Decisión nº 386-08 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 4 de Noviembre de 2008

Decisión N° 386-08

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. A.R.H.H.

Identificación de las partes:

Imputado: R.J.B. titular de la Cédula de Identidad N° V- 11.990.642, de 35 años de edad, de nacionalidad venezolana, natural de Cabimas, Estado Zulia, fecha de nacimiento 13.05.1973, estado civil soltero, de profesión u oficio Comerciante, hijo de N.I.B. y P.R.A., residenciado en la Carretera H, calle San José, Nº 59, sector Campo Alegre, Cabimas Estado Zulia.

Víctima: YOLEXY DEL VALLE O.C..

Defensa: Profesional del Derecho VIVIAM MONTILLA, Defensora Pública Segunda Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, extensión Cabimas.

Representante del Ministerio Público: Profesional del Derecho G.P.F., Fiscal Cuadragésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con competencia en VIOLENCIA DE GÉNERO.

Delitos: VIOLENCIA PSICOLÓGICA, ACOSO U HOSTIGAMIENTO, AMENAZAS y VIOLENCIA SEXUAL previstos y sancionados en los artículos 39, 40, 41 y 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V..

Se recibió la causa en fecha 23 de Octubre de 2008, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho G.P.F., Fiscal Cuadragésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con competencia en VIOLENCIA DE GÉNERO, en contra de la decisión N° 3C-1854-08 dictada en fecha 27 de Septiembre de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual decreta el PROCEDIMIENTO DE APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la nueva Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V. y en consecuencia las Medidas de Protección y Seguridad previstas en el artículo 87 ordinales 5° y 6° ejusdem, y la Medida Cautelar contenida en el artículo 92 ordinal 8° ibídem, en concordancia con el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado R.J.B. titular de la Cédula de Identidad N° V- 11.990.642, por su presunta participación en la comisión de los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, ACOSO U HOSTIGAMIENTO, AMENAZAS y VIOLENCIA SEXUAL previstos y sancionados en los artículos 39, 40, 41 y 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., cometido en perjuicio de la ciudadana YOLEXY DEL VALLE O.C.-.

Una vez recibida la causa en esta Sala y verificada la urgencia del caso, se declaró su admisibilidad en fecha 27 de Octubre de 2008, y cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver realiza las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

La Profesional del Derecho G.P.F., Fiscal Cuadragésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, apela en contra de la decisión N° 3C-1854-08 dictada en fecha 27 de Septiembre de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en base a los siguientes argumentos:

Luego de citar textualmente un extracto de la recurrida, pasa en el capítulo denominado como “FUNDAMENTO DEL RECURSO” a reforzar sus argumentos, realizando unas citas, que son del tenor siguiente:

… Con esta Ley se pretende dar cumplimiento al mandato constitucional de garantizar, por parte del Estado, el goce y ejercicio irrenunciable a interdependiente de los derechos humanos de las mujeres, así como su derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, sin ningún tipo de limitaciones. Por ello el estado está obligado a brindar protección frente a situaciones que constituyan amenazas, vulnerabilidad o riego para la integridad de las mujeres, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes, mediante el establecimiento de condiciones jurídicas y administrativas, así como la adopción de medidas positivas a favor de éstas para que la igualdad ente la ley sea real y efectiva. Estos principios constitucionales constituyen el basamento fundamental de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia…

(Exposición de Motivo de la Ley).

Se debe reflexionar sobre el paradigma de género, opuesto al paradigma tradicional o formalista positivista, basado este último en el hombre-varón al cual se le atribuye las cualidades de dominio y a las mujeres la cualidad de subordinación, obediencia e inferioridad, se asegura el poder al varón y a la mujer el cuidado del varón y sus hijos, por lo que se establece una relación de jerarquía al varón, en consecuencia se construyó un nuevo paradigma que de respuestas satisfactorias basado en las necesidades e intereses de las mujeres desde la perspectiva de la igualdad de los hombres y las mujeres.

“Dada la definición de violencia de género en la Ley Especial, la cual contempla lo siguiente: “la violencia contra las mujeres a que se refiere la presente ley, comprende todo acto sexista o conducta inadecuada que tengo (SIC) o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se produce en el ámbito público como en el privado”, de esta definición se desprende que los derechos protegidos son el de la vida, la igualdad del hombre y la mujer, la protección a la dignidad e integridad física, sexual, patrimonial y jurídicas de las mujeres víctima s de violencia, en los ámbitos públicos y privados, la protección de las mujeres particularmente vulnerables a la violencia basada en género, el derecho de las mujeres víctimas de violencia a recibir plena y oportuna información y asesoramiento adecuada (SIC) a su situación personal, los demás derechos consagrados en la Constitución de la republica (SIC) Bolivariana de Venezuela, en todos los Convenios y Tratados Internacionales en la materia, en la CEDAW, y en la Convención B.d.P..(Tomando de la Ponencia E.A.S., en el Primer Foro de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.)”

Sostiene de seguidas que, la recurrida hace referencia a que por cuanto no consta en actas suficientes elementos que demuestren que hubo violencia o constreñimiento a la víctima, se pronunció a lo solicitado por la Defensa Pública, decretando Medidas Cautelares dejando a la víctima en estado de vulnerabilidad o riesgo a su integridad sexual y psicológica, puesto que de la declaración rendida por ésta en la Audiencia de Presentación, la misma manifestó que fue obligada a tener relaciones orales bajo amenaza, hecho carente de rastros, toda vez que cuando es bajo la modalidad de amenaza el acto sexual, no quedan evidencia como sí sucede en el caso de resistencia física, donde se observan lesiones, señale de desarreglos y otros signos que permiten acreditar fehacientemente la violencia sexual, y estando contemplado la acción de la amenaza como una de las modalidades para cometer la acción del delito de VIOLENCIA SEXUAL, la misma se encuentra tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Observa que, con vista a que se encuentran llenos los extremos de ley establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó la privación judicial preventiva de ,libertad, aunado a que de las actuaciones llevadas por el órgano receptor, se informó que el imputado presentaba dos historiales policiales a saber el primero, según causa penal E.911.966, por el delito de Estafa, por ante la Comisaría Paraíso, de fecha 02.06.1997 y el segundo según causa penal E-738.121, por el delito de Usurpación de Funciones por la Comisaría Chacao, de fecha 10.10.1996 y además en el vehículo en el cual se encontraba el imputado a la hora de su detención, cuyas características son Marca: Ford, Modelo: Fiesta, Clase: Automóvil, color: Dorado, Año: 2002, Matrícula: ADEW-63Y, al ser verificado el mismo arrojó que no correspondía al vehículo involucrado si no que está registrado a un vehículo, Marca: Toyota, Modelo Corola, Año: 2001, a nombre de la ciudadana M.Á., motivo por el cual el Ministerio Público, al momento de imputarlo por los delitos de VIOLENCIA PSICOLÒGICA, ACOSO U HOSTIGAMIENTO y AMENAZA, aún cuando las penas a imponer por dichos delitos eran menor a 3 años, pero visto los antecedentes del imputado, solicitó la medida de privación de libertad, reservándose el derecho de ampliar la imputación, si durante la declaración de la víctima arrojaba otro tipo de delito, como efectivamente ocurrió ya que de la declaración de la víctima se evidenció el delito de VIOLENCIA SEXUAL, por penetración oral, por lo cual consideraba el Ministerio Público que lo ajustado a derecho era solicitar la privación de libertad, por encontrarse incurso en la comisión de un delito de gran entidad.

Relata que, el Juzgado A quo hace la afirmación en su decisión que lo procedente era decretar MEDIDA DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD y MEDIDAS CAUTELARES, por considerar que no constan en actas, suficientes elementos que demuestre que hubo violencia o constreñimiento a la víctima, cuando de la declaración de la misma se demuestra: 1.- que fue obligada a tener relaciones sexuales en dos oportunidades bajo amenaza de muerte en contra de sus hijos, esposo y padres y 2.- que dicha acción fue ejecutada en el vehículo del imputado, lo cual es un hecho ocurrido dentro de la intimidad de un vehículo, que no da posibilidades de ser presenciado por persona alguna; 3.- que se trata de una violación sexual oral, tipo de acción que es prevista en la Ley Especial, lo cual no deja rastro ni señales como anteriormente se señaló.

Cuenta que, las consecuencias jurídicas de la decisión recurrida ha puesto en peligro la estabilidad emocional de la víctima aún cuando el órgano jurisdiccional dictó medidas de protección así como medidas cautelares, ya que esta se siente aterrorizada , temerosa y angustiada por todos los hechos por los cuales la hizo padecer el imputado de la causa, por tanto el Ministerio Público no puede estar conforme con la decisión tomada por la Juzgadora, por considerar que la misma no se ajusta a lo contemplado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, solicita en el aparte denominado como “PETITORIO” que, sea declarado con lugar el recurso interpuesto contra la decisión N° 3C-1854-08 dictada en fecha 27 de Septiembre de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, y en consecuencia sea acordada la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada en la audiencia de presentación.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Profesional del Derecho VIVIAM MONTILLA, Defensora Pública Segunda Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, extensión Cabimas, pasa a dar contestación al recurso interpuesto, con los siguientes argumentos:

Indica que, de lo señalado por el ministerio público observa la Defensa, que tal y como lo refirió la vindicta pública no hubo resistencia física, es decir la presunta victima nunca manifestó una resistencia corporal ó física para la realización del acto y así se desprende del escrito al señalar "no quedan evidencia como si sucede en el caso de resistencia física" es decir, nunca se resistió y ello en el supuesto de que hubiere ocurrido, pues hasta la fecha su defendido le había manifestado que nada de ello ocurrió, y que en su vida siquiera había besado a la victima, igualmente refiere que el Ministerio Público, no llevó a la audiencia de presentación, algún elemento de convicción que hiciera presumir al Juez A quo, la comisión del hecho punible que le fuere imputado a su defendido, como lo fue el delito de violencia sexual, pues, si bien es cierto, que la victima manifestó en la audiencia de presentación, que la misma había sido obligada a mantener relaciones orales, no es menos cierto, que no se evidenciaba en ella algún elemento que refiriera el hecho de haber sido constreñida al acto, vale decir, algún morado en sus brazos, como rastro de violencia en el rostro, que permitiera la introducción del pene a la fuerza, además de la declaración de la victima, no existe elemento alguno que creara convicción al Tribunal A quo del referido hecho, y en consecuencia para reforzar su argumento, pasa de seguidas a realizar una c.d.S. N° 492 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 01.04.2008, en el Exp. 08-0036, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero.

Considera que, por otro lado, no puede el Ministerio Público pretender con la simple declaración de la víctima en la audiencia de presentación de imputado, presumir que se encuentre ajustado a derecho, la solicitud de privativa de libertad, ya que si bien el delito imputado a su defendido, referido a la violencia sexual, surge de una declaración de la victima, no es menos cierto que, la misma refiere que: "el me obligaba a mi a tener relaciones con el, una vez hasta en el mismo carro", lo cual evidencia que no existe delito en flagrancia, y lo procedente sería que el Ministerio público con fundados elementos de convicción hubiese traído al Tribunal de Control una solicitud para que éste ordene su Aprehensión, y por otro lado, su defendido fue aprehendido por la presunta comisión del delito de Violencia Psicológica, Acoso Sexual u Hostigamiento, delitos estos, que no comportan una medida privativa de libertad, pues asegurar que su defendido fue aprehendido y presentado por el delito de Violencia Sexual, sería asegurar que se encuentran sujetas (SIC) de nulidad las actas por no existir flagrancia.

Relata que, el Ministerio Público sostuvo que su defendido posee dos historiales policiales, lo cual solicita a la Corte de Apelaciones no sea valorado tal consideración, por ser discriminatoria y violatoria a los derechos humanos del hombre, por vejar su condición humana, aunado al hecho de que si efectivamente existen antecedentes policiales, quiere decir que no hay sentencia condenatoria en ninguno de los casos que refiere el Ministerio Público, dado que la misma no habla de antecedente penal, y en el caso de que las hubiere y que se trate de un antecedente penal, no puede considerarse como reincidencia por no tratarse del mismo delito tipo.

Arguye que, el Ministerio Público en su escrito de apelación, hace referencia a la placa del vehículo, en el cual fue aprehendido su defendido, señalando lo siguiente: “además en el vehículo en el cual se encontraba el imputado a la hora de su detención, cuyas características son Marca ford, modelo fiesta, tipo seda, clase automóvil, color dorado, año 2002, matricula ADW-63Y (SIC), fue verificado y la misma arrojó que no correspondía”, indicando al respecto que en la referida audiencia de presentación, denunció que habría de existir un error material, dado que del acta de experticia de reconocimiento del vehículo incautado, el cual se encuentra hoy a la orden del Ministerio Público, se desprende que, el número correcto de la placa del vehículo, no coincide con el que fue verificado por el órgano policial, es decir, al folio que riela el acta de inspección N° 912, se verifica las características del vehículo en el cual se encontraba su defendido, especificándose marca, modelo, color y placas, comprobándose que esta última es ADW73Y, perteneciente a su defendido, lo cual consta en el expediente Fiscal N° F47-1888-08, dado que su defendido ya lo solicitó para lo cual debió consignar la documentación correspondiente a los fines de acreditar la propiedad sobre éste bien.

Observa que, refirió el Ministerio Público acerca de la pretensión de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., que esta se encuentra ajustada al cumplimiento constitucional de garantizar los derechos humanos de las mujeres, para lo cual debo referir que su defendido es también un ser humano, y que por el sólo hecho de serlo, ya le son inherentes derechos fundamentales, que la norma constitucional ordena, como lo es, la no discriminación en razón de la raza, sexo, condición social y género, aunado a que le asiste la presunción de inocencia y al amparo de artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy afirma su libertad, finalmente solicita se declare inadmisible (SIC) el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público y sea confirmada la decisión recurrida.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez estudiados los argumentos del recurrente, así como los expuestos en la contestación del recurso y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Que el Ministerio Público alega que el Tribunal A quo decretó el PROCEDIMIENTO DE APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la nueva Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V. y en consecuencia las Medidas de Protección y Seguridad previstas en el artículo 87 ordinales 5° y 6° ejusdem, y la Medida Cautelar contenida en el artículo 92 ordinal 8° ibídem, en concordancia con el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, aún cuando estaban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Vindicta Pública, lo cual era procedente en razón de lo señalado por la víctima en la Audiencia de Presentación, que la decisión recurrida causa un estado de angustia en la víctima en razón de los hechos ocurridos.

A este respecto, se evidencia del folio (27) al (35) del presente cuaderno de apelación, que corre inserta la decisión impugnada Nº 3C-1584-08 dictada en fecha 27 de Septiembre de 2008, en la cual el prenombrado Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas señala:

“…Este Tribunal, una vez escuchadas las exposiciones hechas por el Fiscal del Ministerio Público, la Defensa, la víctima, el imputado y de la Revisión de la Causa Fiscal: 24-F47-1888-08, pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones: PRIMERO: Que de actas se desprende la comisión de hechos punibles que merecen Pena Privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita tal y como los ha calificado el Ministerio Público en esta Audiencia en relación al imputado R.J.B. plenamente identificados (SIC) en actas, la comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, ACOSO U HOSTIGAMIENTO, AMENAZAS Y VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en los Artículos 39, 40, 41 y 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., cometido en perjuicio de YOLEXY DEL VALLE O.C.. De igual forma existen suficientes indicios que hagan (SIC) presumir la responsabilidad penal del imputado tal como se evidencia: 1) A los folios (5) y (6) Denuncia común formulada por la Ciudadana YOLEXY DEL VALLE O.C., en la cual expuso: “… yo conocí a un ciudadano de nombre Ricardo, el trabaja de taxista particular, me hizo una carrera para mi casa, luego yo lo llame como a los dos días para que me hiciera otra carrera, pero esta segunda carrera no me la cobro, bueno y allí en adelante comenzamos a tener contacto y puso los servicios a la orden, yo le conté que tenía problemas con mi esposo, el un día me dijo que tenía que confesarme algo, y que si lo hacía no me podía salir de allí, yo le dije que me contara como era eso, comenzó a confesarme todo, que el estaba metido en una banda de roba carros y vendedores de drogas y que era de H 7, yo le conté que no quería estar en eso y el me dijo que no, que ya estaba metida, y que si no tenía que pagarle vacuna, yo por medio por las amenazas de muerte, que me tenía a mi y a mi familia, comencé a robar en mi casa, para pagarle a él, un día robe unos cheques a mi papá, el me acompañó al banco para cobrar la cantidad de 1.000 bolívares fuertes, yo se los entregué y el se fue, después a los días fuimos nuevamente al Banco BOD con otro cheque perteneciente a la cuenta de mi padre, y cobramos la cantidad de 500 bolívares fuertes, pasaron los días y me fui para que mi esposo un tiempo y me regresé a la casa, y allí me volvió a llamar para el pago de la vacuna, yo redije que no tenía dinero, él me dijo que viera como hiciera pero que el necesitaba su dinero de la vacuna, yo me fui para la casa de mi prima, con el pretexto de entregarle un curriculum para que me consiguiera un trabajo, vi la cartera de mi prima, tome el monedero que tenias tarjetas de crédito, dólares y me fui para la farmacia SAAS y con las tarjetas de crédito compré 500 bolívares fuertes, en tarjetas movistar y 300 bolívares fuertes en leche para mis hijos, yo le entregue las (SIC) 100 bolívares fuerte a mi (SIC), el me dejo en mi casa y a los días me fui nuevamente para que mi esposo, pero el lunes de esa semana me lo encontré en el centro, me dijo que necesitaba su plata, yo le dije que me diera unos días ya que no tenía dinero, y estaba buscando trabajo en el Centro Comercial la Fuente, bueno allí de la desesperación me fui para la casa de mi amiga V.H., ya que ella me había invitado para su casa, abuse de su confianza y tomé cuatro anillos y una cadena de oro, eso lo vendí para poderle pagar a Ricardo, en el momento que estoy entregándole la plata me llama mi mama, que estaba la amiga mía reclamando por los anillos y la cadena, me fui para la casa a dar la cara, me pusieron entre la espada y la pared, y fue cuando conté el problema en que estaba metida, yo nunca salí a robar con Ricardo, ni vender la droga, trataba de evadir todo, pagándole la vacuna que cada vez me cobraba, es todo". 2.- Al folio (8) Acta de Entrevista, realizada por el Ciudadano A.A.O.Z., donde expone: "Resulta que hace un mes me sacaron de mi chequera 14 cheques del BOD, luego fueron cobrados dos de ellos uno por la cantidad de 1500 bolívares fuertes y el otro por 500 bolívares fuertes, me traslade al banco donde me dieron copia de los cheques cobrados allí me fije que no fueron elaborado por mi persona, entonces le pregunte a mi hija YOLEXYS CARDONA, que a la sobrina NANKARELIZ se le había extraviado de su apartamento del monedero su tarjeta de crédito y la cédula de identidad y realizaron una compra en la Farmacia SAAS..." 3.- A los folios (10) y (11) Fijaciones fotostáticas relacionadas al caso. 4.- A los folios (12) y (13) Acta de Investigación Penal, suscrita por los funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado de autos. 5.- Al folio (19) Acta de Inspección Técnica del Vehículo. Ahora bien, este Tribunal, aun cuando la pena a imponer por los delitos imputados en esta audiencia, exceden en su límite superior de diez años de prisión, mal puede decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto no consta en actas suficientes elementos que demuestre que hubo violencia o constreñimiento a la victima de este proceso, por lo que no existiendo suficientes elementos de convicción, que hagan presumir a esta Juzgadora la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, siendo este Tribunal constitucionalista y que toma en cuenta los Principios y Garantías del Debido Proceso, presunción de inocencia y afirmación de libertad establecidos en los articulo 1, 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los numerales 1° y 3° del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, impone este Tribunal al imputado de autos las Medidas de Protección y de Seguridad de conformidad con lo establecido en el Artículo 87 Numeral 5° y 6° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L., ordenando la prohibición o restricción del presunto agresor al acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia el presunto agresor se le prohíbe acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la victima, y Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el Artículo 92 numeral 8° ley antes mencionada, en concordancia con el articulo 256 Numerales 3° y 4° y 260 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que deberá presentarse cada Siete (07) días al Tribunal y no podrá salir de la Jurisdicción del Tribunal, en consecuencia, se declara con lugar la solicitud hecha por la Defensa del imputado, en virtud de lo decidido ut supra. Acordándose proseguir la presente asunto por el Procedimiento Especial. ASI SE DECIDE. (Omissis) (Negrillas y cursiva de la cita)”.

Luego de realizado un minucioso análisis de las actas que integran la causa, especialmente de las decisiones recurridas, los miembros de este Tribunal Colegiado, consideran pertinente explanar lo siguiente:

En relación a lo alegado por el Ministerio Público acerca de que la Juzgadora A quo no tomó en consideración que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual se desprende de la declaración rendida por la víctima al momento de audiencia de presentación, observa de la decisión ut supra transcrita que el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control extensión Cabimas, en su decisión N° 3C-1854-08, que la Juzgadora señaló que no existían suficientes elementos de convicción que hicieran presumir que el imputado de autos es autor o participe en el hecho ilícito calificado hasta los momentos como VIOLENCIA SEXUAL.

Si bien, nuestro m.T. ha establecido de manera reiterada que el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye un acto de imputación formal, ya que no es una oportunidad procesal para debatir sobre argumentos propios de la investigación, sino para examinar y decidir sobre las circunstancias excepcionales que justifican o no, la aprehensión preventiva o la imposición de medidas cautelares que garanticen las resultas del proceso, en el caso específico que nos ocupa, se advierte que la detención del hoy imputado fue motivado a la denuncia de la presunta víctima quien señaló que el referido ciudadano le solicitaba nuevamente dinero citándola para realizar la entrega del dinero el cual requería de la víctima con amenazas (Vid. Folio 15), surgiendo en tal virtud, la inmediata conducción del aprehendido ante el Juez de Control, a fin de la convalidación de aquellas medidas coercitivas que permitan garantizar las resultas del proceso penal. En tal virtud, conforme a lo previsto en el segundo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el aprehendido deberá ser conducido ante el Juez de Control, y obtendrá el carácter de imputado de acuerdo al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se evidencia de la decisión impugnada, que la Juez A quo de manera acertada decretó el PROCEDIMIENTO DE APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la nueva Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V. y acogiendo el principio de libertad procede a imponer las Medidas de Protección y Seguridad previstas en el artículo 87 ordinales 5° y 6° ejusdem, y la Medida Cautelar contenida en el artículo 92 ordinal 8° ibídem, en concordancia con el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al ciudadano R.J.B., lo cual consiste en la prohibición o restricción del presunto agresor se le prohíbe acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la víctima, y la presentación cada (07) días por ante el Tribunal de la causa, y la prohibición de salir de la jurisdicción del Tribunal.

En tal sentido, los miembros de este Tribunal Colegiado, consideran pertinente explanar el siguiente extracto jurisprudencial:

(Omissis) Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. (Omissis) De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado, lo que en el presente caso realizó el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, el cual decretó medida judicial de privación preventiva de libertad contra el ciudadano (…), al verificar –aunado a la imputación por la comisión del delito de lesiones graves y agavillamiento-, que al mismo se le seguía otra causa por la comisión del delito de homicidio calificado (Omissis)

. (Sentencia N° 452, de fecha 10-03-2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño).

Por su parte, la autora M.T.S.d.V., en su ponencia “Las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad. Requisitos”, extraída de la obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, Págs. 192 al 194, dejó sentado lo siguiente:

Las limitaciones al derecho a la libertad

Los derechos fundamentales no son ilimitados, su vigencia pasa por el respeto del derecho de los demás, pero toda limitación debe llenar ciertas exigencias, ya que por su propia naturaleza tienen fuerza por si solos y no están a disposición de la ley, ellos tienen vigencia y eficacia aun cuando las normas legales no los desarrollen o reglamenten, porque son previos y superiores a la ley (CASAL, J.M.. Ob. Cit.. P. 2515). De allí podemos concluir que de acuerdo a la garantía de la reserva legal, si bien la ley es la única que puede restringir el derecho fundamental, no se puede subordinar el ejercicio del derecho a la existencia de una ley. “No existen derechos ilimitados, todo derecho tiene sus límites que, en relación a los derechos fundamentales, establece por si misma la Constitución en algunas ocasiones y, en otras, deriva indirectamente de la necesidad de proteger o preservar otros derechos constitucionales o bienes constitucionalmente protegidos... un límite de cada derecho es respetar el derecho de los demás.” (GUI MORE, Tomás. Ob. dr. p 1618. Sentencia No. 2 del 29-1-82 del Tribunal Constitucional Español). (…) Las limitaciones a los derechos fundamentales las determina el propio texto constitucional, cuando establece condiciones para su ejercicio o disfrute o cuando reduce su alcance con el fin de evitar que se verifiquen conflictos entre varios derechos, sin embargo, en el caso de la ley, toda disposición que pretenda limitar, condicionar o legitimar la injerencia del Estado respecto a un derecho fundamental tiene que estar en estricta sintonía con la Constitución. Se suele decir que toda limitación a un derecho fundamental debe cumplir con una serie de requisitos formales y materiales. Dentro de los primeros, se hace referencia a la reserva legal, a la determinación o precisión de la regulación que permita ser conocida por los titulares y al carácter orgánico que deben tener aquellas leyes que desarrollan los derechos fundamentales, las cuales requieren para su aprobación el voto favorable de dos tercios de los miembros del Parlamento. Respecto a los requisitos materiales se señala la licitud del fin perseguido que debe estar dirigido a proteger esos derechos, la proporcionalidad que implica la ponderación de la limitación respecto al fin perseguido, la intangibilidad del contenido esencial del derecho, destinada a preservar esa parte sustancial sin la cual el derecho pierde su sentido y la compatibilidad con el sistema democrático, en razón de la cual no puede considerarse legítima aquella limitación que si bien cumple todos los requisitos formales exigidos para el caso, sin embargo, constituye una franca o velada negación a los principios democráticos que deben regir todo Estado moderno. En el caso del derecho a la libertad, las limitaciones vienen dadas por el derecho de todos a vivir en libertad, lo que requiere el respeto del derecho de cada uno, lo que solo puede ser garantizado a través del establecimiento de sanciones para aquellos que violen el derecho ajeno. Sin embargo, esa sanción solo puede ser aplicada una vez que haya quedado establecida la responsabilidad de aquellos a quienes se les imputa la violación de un derecho ajeno, pero esa responsabilidad solo pude ser establecida a través del proceso penal, por lo que la garantía de que este pueda realizarse y cumpla con su finalidad de encontrar la verdad es el único fundamento de las restricciones al derecho a la libertad durante el proceso y deben tener como base una seria amenaza de que éste no podrá efectiva y adecuadamente realizarse.”.

Con relación a la existencia o no de los tres (3) extremos o supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual a tenor señala:

(Omissis) Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

(Omissis)

Considera este Órgano Colegiado, en principio que respecto al primer supuesto del citado artículo, se encuentra dada la presunción de la existencia de los hechos punibles imputados por el Ministerio Público como lo son: VIOLENCIA PSICOLÓGICA, ACOSO U HOSTIGAMIENTO, AMENAZAS y VIOLENCIA SEXUAL previstos y sancionados en los artículos 39, 40, 41 y 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., se observa que existe como elementos de convicción para los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, ACOSO U HOSTIGAMIENTO y AMENAZAS, el acta policial y la denuncia interpuesta por la presunta víctima YOLEXY DEL VALLE O.C., sin embargo en lo que respecta a la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL se constata que tal circunstancia es únicamente alegada por la supuesta víctima al momento de la celebración del Acto de Presentación de Imputados, no evidenciándose ninguna otra circunstancia o indicio que hagan determinar la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL.

En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, dictada con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, señaló respecto a los delitos de género lo siguiente:

(Omissis) No puede entenderse ni presumirse ¨que en todos los casos de denuncia de violencia de género se presuponga, de entrada, [que] hay flagrancia¨, pues tiene que corroborarse con otros indicios la declaración de la parte informante (vid. sent. SC/TSJ N° 1597/ 2006 de 10 de agosto). De hecho, al recibir la petición del Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Control debe determinar igualmente los tres supuestos a que se hicieron referencia (que hubo un delito flagrante, que se trata de un delito de acción pública, y que hubo una aprehensión in fraganti). Por tanto, la verosimilitud de estos tres supuestos no se deducen únicamente del dicho de la mujer víctima, se debe deducir también, como hemos venido diciendo, del cúmulo probatorio que es de fácil obtención; pues, al ser los delitos de género en su mayoría una subespecie de los delitos contra las personas, la identificación del agresor y la vinculación de éste con el delito deriva de las pruebas que, por lo general, se hallan en la humanidad de la mujer víctima y en la del victimario, o están en su entorno inmediato (Omissis)

Es decir, que aún cuando dichos delitos suelen cometerse sin la presencia de testigos, es imprescindible que existan otros indicios que hagan determinar la comisión y la participación del imputado en el delito señalado.

En el caso bajo estudio se observa, tal y como se mencionó anteriormente que la presunta víctima de autos, hace mención a la supuesta VIOLENCIA SEXUAL en el Acto de Presentación de Imputados, observando que de la denuncia común interpuesta por la referida ciudadana en fecha 26 de Septiembre de 2008, no señala de forma alguna dichos hechos sino que por el contrario señala de manera enfática a preguntas efectuadas por el funcionario que actuó como receptor de la denuncia, respondió negativamente, esto es, “(Omissis) OTRA: Diga Usted. Logró Sostener relaciones sexuales con el ciudadano que menciona como RICARDO? CONTESTO: No. yo solamente he tenido con mi esposo” (Omissis).

Por lo que, no habiendo otro indicio que pueda por el momento avalar lo señalado por la presunta víctima en el acto de presentación de imputados, quienes aquí deciden consideran que tal y como lo señaló la Juez A quo no existen suficientes elementos de convicción para determinar la participación del imputado en el delito precalificado como VIOLENCIA SEXUAL, pero sí respecto a los demás ilícitos imputados.

Finalmente, de manera acertada estimó la Juzgadora A quo que aún cuando están dados los 3 supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que no existían suficientes elementos de convicción, para determinar la autoría o participación por parte del ciudadano R.J.B. en el delito de VIOLENCIA SEXUAL, el cual es el único de los delitos que le fueron imputados que prevé una pena en su límite superior mayor de 10 años, lo procedente era la imposición del PROCEDIMIENTO DE APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la nueva Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V. y en consecuencia las Medidas de Protección y Seguridad previstas en el artículo 87 ordinales 5° y 6° ejusdem, y la Medida Cautelar contenida en el artículo 92 ordinal 8° ibídem, en concordancia con el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentándose como anteriormente se señaló en el principio de afirmación de libertad, presunción de inocencia, todo lo cual conlleva a los Jueces que conforman esta Sala de Alzada, a determinar que la decisión impugnada se encuentra ajustada a Derecho y que lo procedente es declara SIN LUGAR el recurso interpuesto. Y ASÍ SE DECIDE.

Concluyéndose, con los argumentos doctrinales y jurisprudencias citados, en el caso sub judice que la decisión recurrida, es suficiente para lograr la finalidad del proceso que viene a ser el fin último de las medidas cautelares, por lo que conforme a los argumentos expuestos, esta Sala de Alzada, considera procedente y ajustado a derecho, que debe declararse SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho G.P.F., Fiscal Cuadragésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con competencia en VIOLENCIA DE GÉNERO, y en consecuencia CONFIRMA la decisión recurrida, signada bajo el N° 3C-1854-08 dictada en fecha 27 de Septiembre de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual decreta el PROCEDIMIENTO DE APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la nueva Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V. y en consecuencia las Medidas de Protección y Seguridad previstas en el artículo 87 ordinales 5° y 6° ejusdem, y la Medida Cautelar contenida en el artículo 92 ordinal 8° ibídem, en concordancia con el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado R.J.B. titular de la Cédula de Identidad N° V- 11.990.642. Y ASÍ SE DECIDE.-

ADVERTENCIA AL MINISTERIO PÚBLICO

Este Cuerpo Colegiado observa que la ciudadana YOLEXY DEL VALLE O.C., de manera voluntaria confesó pública y notoriamente, tanto al momento de la interposición de la denuncia común, como en el acto de presentación de imputados, haber cometido una serie de hechos ilícitos que deben ser investigados por parte de esa institución como titular de la acción penal, por lo que se insta a dicha Representación Fiscal a los fines de que aperture la investigación respectiva, en relación a los hechos ilícitos narrados por la presunta víctima de marras.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho G.P.F., Fiscal Cuadragésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con competencia en VIOLENCIA DE GÉNERO, SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida, signada bajo el N° 3C-1854-08 dictada en fecha 27 de Septiembre de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual decreta el PROCEDIMIENTO DE APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la nueva Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V. y en consecuencia las Medidas de Protección y Seguridad previstas en el artículo 87 ordinales 5° y 6° ejusdem, y la Medida Cautelar contenida en el artículo 92 ordinal 8° ibídem, en concordancia con el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado R.J.B. titular de la Cédula de Identidad N° V- 11.990.642.

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. J.J.B.L.

Juez de Apelación/Presidente

Dra. A.R.H.H. Dra. N.G.R.

Juez de Apelación (S)/Ponente Juez de Apelación (S)

ABOG. M.E.P.

La Secretaria,

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 386-08, del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.-

ABOG. M.P.

La Secretaria