuso, en mi carácter acreditado en autos, de lo siguiente:

" ... SE HACE SABER: A los Abogados OMAR ARENAS CANDELO Y W.O. y A.G., en su carácter de Defensor (sic) del ciudadano R.F.B. (sic), que este Tribunal acordó trasladar a su patrocinado el día martes 12 de enero de 2010, ello en virtud de la solicitud efectuada por los abogados A.H., D.M. y W.G., Fiscales 53º, 73º y 50º del Ministerio Público a Nivel Nacional. La JUEZA, DRA. SHELLYS Y.B. (fdo).

Primera Denuncia:

La referida “boleta de notificación”, “non facere”, conforme a la acepción aceptada pacífica y mayoritariamente en la doctrina, contiene -según el criterio de quien expone- violación flagrante del derecho a la defensa y al debido proceso, como Principios constitucionales y legales, esenciales, para la recta e imparcial administración de la justicia. En primer lugar, denota, lo que pudiera interpretarse como error material o lapsus calami, al notificar a la defensa en la persona de uno de sus abogados, ya que los otros no fueron debidamente notificados, que el ciudadano R.F.B., ya acusado para esa fecha, y por ende presentado el acto conclusivo que pauta el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, seria trasladado en fecha anterior a la contenida en la boleta, y en segundo lugar, y allí la denuncia de fondo, se me hace saber que seria trasladado y no indica HACIA DONDE, A QUÉ HORA y PARA QUÉ, constituyendo la írrita boleta, verdadero acto de violación, reitero, de los derechos de mi patrocinado.

En fuerza de los argumentos anteriores, destaco que la juez tenía pleno conocimiento de cual era solicitud de los distinguidos fiscales, sin embargo, por alguna razón omitió la misma en la referida boleta, lo cual trasgrede el proceso.

Segunda denuncia:

A mayor abundamiento de la conducta o proceder, de la honorable juzgadora, señalo a la instancia que habrá de conocer de modo incidental, el presente recurso, que posteriormente, y en fecha once (11) de enero de 2010, ya presentada la acusación, en fecha siete (07) del corriente mes y año, por cierto, en día en que el tribunal decidió NO DESPACHAR, al igual que el día subsiguiente (08) de enero, y para lo cual la representación de la Vindicta Pública, solicitó HABILITAR EL TRIBUNAL, Y así fue acordado, en ventaja ilegal a favor del Estado, y en detrimento de los derechos de la defensa, la distinguida Juez de la causa, fijó la Audiencia Preliminar para el día veintiséis (26) de enero de 2010, esto es, VIOLANDO PALMARIAMENTE, el contenido del articulo 327 del texto adjetivo que es del tenor siguiente:

Artículo 327.- Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días, ni mayor a veinte ... " (Subrayado mío)

La violación antes señalada, y plenamente configurada, de normas adjetivas de orden público, NO RELAJABLES por las partes, ni mucho menos por el propio tribunal de la causa, fueron advertidas antes de comparecer a la referida Audiencia Preliminar, evitando así reposiciones inútiles, conforme imponen las normas morales previstas en el Código de Ética del Abogado, fue admitida la nulidad del referido acto, lo cual no puede, ni debe entenderse, como errores de mero trámite, o producto de error material, sino verdaderos errores inexcusables, ya que en el primero de los casos, se deja indeterminado el acto del "traslado", y en el segundo, se fija "discrecionalmente" la oportunidad de la Audiencia Preliminar, en abierto quebrantamiento a normas constitucionales y adjetivas, violándose, además de los lapsos, el derecho a la defensa, y al debido proceso, ya que de no haberse advertido, por quien suscribe, el error denunciado, la oportunidad de las excepciones y demás defensas, también se hubiere acortado.

Tercera denuncia:

Tal y como se observa de las actas que conforman las piezas principales que integran el expediente, concretamente en la pieza siete (07) del folio uno (01) Y siguientes, se observa que el Ministerio Público, en abierta contravención al derecho a la defensa, consentida, en este caso, por la juzgadora, solicitó la "habilitación" del tribunal para recabar información, presentar actuaciones propias de esa etapa inicial, e incluso la propia acusación, y dichas "habilitaciones", fueron acordadas en detrimento de la defensa, ya que además de la reserva de actas que nos impidió acceder al expediente, nunca fuimos notificados de las mismas, además de no estar contenidas en norma adjetiva penal alguna, sin que puedan aplicarse normas distintas a esta naturaleza, contenidas en otros Códigos. Esta solicitud de "habilitación" le permitió como indiqué precedentemente, ventaja al Estado en la persona del Ministerio Público, quien junto a la reserva, igualmente acordada, cercenó el contradictorio, y el control de las pruebas y expertos promovidos, vital para el legítimo y constitucional derecho a la defensa, que incluso es supra constitucional e inherente a la persona humana.

Cuarta denuncia:

Finalmente señalo, que al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación, en la cual fue imputado nuestro representado, ejercí recurso ordinario de apelación en contra de la excepcional medida privativa de libertad, argumentando para ello, los mismos elementos que argüí en la audiencia, esto es, la ausencia del peligro de fuga, por haberse presentado voluntariamente a la sede de la DISIP, el suficiente arraigo y la negativa de obstaculizar la justicia, dicho recurso, opuesto oportunamente en el mes de noviembre próximo pasado, aún no ha sido tramitado, y estando en fase intermedia, el retardo procesal constriñe el Principio de Presunción de Inocencia e Igualdad de las Partes, cercenando de hecho, que una instancia Superior, pueda revisar los argumentos de derecho expuestos.

Por todas las razones de derecho expuestas, comparezco formalmente, sin otro ánimo que el de la recta administración de justicia, y sin ningún tipo de apremio ni conducta maliciosa, a RECUSAR como en efecto lo hago, a la ciudadana Juez de la causa, la prenombrada Dra. Shellys Y.B., de conformidad con el numeral octavo (8°) del artículo 86 del Código Orgánico Procesal vigente.

Finalmente declaro que el presente recurso se presenta tempestivamente, y solicito se tramite conforme a derecho…

.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Por su parte, La Juez recusada en ocasión de rendir el respectivo Informe, de conformidad a lo previsto en el artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, adujo:

“…Observa esta Juzgadora que en su primera denuncia, el recusante expone que “… La referida “boleta de notificación”, (…) contiene -según el criterio de quien expone- violación flagrante del derecho a la defensa y al debido proceso, como Principios constitucionales y legales, esenciales, para la recta e imparcial administración de la justicia. En primer lugar, denota, lo que pudiera interpretarse como error material o lapsus calami, al notificar a la defensa en la persona de uno de sus abogados, ya que los otros no fueron debidamente notificados, que el ciudadano R.F.B., ya acusado para esa fecha, y por ende presentado el acto conclusivo que pauta el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, seria trasladado en fecha anterior a la contenida en la boleta, y en segundo lugar, y allí la denuncia de fondo, se me hace saber que seria trasladado y no indica HACIA DONDE, A QUÉ HORA y PARA QUÉ, constituyendo la írrita boleta, verdadero acto de violación, reitero, de los derechos de mi patrocinado.” (subrayado de este Juzgado)

Al respecto, se evidencia que en el folio 168 de la pieza VII del expediente, cursa boleta de notificación dirigida a los Abogados OMAR ARENAS CANDELO, W.O. y A.G., en su carácter de defensores del ciudadano R.F.B.; asimismo, consta en dicho documento que el Abogado A.G., recibió esta boleta y, como prueba de su notificación, la firmó y escribió en ella la fecha y hora de tal hecho, de su puño y letra. Ello es así, por cuanto compareció ante este Juzgado el día 13 de enero de 2010, siendo informado en esa oportunidad por la Secretaria de este Despacho, del objeto del traslado de su patrocinado, así como que el mismo se efectuaría el día 14 del mes y año en curso, para el Palacio de Justicia. (Se anexa en copia fotostática debidamente certificada por Secretaria y marcada “A”, la boleta de notificación en referencia)

Prueba de ello, lo constituye que el hoy recusante compareció el día 14 de enero de 2010, al Palacio de Justicia y asistió, junto a la Abogada L.H.G., al ciudadano R.F.B., en el acto que llevó a cabo la Representación Fiscal.

Asimismo, como demostración de que la fecha que aparece señalada en la boleta de notificación en mención (12.01.2010), obedeció a un error material de transcripción, lo constituye el auto mediante el cual fue acordado el traslado del imputado, así como la correspondiente boleta de traslado, librada en esa misma fecha, las cuales se anexan en copias también debidamente certificadas por Secretaría y marcadas “B” y “C”, respectivamente.

Vale destacar que antes de la realización del acto a que se hace referencia en el párrafo que precede, el ciudadano R.F.B., compareció el mismo día, 14 de enero de 2010, ante la sede de este Juzgado y revocó a los Abogados OMAR ARENAS CANDELO y W.O. -que conjuntamente con el hoy recusante venían ejerciendo su defensa- y, en su lugar, asoció a los Abogados L.H.G. y J.B.R., quienes en esa misma oportunidad prestaron el juramento de ley. (Se anexa en copia fotostática debidamente certificada por Secretaria y marcada “D”, el acta de fecha 14 de enero de 2010, con la cual se demuestra lo aquí expuesto)

Asimismo, que en fecha 14 de enero de 2010, la Fiscalía actuante celebró el acto para el cual fue librada la notificación hoy cuestionada, con la presencia de los Abogados A.J.G.A. (hoy recusante) y L.H.G., con lo cual queda demostrado, en definitiva, que la notificación cumplió su finalidad; resultando en consecuencia, una afirmación falaz el que se haya causado lesión alguna a los derechos de su patrocinado con la emisión de la boleta de notificación cuestionada.

En su segunda denuncia, el recusante indica que: “… A mayor abundamiento de la conducta o proceder, de la honorable juzgadora, señalo a la instancia que habrá de conocer de modo incidental, el presente recurso, que posteriormente, y en fecha once (11) de enero de 2010, ya presentada la acusación, en fecha siete (07) del corriente mes y año, por cierto, en día en que el tribunal decidió NO DESPACHAR, al igual que el día subsiguiente (08) de enero, y para lo cual la representación de la Vindicta Pública, solicitó HABILITAR EL TRIBUNAL, Y así fue acordado, en ventaja ilegal a favor del Estado, y en detrimento de los derechos de la defensa,”

Al respecto, se constata en el Libro Diario llevado por este Juzgado de Control, lo que a continuación se transcribe: “Caracas, siete de enero de 2010, se deja constancia que no hubo Despacho ni Secretaría. Se deja constancia que se habilitó el Tribunal para realizar y recibir las actuaciones siguientes: 1) Causa 13255-09. Se recibió de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos en fecha 22 de diciembre de 2009… el siguiente documento ACUSACIÓN CON DETENIDO… 2) Se recibió solicitud de sobreseimiento… 3) Se recibió oficio 2303-09 del Juzgado 29 de Control de este Circuito Judicial Penal… 4) Se recibió del Banco Canarias oficio No. 235-09… 5) Se recibió oficio del Banco Plaza… 6) Se recibió oficio del Banco Provincial… 7) Se recibió del Banco de Venezuela oficio 1962… 8) Se recibió del Banco Universal oficio 1001… 9) Se recibió del Fondo de Mercado Monetario oficio 19962… 10) 13291-09. Se acordó librar boleta de traslados… 11) Se recibió Acusación de la Fiscalía 73ª a Nivel Nacional con Competencia plena, Fiscal 50 a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal 76 del Área Metropolitana de Caracas, (Acusación) R.F. y J.G.C. Uzcátegui…” (Se anexan en copias debidamente certificadas por Secretaría y marcadas “E”, los asientos del Libro Diario correspondiente al día 07 de enero de 2010)

De la narración anterior, se colige que el día 07 de enero de 2010, efectivamente este Juzgado de Control, por cuanto se encontraba realizando las labores administrativas que acompañan el fin y comienzo del año judicial, a saber cierre y apertura de libros, inventarios y organización de los archivos del Tribunal, acordó no dar Despacho ni Secretaría en esa fecha; sin embargo, dado que la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recibió acusación el día 22 de diciembre de 2009 y la remitió al Despacho a mi cargo, en fecha 07 de enero de 2010, se acordó habilitar el tiempo útil para recibir dicho acto conclusivo; de tal manera, que habiéndose aceptado tales actuaciones, correspondía entonces, dar igual tratamiento para cualquier otro asunto que se estuviese tramitando en este Órgano Jurisdiccional.

En este estado, es pertinente elevar al conocimiento de la Instancia Superior, que después de recibido el acto conclusivo en el expediente en el cual se origina esta incidencia, se apersonaron dos (02) abogados de la Defensa y, ante el requerimiento de constatar la consignación de la pretensión punitiva por parte del Ministerio Fiscal, dicho documento se encontraba a disposición para su constatación ante la Secretaría de este Juzgado; por lo que verificado este extremo por los interesados, los mismos pudieron establecer la certeza de la recepción de la misma, así como la fecha y hora en que se recibió dicho libelo acusatorio en este Despacho Judicial.

El cumplimiento de tales actividades no implica parcialidad alguna; al tomar en consideración lo establecido en el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

Artículo 172. Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles. En las fases intermedias y de juicio oral no se computarán los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal resuelva no despachar.

(Subrayado y negrillas propias).

Asimismo, conforme al contenido del artículo 104 del mismo texto adjetivo penal, cuando impone:

Artículo 104. Los jueces velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe…

(Subrayado y negrillas propias).

Tampoco, surge censura por parcialidad para el Administrador de Justicia, cuando observa las normas de nuestro ordenamiento jurídico que facultan al Juzgador para actuar fuera de las horas de despacho, tal y como se desprende del contenido de los artículos 192 y 193 del Código de Procedimiento Civil de Venezuela, los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 192. Tampoco podrán los jueces despachar sino en las horas del día destinadas a tal efecto, las cuales indicarán en una tablilla que se fijará en el Tribunal, para conocimiento del público. Para actuar fuera de dichas horas, cuando sea necesario, habilitarán con un día de anticipación o haciendo saber a las partes las horas indispensables que determinarán.

Artículo 193. Ningún acto procesal puede practicarse en día feriado, ni antes de las seis de la mañana ni después de las seis de la tarde, a menos que por causa urgente se habiliten el día feriado o la noche.

Será causa urgente para los efectos de este artículo el riesgo manifiesto de que quede ilusoria una providencia o medida o de que se frustre cualquier diligencia importante para acreditar algún derecho o para la prosecución del juicio.

(Subrayado y negrillas de la recusada).

Es pertinente precisar, que las instituciones como la habilitación del tiempo útil y la habilitación del tiempo hábil, autorizadas por las normas procesales antes citadas, son aplicables en el trámite de los procesos penales, al igual que la comisión y el exhorto para la práctica u obtención de pruebas, o la simple corrección de foliatura por parte del Secretario del Tribunal (artículos 234 y siguientes, y 109 del Código de Procedimiento Civil de Venezuela, respectivamente), por nombrar sólo algunas de éstas; las cuales, no estando expresamente previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son de amplia y cotidiana aplicación en la práctica forense penal, al considerarse que forman parte de la Teoría General del Proceso, es decir, aplicables a todos los juicios de la competencia o materia de que se trate.

En el caso de autos; del expediente contentivo de las actuaciones, se evidencia que en fecha 23 de noviembre de 2009, el ciudadano R.F.B., fue presentado ante el Juzgado 11º de Control, y luego de celebrada la audiencia a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, le fue impuesta la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Siendo ésta la situación, el lapso de los treinta (30) días para la presentación del acto conclusivo fiscal, fenecía el 23 de noviembre del pasado año, y el día 07 de enero de 2010, el plazo de los quince (15) días adicionales de prórroga, autorizados por la norma adjetiva antes mencionada, para cumplir con tal actividad; lo que implica que el presente proceso, hasta el día 07 de enero de 2010, se encontraba en fase preparatoria.

Ello conlleva varias implicaciones: que hasta el 07 de enero de 2010, todos los días eran hábiles, por imperio de la disposición adjetiva penal contenida en el artículo 172; que de existir una causa urgente, como el riesgo manifiesto de que quedara ilusoria una providencia o medida, de que se frustrara cualquier diligencia importante para acreditar algún derecho o para la prosecución del proceso, correspondía al Juez velar por la regularidad del proceso, conforme al artículo 104 del texto adjetivo penal; y que, de ser este el supuesto, podía acudir a la facultad de habilitar el tiempo útil (que es distinto del tiempo hábil) para llevar a cabo la actividad judicial de que se trate.

Cabe resaltar que en el caso del Tribunal 11º de Control, la habilitación del tiempo útil, en ningún momento, se verificó para la realización de acto procesal alguno, que ameritara la notificación anticipada de las partes a fin de garantizar la igualdad entre las mismas; sino más bien, que el uso de tal excepción, tuvo por objeto la recepción de recaudos dirigidos a salvaguardar la prosecución o regularidad del proceso; como fue la consignación de la pretensión punitiva del Ministerio Público.

No resulta ocioso destacar la diferencia que existe en la habilitación del tiempo útil y la habilitación del tiempo hábil; ésta última se refiere a las horas del tiempo útil destinadas por el tribunal para despachar, es decir, admite actuar fuera de las horas de despacho que tiene el órgano jurisdiccional previstas para la realización de sus actos procesales (realizar una inspección judicial, interrogar un testigo); en estos casos, se habilitan, a solicitud de las partes, las horas indispensables para la conclusión de los actos. Por el contrario, el tiempo útil permite que por causa urgente pueda habilitarse el día feriado o la noche, con fines preventivos, evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria una providencia, se frustre cualquier diligencia importante para acreditar un derecho o se afecte la prosecución del juicio.

Por otra parte, el recusante denuncia, lo siguiente: “la distinguida Juez de la causa, fijó la Audiencia Preliminar para el día veintiséis (26) de enero de 2010, esto es, VIOLANDO PALMARIAMENTE, el contenido del articulo 327 del texto adjetivo que es del tenor siguiente: (omissis) La violación antes señalada, y plenamente configurada, de normas adjetivas de orden público, NO RELAJABLES por las partes, ni mucho menos por el propio tribunal de la causa,…”

Al respecto, señala esta Juzgadora que en fecha 14 de enero de 2010, se percató este Tribunal del error material en que se incurrió al fijar el acto de la audiencia preliminar para el día 26 de enero de 2010, por lo que, en forma inmediata, se procedió a dictar auto y de conformidad con el contenido del artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, corrigió el acto defectuoso, en consideración que, a la fecha, no existía lesión alguna a los derechos constitucionales de los imputados, lo que hubiese justificado una nulidad absoluta de dicha resolución y de los actos subsiguientes o que dependieran del mismo -aun cuando la consecuencia fue la misma-; y, por ende, se dejó sin efecto el auto de fecha 11 de enero de 2010 y se fijó como oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar el día 03 de febrero de 2010, a las diez horas de la mañana (10:00 am); correspondiendo esta última fecha al día décimo quinto (15º), contado a partir de ese día, 14 de enero del año en curso; igualmente, se expidieron las respectivas boletas de notificación con la nueva fecha y hora. (Se anexa copia también debidamente certificada por Secretaría y marcado “F” del auto en mención)

Asimismo, es importante destacar que en esa misma data, pero posterior al auto al que se hace referencia en el párrafo que inmediatamente antecede, los Abogados Defensores del ciudadano R.F.B., presentaron escrito y solicitaron la nulidad absoluta del auto de fecha 11 de enero de 2010, mediante el cual fue fijada originariamente la audiencia preliminar; petición ésta que fue resuelta en los términos siguientes:

… Los peticionantes requieren sea decretada la nulidad absoluta del auto dictado por este Juzgado en fecha 11 de enero de 2010, mediante el cual fijó la audiencia preliminar para el día 26 de enero de 2010, al estimar que con dicha resolución se violenta incuestionablemente las reglas a seguir para la fijación de la oportunidad para celebrar la audiencia preliminar prevista en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, si bien es cierto, que en fecha 11 de enero del presente año, este Despacho Judicial, dictó auto mediante el cual fijó para el día 26 de enero de 2010, el acto de la audiencia preliminar; lo es también que en fecha 14 de enero de 2010, este Juzgado, al percatarse del error material en que se había incurrido al realizar el cómputo del lapso establecido en el artículo 327 del texto adjetivo penal, dictó nuevo auto y rectificó el error advertido, procediendo en consecuencia, a fijar como oportunidad para la celebración del acto antes mencionado, el día TRES (03) DE FEBRERO DE DOS MIL DIEZ (2010), a las diez horas de la mañana (10:00 AM); en aras de salvaguardar el derecho a la defensa de los imputados.

La resolución antes referida encuentra su fundamento en el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente:

ARTICULO 192. RENOVACION, RECTIFICACION O CUMPLIMIENTO. Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumplimiento el acto omitido, de oficio o a petición del interesado.

Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a periodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados por este Código.

(Subrayado y negrillas de este Juzgado).

Es así, que al estimar esta Juzgadora que con el acto inicial que fijó la audiencia preliminar fuera del lapso previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, no se causó infracción alguna en los derechos de los imputados; razón por la cual, una vez constatado dicho error material, se procedió a la aplicación del remedio procesal de la rectificación del acto defectuoso, que establece el artículo 192 eiusdem.

Ello además, al considerar que a las nulidades absolutas sólo pueden dar lugar, las infracciones efectivamente verificadas a los derechos constitucionales de los imputados, relativos a su intervención, asistencia y representación, en los casos y formas que el Código Orgánico Procesal Penal lo establezca, de acuerdo con la letra del artículo 191 eiusdem.

Por las razones antes expuestas, es por lo que este Juzgado de Control, estima procedente, por ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR, la solicitud de nulidad absoluta del auto dictado por este Juzgado en fecha 11 de enero de 2010, efectuada por los abogados OMAR ARENAS CANDELO, W.O. y A.G., actuando como defensores del ciudadano R.F.B.; todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE…

(Se anexa en copia debidamente certificada por Secretaria y marcado “G”, el auto en referencia)

En su tercera denuncia, el recusante señala: “… Tal y como se observa de las actas que conforman las piezas principales que integran el expediente, concretamente en la pieza siete (07) del folio uno (O1) Y siguientes, se observa que el Ministerio Público, en abierta contravención al derecho a la defensa, consentida, en este caso, por la juzgadora, solicitó la "habilitación" del tribunal para recabar información, presentar actuaciones propias de esa etapa inicial, e incluso la propia acusación, y dichas "habilitaciones", fueron acordadas en detrimento de la defensa, ya que además de la reserva de actas que nos impidió acceder al expediente, nunca fuimos notificados de las mismas, además de no estar contenidas en norma adjetiva penal alguna, sin que puedan aplicarse normas distintas a esta naturaleza, contenidas en otros Códigos…” (Subrayado de este Juzgado).

En otro orden de ideas, refiérese el recusante en su tercera denuncia, que el Ministerio Público solicitó habilitación del Tribunal para recabar información, presentar actuaciones propias de esa etapa inicial, la cual, en sus propias palabras fueron “consentidas” por esta Juzgadora.

En tal sentido, obviando la tergiversación en que se incurre en el texto, informo al D.T.C. a quien corresponda decidir esta incidencia, que en fecha 22 de diciembre de 2009, estando aún este Juzgado atendiendo los asuntos de las otras causas que habían quedado pendientes por el exceso de trabajo que generó el presente proceso; le fue requerido por las Fiscalías 53ª, 56ª y 50ª del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, recibiese SOLICITUD DE PRÓRROGA de quince (15) días adicionales a los treinta (30) días ordinarios, para la emisión del acto conclusivo, correspondiente a la imputada CARIBAY CAMACHO DE CASTRO, lo cual fue acordado al estimar este Juzgado que la petición en mención reunía las exigencias de los apartes cuarto y quinto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; y por cuanto dicha resolución correspondía hacer única y exclusivamente a este Juzgado de Control y no a otro, por ser el juez natural de la causa, por haberle sido distribuida por la Unidad de Registro y Distribución de Documentos; facultada por las disposiciones de los artículos 104 y 172 del Código Orgánico Procesal Penal. (Marcado “H”, se acompaña copia del auto en referencia)

También, en su tercera denuncia, el recusante expone que: “… Esta solicitud de "habilitación" le permitió como indiqué precedentemente, ventaja al Estado en la persona del Ministerio Público, quien junto a la reserva, igualmente acordada, cercenó el contradictorio, y el control de las pruebas y expertos promovidos, vital para el legítimo y constitucional derecho a la defensa, que incluso es supra constitucional e inherente a la persona humana….” (Subrayado de esta Juzgadora).

En tal sentido, debe resaltarse que la “habilitación” a la cual se refiere el Abogado defensor del ciudadano R.F.B., no estaba referida a la causa seguida a este ciudadano, sino a la ciudadana CARIBAY CAMACHO DE CASTRO, como ya fue señalado anteriormente; asimismo, que de acuerdo con las facultades atribuidas al Ministerio Público, en la fase investigativa, -a menos que se trate de una prueba anticipada- las diligencias las practica y recaba el titular del ejercicio de la acción penal, sin la presencia de las demás partes, y éstas, en esa etapa preparatoria, tienen simple valor de indicios o de elementos de convicción, ilustrativas para el juez y las partes, por cuanto es únicamente en la etapa del juicio oral y público (de ser admitidas en la audiencia preliminar), cuando podrán adquirir el valor de pruebas.

De tal manera, que siendo que el debate de los medios probatorios, según el esquema de nuestro texto adjetivo penal, corresponde hacerlo única y exclusivamente en el juicio oral y público, es imposible que pueda violentarse, en la etapa preparatoria, el derecho a la contradicción y control de las pruebas. Debe recordarse además, que en la audiencia preliminar, sólo puede ejercerse el derecho a que éstas no entren al proceso, pero nunca se contradicen o controlan medios de prueba.

En su cuarta denuncia, el Abogado A.J.G.A., fundamenta su recusación, en lo siguiente: “…Finalmente señalo, que al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación, en la cual fue imputado nuestro representado, ejercí recurso ordinario de apelación en contra de la excepcional medida privativa de libertad, argumentando para ello, los mismos elementos que argüí en la audiencia, esto es, ausencia del peligro de fuga, por haberse presentado voluntariamente a la sede de la DISIP, el suficiente arraigo y la negativa de obstaculizar la justicia, dicho recurso, opuesto oportunamente en el mes de noviembre próximo pasado, aún no ha sido tramitado, y estando en fase intermedia, el retardo procesal constriñe el Principio de Presunción de Inocencia e Igualdad de las Partes, cercenando de hecho, que una instancia Superior, pueda revisar los argumentos de derecho expuestos…”

En respuesta a estos señalamientos, debo alegar en defensa de mi gestión, que, efectivamente, en fecha 30 de noviembre de 2009, los abogados defensores del ciudadano R.F.B., ejercieron recurso de apelación, en virtud de lo cual este Juzgado, diligentemente, inició el trámite de tal actividad recursiva, dictando auto mediante el que ordenó abrir el respectivo cuaderno de incidencia y el emplazamiento del Ministerio Público; pero es el caso, que fue hasta la semana pasada cuando los recurrentes se ocuparon de tramitar la obtención de las copias del expediente, por demás, voluminoso.

En este sentido, vale señalar que este Juzgado, al igual que el resto de los Tribunales de este Palacio de Justicia, no cuenta con los recursos humanos ni materiales para la expedición de copias fotostáticas, por lo que se ha impuesto como práctica que quien ejerza una actividad recursiva de cualquier índole, deberá cubrir los costos de las fotocopias que se requieran para el trámite de la misma.

En cuanto a la parcialidad que me endilga el defensor del ciudadano R.F.B., al indicar que con mi actuación he concedido ventajas al Estado en la persona del Ministerio Público; señalo a la Sala de Apelaciones, que es genérica la afirmación del recusante, por cuanto no precisa de qué forma le fue otorgada esa supuesta ventaja a la Vindicta Pública y, asimismo, que mal puede hablarse de prerrogativas para una de las partes, en una actividad enmarcada en el ordenamiento jurídico; por lo que, en modo alguno, resulta acertado la afirmación que atribuye a esta Juzgadora de estar afectada subjetivamente por este motivo –o por cualquier otro- para decidir en la causa contenida en el expediente identificado 11C-13291-09.

III

PROMOCIÓN DE PRUEBAS

Para demostrar los alegatos aquí esgrimidos, en ejercicio del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, PROMUEVO como medios probatorios, los siguientes:

1. Marcada “A”, copia fotostática debidamente certificada por Secretaría, de la boleta de notificación de fecha 13 de enero de 2010, dirigida a los Abogados OMAR ARENAS CANDELO, W.O. y A.G., en su carácter de defensores del ciudadano R.F.B., en la cual se aprecia la firma del recusante, así como la fecha y hora de recepción de dicha boleta.

2. Marcadas “B” y “C”, en copia debidamente certificada por Secretaría, del auto dictado por este Juzgado en fecha 13 de enero de 2010, mediante el cual fue acordado el traslado del imputado, así como la correspondiente boleta de traslado, librada en esa misma fecha.

3. Marcada “D” y en copia fotostática certificada por Secretaria, acta de fecha 14 de enero de 2010, en la cual consta que en esa misma fecha, el ciudadano R.F.B., compareció ante la sede de este Juzgado y revocó a los Abogados OMAR ARENAS CANDELO y W.O. y, en su lugar, asoció a su defensa a los Abogados L.H.G. y J.B.R..

4. Marcadas “E”, copias debidamente certificadas por Secretaría de los asientos del Libro Diario correspondiente al día 07 de enero de 2010, en el cual constan las diversas actuaciones que se practicaron en este Despacho Judicial.

5. Marcada “F”, copia fotostática certificada por Secretaría, del auto de fecha 14 de enero de 2010, mediante el cual se acordó dejar sin efecto el auto del día 11 del mismo mes y año, y se fijó para el día 03 de febrero de 2010, el acto de la audiencia preliminar en la presente causa.

6. Marcada “G”, copia fotostática certificada por Secretaría, auto de fecha 19 de enero de 2010, mediante el cual este Juzgado resolvió la solicitud de nulidad del auto de fecha 11 de enero de 2010, interpuesta por los abogados OMAR ARENAS CANDELO, W.O. y A.G..

7. (Marcada “H”, se acompaña copia fotostática certificada por Secretaría, del auto de fecha 22 de diciembre de 2009, mediante el cual fue otorgada la prórroga de quince (15) días para presentar el acto conclusivo en la causa seguida a la ciudadana CARIBAY CAMACHO DE CASTRO.

IV

PETITORIO

Como consecuencia de los argumentos precedentemente señalados, actuando en mi carácter de Jueza Undécima en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, PIDO que la recusación ejercida por el Abogado A.J.G.A., sea DECLARADA SIN LUGAR atendiendo las alegaciones y demás medios de prueba aquí consignados para su examen, con los cuales se demuestra un estricto apego al ordenamiento jurídico vigente, imparcialidad y objetividad en el trámite del presente proceso y, por lo tanto, ruego a los ciudadanos Jueces de la Superior Instancia a quienes corresponda conocer por distribución, declaren la ausencia de parcialidad de esta Juzgadora en el proceso que se sigue al ciudadano R.F. BARRUECO…

.

III

DE LA ADMISIBILIDAD

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la admisibilidad de la referida recusación, y a tales fines observa:

Se evidencia del escrito interpuesto por el abogado A.J.G.A., en su carácter de defensor privado del imputado R.F.B., que el mismo recusa a la Jueza Undécima de Primera Instancia en Función de Control, alegando para ello la causal prevista en el numeral 8 del artículo 86 del texto penal adjetivo, que expresa:

Artículo 86. Causales de inhibición y recusación, Los jueces profesionales, escabinos, fiscales del Ministerio Público, secretarios, expertos e intérpretes y cualesquiera otros funcionarios del Poder Judicial, pueden ser recusados por las razones siguientes:

… omissis…

8. Cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad

.

En la Exposición de Motivos del Código Orgánico Procesal Penal se asienta que “…se establece la ampliación de las causales tradicionales hasta ahora taxativas, incluyéndose la posibilidad de que la recusación o inhibición puedan plantearse por cualquier otra causa distinta a las enumeradas en el artículo 83 (hoy 86) cuando ésta se funde en motivos graves que afecten la imparcialidad del funcionario”.

Es decir, que se establece una causal de recusación o inhibición genérica, por lo que ya no son causales taxativas, y cuando se invoque esa causal genérica, bien para recusar o inhibirse, es por la existencia de otro motivo distinto a los ya enumerados pero de una entidad análoga a ellos en cuanto a su gravedad.

Ahora bien, resulta oportuno hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

Es inadmisible la recusación que se intente sin expresar los motivos en que se funde, y la que se propone fuera de la oportunidad legal

. (Subrayado de esta Sala)

De la norma antes transcrita, se colige que la figura jurídica de la recusación, como facultad concedida a las partes y de la que pueden valerse éstos, para obtener la separación del conocimiento de un proceso, por parte de un Juez o cualquiera de los funcionarios señalados en el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, que se consideren susceptibles de afectar la imparcialidad con que la justicia debe ser administrada; debe reunir necesariamente, ciertos requisitos esenciales para su procedencia, como lo es, que el recusante debe expresar claramente los motivos que le sirven de fundamento para recusar y que encuadren en cualquiera de las causales previstas en la mencionada disposición legal, en que funda la acción, además de ser ejercida dentro de la oportunidad legal.

Observa esta Sala, que el recusante no procede a indicar las circunstancias específicas por las cuales considera que la conducta de la jueza recusada se encuentra subsumida en los presupuestos establecidos en el numeral 8 del artículo 86 que fue invocado en su escrito de recusación, por lo que se desprende, que no existen fundamentos claros que hagan presumir a esta Sala Colegiada, que efectivamente la recusada haya incurrido en un motivo grave que afecte la imparcialidad con la que debe administrar la justicia.

Por lo antes expuesto es por lo que esta Sala considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar INADMISIBLE la Recusación propuesta por el profesional del derecho A.J.G.A., en su carácter de defensor privado del imputado R.F.B., el día 21 de enero del año en curso, en contra de la abogada SHELLYS Y.B., quien se desempeña como JUEZA UNDÉCIMA DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a tenor de lo dispuesto en el artículo 92 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 95 ibídem, en relación con el artículo 48 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. y ASÍ SE DECLARA.-

DECISIÓN

En base a las anteriores observaciones, ESTA SALA 8 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: Declara INADMISIBLE la Recusación propuesta por el profesional del derecho A.J.G.A., en su carácter de defensor privado del imputado R.F.B., el día 21 de enero del año en curso, en contra de la abogada SHELLYS Y.B., quien se desempeña como JUEZA UNDÉCIMA DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Regístrese, déjese copia y remítanse las presentes actuaciones a la Jueza Recusada.-

LOS JUECES,

G.E. CAMERO HERNÁNDEZ

PRESIDENTE - PONENTE

LA JUEZA

ZINNIA BRICEÑO MONASTERIO

LA JUEZA

A.J. VILLAVICENCIO C.

LA SECRETARIA,

CINTHIA MEZA CEDEÑO

En esta misma oportunidad se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

CINTHIA MEZA CEDEÑO

GECH/ZBBM/AJVC/CMC/Israel.-

Causa N° 3277-10