Decisión nº 2013-124 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 20 de Mayo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

**Sentencia Definitiva

Exp. 2012-1775

En fecha 02 de julio de 2012, el ciudadano R.J. VÍRGÜEZ ALFONZO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 645.480, debidamente asistido por el abogado H.D. R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.928, consignó ante el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que incoase contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRANSPORTE TERRESTRE.

Previa distribución de causas, el 03 del mismo mes y año, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibe el 04 de ese mismo mes y año.

Luego de ello, en fecha 10 de julio de 2012, este Tribunal admitió el presente recurso, se ordenó la solicitud de los antecedentes administrativos al organismo querellado.

En fecha 13 de agosto de 2012, el Alguacil de este Juzgado consignó mediante diligencia las notificaciones practicadas a la Procuradora General de la República en fecha 08 de agosto de 2012 y al Ministro del Poder Popular para el Transporte Terrestre, realizada en fecha 03 de agosto de 2012.

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En fecha 05 de noviembre de 2012, este Tribunal mediante auto fijó la audiencia preliminar en virtud de que había transcurrido el lapso para que el ente querellado diera contestación.

El día 13 de noviembre de 2012, se llevó a cabo la audiencia preliminar todo ello de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellante, quien solicitó la apertura del lapso probatorio.

En fecha 15 de noviembre se dejó constancia que la parte querellante promovió pruebas, siendo proveídas mediante auto en fecha 30 de noviembre de 2012.

En fecha 07 de enero de 2013, este Tribunal mediante auto acordó prórroga del lapso de evacuación de pruebas, en virtud de la solicitud previa realizada por la parte querellante en fecha 19 de diciembre de 2012.

Luego de ello, este Tribunal fijó audiencia definitiva la cual fue celebrada el día 05 de febrero de 2013, se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellante, asimismo se dejó constancia que el dispositivo del fallo se emitiría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

En esa misma fecha, se dictó auto de mejor proveer y se le solicitó a la administración la consignación del expediente administrativo así como la consignación de la Convención Colectiva Marco de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional.

Luego de ello en fecha 14 de febrero de 2013, la representación del querellante consignó copias de la Convención Colectiva Marco de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional.

Posteriormente, en fecha 05 de abril de 2013, este Juzgado recibió información de la Consultoría Jurídica.

En fecha 12 de abril de 2013, este Juzgado dejó constancia que el dispositivo del fallo se realizaría conjuntamente con la sentencia de mérito.

En fecha 02 de mayo 2013, mediante auto este Tribunal difirió la publicación de la sentencia definitiva.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Que fue jubilado por el Ministerio del Poder Popular para el Transporte y Comunicaciones, (Hoy Ministerio del Poder Popular para el Transporte Terrestre) mediante Resolución ORRHH/DAL/DIP Nº 00294-12, el día 06 de febrero de 2012, por la suma de Bs. 2.734,98 mensuales.

Que la resolución mediante el cual le otorgaba el beneficio de jubilación fue publicada en fecha 21 de marzo de 2012 y el referido beneficio lo comenzó a cobrar el día 29 de abril de 2012.

Que para el cálculo de la jubilación no se le incluyó el 80% del sueldo promedio de los últimos 24 salarios, un bono complementario pagado por el INAC desde el año 2003, el cual forma a su decir, parte del sueldo integral.

Explicó que el Instituto de Aviación Civil hoy INAC, en la etapa transitoria para su funcionamiento no contaba con personal capacitado para ejercer las funciones y competencias asignadas, ni tampoco un registro de asignación de cargos (RAC), que permitiere comparar los sueldos de los funcionarios del Instituto y del Ministerio y de ello derivó a su decir, es un acuerdo entre el INAC y el Ministerio del Poder Popular para Transporte Terrestre, donde se comprometía a pagar todos los beneficios recibidos por los funcionarios y el INAC otorgaba un bono anti-inflacionario por un monto de Bs. 200,00.

Que para resolver la situación laboral, el Ministerio querellado hizo entrega a todos los funcionarios de una carta, donde se le indicaba que pasaban en Comisión de Servicios al INAC, lo cual se hizo durante tres años consecutivos en forma masiva y sin señalar el cargo a ocupar en el INAC, ni sueldo a devengar ni sitio de trabajo, violentando a su decir lo contemplado la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento de Carrera Administrativa.

Que el bono del INAC era un complemento salarial que formaba parte del salario integral y no una diferencia por una Comisión de Servicios, que fue retenido, a su decir, arbitrariamente.

Explicó que para el momento en que se le otorgó la jubilación, el Ministerio debió asumir el prorrateo de dicho bono, sin embargo no lo hizo, lo que a su decir viola los artículos 21 y 89 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que a su decir, a todos los funcionarios se le toma en cuenta tal bono para el cálculo del monto de la jubilación.

Que en el 2009 sin ningún procedimiento administrativo, la administración dejó de cancelarle el bono otorgado por el Instituto después de haberlo disfrutado por seis años y hace a su decir, una retención arbitraria sin basamento legal, que en virtud de ello, explicó que por ello se recurrió con una querella funcionarial y cursa en al Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante expediente Nº AP42-R-2011-1205.

Que “en marzo del año 2010 tenía un sueldo incompleto por no sumarse el Bono del I.N.A.C. de Bs. 3.088,00 mensuales. Si le aunamos el Bono del INAC de Bs. 2.049,597, mensuales, alcanzamos un monto total mensual de Bs. 5.137,597. Este sueldo mensual se mantuvo hasta el mes de abril del año 2011 y a partir del mes de mayo de 2011 ascendió a la cantidad de Bs. 6.801,327, el cual se mantuvo hasta el mes de marzo de 2012”.

Que la suma total de los sueldos de los últimos 24 meses es de Bs. 141.603,35, que divididos entre 24 meses da como resultado la cantidad de Bs. 5.137,59, y que aplicando el 80% de la pensión de la jubilación da la cantidad de Bs. 4.720,11.

Finalmente solicitó el pago de la cantidad de UN MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 1.367,49), por concepto de pago de la segunda quincena del mes de marzo de 2012 no canceladas el pago de CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON VEINTE (SIC) CÉNTIMOS (Bs. 4.720,11) (SIC), por concepto de pensión de jubilación mensual estimada en el 80% de salario integral (Bs. F. 5.031,06), la cancelación de la suma de UN MIL QUINIENTOS VEINTE BOLÍVARES (Bs. F 1.520,00), por concepto del ticket de alimentación correspondientes a los días 22 de marzo de 2012 y 18 días del mes de abril de 2012, a razón de Bs. 38 diarios y la corrección monetaria de las cantidades hasta la cancelación definitiva.

Por su parte, siendo la oportunidad procesal para que el ente querellado diera contestación al recurso, éste no hizo uso de tal derecho, en consecuencia se entiende contradicha la presente querella conforme a lo establecido en el artículo 68 Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de La Procuraduría General de la República en concordancia con lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así declara.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras el actor pretende: La cancelación de la segunda quincena correspondiente al mes de marzo de 2012, el recálculo de la pensión de jubilación y el pago de los ticket de alimentación correspondientes a 22 días del mes de marzo y 18 días del mes de abril del año 2012, a razón de Bs. 38,00 diarios.

Recuerda quien decide que la parte querellante solicitó el recálculo del beneficio de jubilación en base 80% del salario integral por un monto de cuatro mil setecientos veinte bolívares con once céntimos (Bs. F.4.720,11), ya que a su decir la administración no le incluyó el bono proveniente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil.

Adicionalmente a ello, se observa que la parte actora, en su escrito libelar denunció la violación del derecho al trabajo y al salario de conformidad con lo previsto en el artículo 89 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto “en el año 2009 en forma ilegal sin ningún procedimiento administrativo el INAC deja de pagarme el BINAC después de haberlo percibido durante seis años consecutivos desde el 2003 hasta el 2009 y hace una retención arbitraria, en forma indebida sin un basamento legal incurre en una trasgresión del artículo 91 constitucional, donde señala que el salario está protegido por el Estado (…).Toda esta situación ameritó recurrir a una querella ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Asunto AP42-R-2011-1205”.

De lo anterior, debe indicarse -tal como lo apuntó la actora- existe una solicitud que cursa en otro juzgado referente al pago del bono proveniente presuntamente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, al respecto debe indicarse, que este Juzgado se ve imposibilitado de emitir algún pronunciamiento sobre las denuncias planteadas en base a la exclusión del aludido bono, en virtud de ello, este Juzgado sólo resolverá el recálculo de la jubilación solicitada. Así se declara.

En tal sentido, debe indicarse que el hoy el actor solicitó el recálculo de la jubilación en base al salario integral estimada en un 80% del último sueldo devengado, al respecto quien sentencia observa que el artículo 7 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de La Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, establece lo siguiente:

Artículo 7.- A los efectos de la presente Ley, se entiende por sueldo mensual del funcionario, funcionaria, empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento de esta Ley se podrán establecer otros elementos de sueldo, según las características del organismo o del empleo. (Subrayado de este Tribunal)

Igualmente el artículo 15 del Reglamento de la Ley referida, establece lo siguiente:

La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos.

Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tenga carácter permanente

. (Subrayado de este Tribunal)

De las normas anteriormente transcritas se deriva que la intención del legislador fue definir y delimitar los conceptos que integran el sueldo base para el cálculo del monto de la jubilación el cual está integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente así como las primas que respondan a este concepto.

Ahora bien, las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se han pronunciado acerca de la inclusión para la pensiones y jubilaciones de las primas que respondan por antigüedad y servicio eficiente en forma reiterada, así pues, en la sentencia Nº 2009-403, de fecha 16 de marzo de 2009, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, (caso: R.S. vs. el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas), estableció lo siguiente:

“Del análisis de las normas supra transcritas, se desprende que los conceptos que deben ser tomados en consideración para el cálculo de la pensión de jubilación, son las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, así como las primas que respondan a estos conceptos, requisitos éstos que deben ser concurrentes con la condición de ser pagos recibidos por el funcionario de una manera regular y permanente

Así lo ha dejado establecido en varias oportunidades esta Corte, como en sentencia Nº 1556 de fecha 14 de agosto de 2007, caso: C.J.G.H. contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del servicio nacional integrado de administración aduanera y tributaria, al señalar que:

(…) tal como se desprende del artículo 15 del Reglamento de la entonces vigente Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios –supra transcrito-, a los fines del cálculo de la jubilación se debían tomar en cuenta (entre otros) las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, así como las primas que respondan a estos conceptos, pagos que deben asimismo ser de manera regular y permanente...

De la sentencia parcialmente transcrita, se puede observar que nuestra Alzada al estudiar las normas contenidas en el Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, específicamente el artículo 15, concluyó que para los fines del cálculo de jubilación, la remuneración estará integrada por el sueldo básico mensual y las compensaciones que deriven de la antigüedad y servicio eficiente y las primas que respondan a estos conceptos y que tales compensaciones sean pagadas de manera reiterada y permanente, requisitos estos concurrentes para poder ajustarlos al cálculo de la jubilaciones y pensiones.

Realizado el anterior análisis, en el caso concreto debe indicarse que mal puede solicitarse el pago del beneficio de la jubilación en base del salario integral, por cuanto, según la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento y la sentencia anteriormente aludida, el cálculo y el pago del beneficio de jubilación se realiza sólo bajo los conceptos que obedecen al sueldo básico, las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente así como las primas que correspondan a estos conceptos y, visto igualmente que de la revisión del presente expediente cursa al folio 230, hoja de CÁLCULO DE LA JUBILACIÓN, se observa que el organismo cumplió con lo establecido en las normas antes citada, es decir realizó dicho cálculo en base a los conceptos que correspondían a la antigüedad y servicio eficiente, aunado a que lo solicitado por el hoy querellante no está contemplado en ninguna norma debe declararse la improcedencia de dicho pedimento. Así se decide.

Por otra parte, la parte querellante solicitó el pago de la segunda quincena del mes de marzo de 2012, por la cantidad de mil trescientos sesenta y siete (Bs.F 1.367,49).

Al respecto, este Tribunal considera imperioso señalar que la parte demandada no aportó medios capaces de demostrar que se haya cancelado la quincena correspondiente del período 15-03-2012 al 31-03-2012, tales como copias de cheques, comprobantes de depósitos o transferencias, recibos o finiquitos firmados por el querellante u otros instrumentos similares, en virtud de ello y visto la ausencia de elementos probatorios que demuestren la cancelación de la referida quincena debe este Tribunal forzosamente ordenar su cancelación, en virtud de ello se ordena una experticia complementaria del fallo para su determinación. Así se decide.

Recuerda quien decide que la parte querellante solicitó la cancelación del pago de cesta tickets del mes de marzo y abril del año 2012, a razón de Bs. 38,00 diarios, al respecto debe indicar esta Juzgadora que el beneficio de conformidad con la Reforma Parcial de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.666 del 04 de mayo de 2011, establece el beneficio del pago de alimentación a los trabajadores de manera obligatoria, así éstos se encuentren de reposo, en los siguientes términos:

Artículo 6. En caso que la jornada de trabajo no sea cumplida por el trabajador o trabajadora por causas imputables a la voluntad del patrono o patrona, o por una situación de riesgo, emergencia, catástrofe o calamidad pública derivada de hechos de la naturaleza que afecten directa y personalmente al trabajador o trabajadora, pero no al patrono o patrona, impidiéndole cumplir con la prestación del servicio, así como en los supuestos de vacaciones, incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses, descanso pre y post natal y permiso o licencia de paternidad, no serán motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio de alimentación.

Del artículo transcrito se tiene que el beneficio de alimentación deberá otorgársele a todo trabajador aún en casos en que no le sea imputable la falta a su trabajo, siendo entonces, que beneficio de carácter laboral es irrenunciable, en virtud de lo cual el trabajador debe recibir el pago del beneficio de alimentación aun cuando el mismo se encuentre de reposo siempre que no exceda de 12 meses de incapacidad por enfermedad o accidente.

Dicho esto y visto la inexistencia de pruebas en el presente expediente que permitan desvirtuar la presente solicitud tal como el efectivo pago del beneficio de alimentación o alguna documental le permitiera a la administración relevar su pago conformidad con la norma transcrita, (incapacidad por parte del querellante por más de 12 meses) debe este Tribunal ordenar el pago del Bono de Alimentación demandado, de los meses marzo y abril del año 2012. Así se decide.

Ahora bien, para el cálculo de referido beneficio, deberá tomarse en cuenta lo contemplado en el artículo 36 del Reglamento de la Ley para la Alimentación de los Trabajadores, es decir, el concepto será pagado en dinero en efectivo, con base a la unidad tributaria vigente para el momento en que se verificó el incumplimiento del pago del bono de alimentación de los meses marzo y abril del año 2012, asimismo se cancelará la cantidad en la cual fue cancelado para la época, en virtud de lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, en los términos antes expuestos. Así se declara.

Ahora bien, a los fines de realizar el cálculo de los conceptos acordados en el presente fallo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria, y que el nombramiento de los expertos es una facultad del juez, en aras de los principios de celeridad y economía procesal, la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa, se hará por un (01) solo experto. Así se decide.

Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Y así se decide.

En consecuencia se ordena la notificación a la Procuradora General de la República de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley la Procuraduría General de la República, al Ministro del Poder Popular para el Transporte Terrestre y a la parte actora de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

-II-

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano R.J. VÍRGÜEZ ALFONZO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 645.480, debidamente asistido por el abogado H.D. R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.928, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRANSPORTE TERRESTRE. En consecuencia:

1.1.- Se NIEGA el recálculo de la jubilación de conformidad con del presente fallo.

1.2.- Se ORDENA el pago de la segunda quincena del mes de marzo de 2012.

1.3.- Se ORDENA el pago del beneficio de alimentación de los meses de marzo y abril de 2012, de conformidad con el presente fallo.

1.4.- Se ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a fin de determinar el monto adeudado por el Ministerio querellado.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley la Procuraduría General de la República, al Ministro del Poder Popular para el Transporte Terrestre y a la parte actora de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veinte (20) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

LA JUEZA PROVISORIA,

G.L.B.

LA SECRETARIA,

C.V.

En esta misma fecha, siendo las una y treinta (01:30 p.m.) post meridiem, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

LA SECRETARIA,

C.V.

**Exp. Nro. 2012-1775/GL