Decisión nº PJ0592013000093 de Tribunal Superior Cuarto de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 8 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL

Caracas, ocho (08) de Octubre de 2013

203º y 154º

RECURSO: AP51-R-2013-011290

ASUNTO PRINCIPAL: AH52-X-2012-000386

MOTIVO:

Obligación de Manutención (Medidas preventivas)

PARTE RECURRENTE:

R.F.G.F., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° V-6.809.752

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE:

F.G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.407

PARTE CONTRARECURRENTE: MARYNELLA HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-6.929.000.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE CONTRARECURRENTE: DEILIN GRIMAN, G.G., J.G., J.D. y M.A., inscritos en el Instituto Previsión Social Nros. 178.518, 137.072, 47.703, 32.051 y 26.518.

SENTENCIA APELADA:

De fecha 09 de enero de 2013, por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

I

Ahora bien, celebrada como fue la Audiencia en el presente Recurso en fecha 01 de octubre de dos mil trece (2013), se recibió el presente asunto, con motivo de apelación interpuesta en fecha 30 de enero de 2013, por el abogado F.G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.407, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano R.F.G.F., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° V-6.809.752, contra la sentencia de fecha 09 de Enero de 2013, dictada por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, en el asunto principal que versa sobre Fijación de Obligación de Manutención, interpuesto por la ciudadana, A.R., Defensora Pública Octava, en defensa e interés del adolescente se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de trece (13) y once (11) años de edad, respectivamente.

Efectuadas las formalidades de Ley, este Tribunal Superior Cuarto en cumplimiento del numeral 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, realiza la síntesis en que quedó planteada la controversia, de la siguiente manera:

En fecha 09 de enero de 2013, la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, dictó sentencia interlocutoria el asunto contentivo de Obligación de Manutención, quedando la dispositiva en los siguientes términos: ”….PRIMERO: OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN PROVISIONAL, por la suma de DIEZ MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 10.000,00) mensuales, los cuales deberá depositar el ciudadano R.F.G.F., los primeros cinco (05) días de cada mes, en la cuenta nómina Banco Banesco, Banco Unirvesal, signada con el Nro. 01340335013351059196, a nombre de la ciudadana MARYNELLA H.R.. SEGUNDO: MEDIDA DE EMBARGO SOBRE LAS PRESTACIONES SOCIALES, pertenecientes al ciudadano R.F.G.F. , en virtud de la relación laboral que mantiene con la empresa CORPORACIÓN R.V.A DE COSTA RICA S.A, la cual deberá ejecutarse conforme a las consideraciones realizadas al respecto en el punto TERCERO de la presente resolución...”

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE:

En fecha 30 de Enero de 2013, compareció el ciudadano F.G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.407, quien alegó en su escrito de Formalización de la apelación lo siguiente: Que sobre el numeral segundo de la decisión dictada por el a quo, se le informó que su representado haría lo imposible por lograr un mayor dividendo desde la suma que le ofreció a la progenitora en la fase de sustanciación, tal como se podía demostrar desde el inicio cuando depositó la cantidad de tres mil bolívares (Bs. 3000.oo) mas el colegio de Jorge, por estar Ricardo becado; que se depositaba hasta la presente fecha la cantidad de cuatro mil bolívares (Bs. 4000.oo) mensuales.

Que se cometió un error de apreciación por parte del juzgador, toda vez que presumió y dio por válido el hecho de que el recurrente era socio o accionista el Instituto de Clínicas y Urología Tamanaco, (Urológico San Román), cuando el escrito de pruebas presentado por la parte actora estableció que era el abuelo de los niños y el adolescente, quien era el accionista y no el recurrente; que en la presentación del escrito de oposición a las citadas pruebas se expreso que “en cuanto al punto 6 (que debería ser 9, para evitar confusiones futuras) se oponen a que la prueba sea admitida en cuanto se refiere a los señores R.A.G.R., N.F.R. y O.L.D.J.G.V., toda vez que no son parte en el procedimiento; y más específicamente en cuanto al señor R.G. , nunca ha sido accionista del Instituto de Clínicas y Urología Tamanaco, pero si el tribunal quisiera“ “ha debido solicitar a esa institución si alguna de las personas citadas es o ha sido accionista de la citada sociedad mercantil, más cuando en su decisión de fecha 14/12/2012 aparto del proceso tales ciudadanos por ser parte en é; que con respecto a la sociedad RAYNELL CORP, lo lógico debió ser, solicitar al Registro Mercantil Americano, específicamente al Registro Mercantil del Estado de la Florida, el listado de accionistas de la sociedad mencionada, pues el recurrente no era socio ni accionista. Que según para el apoderado judicial del recurrente un error de valoración, al establecer que no promovió alguna otra probanza que requiera materializar para demostrar la procedencia de sus alegatos al respecto. Asimismo con respecto al considerando Tercero de la sentencia dictada en fecha 09 de Enero de 2013, dispusieron que no tenían claro que deseaban hacer, si embargar el sueldo del recurrente o las prestaciones sociales, pues se ordenó la medida de embargo de las prestaciones sociales, y estableció que la misma se realizarían sobre doce (12) mensualidades, cada una a razón del sesenta por ciento (60 %) del salario mensual que devenga el obligado actualmente, es decir del sesenta por ciento (60%) de doscientos treinta y tres mil doscientos colones (C. 233.200,oo). Pero tal aseveración constituía un embargo de salario y no de prestaciones sociales, toda vez que si ha querido embargar estas últimas, ha debido establecer que ordenaba embargo sobre su preaviso, antigüedad y cesantía, y sobre sus vacaciones. Debido a lo expuesto formuló apelación de la sentencia dictada en fecha 09/01/2013, en consecuencia solicitó se revoquen las medidas decretadas por el tribunal a quo en fecha 09/10/2012. PRIMERO: Obligación de Manutención Provisional por la Suma de Diez Mil Bolívares exactos (Bs. 10.000, oo) y SEGUNDO: Medida de Embargo sobre las prestaciones sociales pertenecientes al ciudadano R.F.G.F., en virtud e la relación laboral que mantiene con la empresa Corporación R V A de Costa Rica S.A, la cual deberá ejecutarse conforme a las consideraciones realizadas al respecto en el punto Tercero de la Sentencia mencionada.

En fecha 25 de Septiembre de 2013, compareció la ciudadana DEILIN GRIMAN, inscrita en el inpreabogado bajo el No. 178.518, en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana MARYNELLA HERNANDEZ, poder que consta al folio treinta y cuatro (34) del presente asunto, quien alegó en su escrito lo siguiente: que fuera declarado improcedente el recurso de apelación, por cuanto la decisión recurrida no adolece de ninguno de los vicios que se señalan; que el mismo había sido interpuesto con la finalidad de entorpecer la ejecución, tanto de la obligación de manutención provisional a lo que no se había dado cumplimiento, como la medida de embargo, cuya rogatoria se solicitó y cuyo exequátur no era posible hasta tanto existiera una decisión pendiente; que la parte recurrente no le había dado impulso a la apelación hasta que en fecha 13 de mayo de 2013, su representada solicitó al Tribunal que estableciera un lapso perentorio de la apelación, a lo que el recurrente procedió a consignar las copias.

II

Estando en la oportunidad para decidir, procede este Tribunal Superior Cuarto a sentenciar de conformidad con lo establecido en el literal k del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el Código de Procedimiento Civil, atendiendo para ello las siguientes consideraciones, a saber:

Ahora bien, de lo anterior se desprende que la interpretación así como la aplicación de nuestra ley especial debe tener como norte el interés superior del niño y de la revisión integra del presente asunto se evidencia que la Obligación de Manutención establecida de manera provisional, es en beneficio y protección de los derechos e intereses del adolescente y del niño de autos, por lo que este Tribunal Superior Cuarto esta obligado a garantizar la Manutención de la misma, la cual comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia, atención médica, medicinas, recreación y deportes, de conformidad con el Articulo 365 de nuestra ley especial y el 465 eiusdem faculta ampliamente al juez de Protección para dictar medidas preventivas en cualquier estado y grado de la causa; por lo que este Tribunal Superior considera que le asiste la razón en derecho, equidad y proporcionalidad al recurrente con respecto al quantum provisional, ya que se constituye para el obligado un juicio de indicios o presunciones que deben ser probadas y que por la naturaleza del asunto, resulta conducente evaluar la situación económica del obligado así como los elementos cambiarios que en la actualidad repercuten en la moneda de curso legal de nuestro país.

Por otra parte planteadas como fueron las defensas de la parte contrarecurrida en el sentido de los alegatos acerca de proseguir y mantener las medidas decretadas por el Tribunal A quo, quien suscribe vale decir, que esta alzada mal pudiera invocar el levantamiento de las mismas, apartando el fin único de ellas que como bien lo dispuso el Tribunal a quo y la parte recurrida, dichas medidas son preventivas de carácter cautelar, que solo fueron dictadas para el resguardo de la Obligación de Manutención, naturaleza esta que protege a dicha institución familiar ante una posible renuncia, despido o retiro del que pudiese ser objeto el ciudadano R.G.F., identificado en autos. Y en merito de lo dispuesto en el artículo 585 del Código de procedimiento Civil, no significa que al decretarse la medida preventiva devengue de un fallo definitivamente firme, solo presenta o prospera para la función de una ejecución futura ante la responsabilidad procesal que tendría el obligado. En el caso que nos ocupa esta dado el escenario al riesgo manifiesto por el cual se aplica el periculum in mora, pues la verificación del mismo no solo se limita a indicios o presunciones tal como despliega la contra recurrida en su escrito de contestación de la apelación sino a la hipótesis y grave temor de la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado o los tendientes a la efectividad de la sentencia ante autoridades internacionales y al respecto nuestra ley especial en su artículo 466-B de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños establece lo siguiente:

Medidas preventivas en caso de Obligación de Manutención. El juez o jueza al admitir la demanda de Obligación de Manutención, puede ordenar las medidas provisionales que juzgue más convenientes al interés del niño, niña o adolescente, previa apreciación de la gravedad y urgencia de la situación. El juez o jueza puede decretar, entre otras, las medidas preventivas siguientes:

(…)

b) Dictar las medidas preventivas que considere convenientes, sobre el patrimonio del obligado u obligada…

c) Adoptar las medidas que juzgue convenientes, a su prudente arbitrio, sobre el patrimonio del obligado u obligada, por una suma equivalente a seis cuotas de manutención fijadas adelantadas o más, a criterio del juez o jueza…

En otro orden de ideas, resulta necesario en el presente asunto hacer referencia a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. N° 10-0557 con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, en relación al interés superior del niño en la cual estableció:

… En virtud de dicha norma, la jueza debió advertir que se trataba de una actuación judicial que crearía eventualmente una situación beneficiosa y afortunada para la niña. En este sentido es necesario recordar que esta Sala Constitucional ha dejado sentado que “en la aplicación e interpretación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el interés superior del niño es de obligatorio cumplimiento”…” (No. 2371/2002). (Subrayado de esta Superioridad).

En materia de Protección, aun cuando existe el principio del interés superior, a juicio de quien decide, la situación no cambia, pues el juez podrá decretar la medida preventiva siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho reclamado, pero tal decreto, como toda medida cautelar, debe tener una finalidad, que es garantizar las resultas del proceso, y para ello, el solicitante debe alegar y demostrarle al juez que existe una necesidad inminente para el decreto de la providencia cautelar, pues existe el peligro de infructuosidad, de lo contrario, las medidas preventivas se convertirían en un acto discrecional y abusivo del juez, que constreñiría al demandado dentro del proceso a un eventual acuerdo forzado, rompiendo con ello el equilibrio procesal, y desnaturalizando el carácter instrumental de las medidas preventivas en el proceso, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho; por lo que esta Alzada evidenció la existencia eminente de una providencia cautelar dada la naturaleza del asunto y por las características que la misma posee con respecto a que el domicilio y lugar de trabajo del demandado es en Costa Rica y tiene que tramitarse mediante Cartas Rogatoria cualquier pronunciamiento que se requiera para que sean ejecutadas las decisiones del a quo, por lo que deben prosperar parcialmente las medidas dictadas por el a quo, tomando en cuenta la capacidad económica del obligado, y modificarse la decisión del a quo con respecto al quantum de manutención provisional fijado, y así se establece.-

III

Este TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el Abogado F.G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.407, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano R.F.G.F., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° V-6.809.752, de la sentencia de fecha 09 de Enero de 2013, dictada por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación de este Circuito Judicial, a favor del adolescente se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de trece (13) y once (11) años de edad, respectivamente. En consecuencia se establece lo siguiente: PRIMERO: Se fija por concepto de Obligación de Manutención Provisional la cantidad de OCHO MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 8.000,00) mensuales, los cuales deberá depositar el ciudadano R.F.G.F., los primeros cinco (05) días de cada mes, en la cuenta nómina Banco Banesco, Banco Universal, signada con el Nro. 01340335013351059196, a nombre de la ciudadana MARYNELLA H.R., titular de la cédula de identidad No. V-6.929.000; SEGUNDO: Se mantiene la Medida de Embargo sobre las prestaciones Sociales, dictada por el Tribunal A quo, en tal sentido queda inalterable lo dispuesto en el fallo de fecha 09/01/2013, que es del tenor siguiente:

…. MEDIDA DE EMBARGO SOBRE LAS PRESTACIONES SOCIALES, pertenecientes al ciudadano R.F.G.F. , en virtud de la relación laboral que mantiene con la empresa CORPORACIÓN R.V.A DE COSTA RICA S.A, la cual deberá ejecutarse conforme a las consideraciones realizadas al respecto en el punto TERCERO de la presente resolución”

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción internacional. En Caracas, a los ocho (08) días del mes de Octubre de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA,

ABG. JOOCMAR O.C.

LA SECRETARIA,

ABG. N.G.M.

.

En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, en la hora indicada por el Juris 2000.

LA SECRETARIA

ABG. N.G.M..

AP51-R-2013-011290

JOOC/NMG/Mara