Decisión nº DP11-R-2008-000181 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Aragua, de 15 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

En el juicio por COBRO DE INDEMNIZACIONES PROVENIENTES DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL, que sigue el ciudadano R.J.M.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-12.853.371, representado judicialmente por los abogados P.A.P.A., CARLOS PERAZA ZAPATA Y M.O.T.L., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 0419, 120.978 y 0425, respectivamente, contra la sociedad mercantil NESTLE DE VENEZUELA S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de Junio de 1957, bajo el No. 23, Tomo 22-A, representada judicialmente por el abogado J.A.O., inscrito en el IPSA bajo el No. 67.254; el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, dictó decisión en fecha 28 de Mayo de 2008, mediante la cual declaró Parcialmente con Lugar la demanda incoada, contra esa decisión, la representación judicial tanto de la parte demandada como de la parte actora ejerció recurso de apelación.

Recibido el expediente, se fijó el día Martes 05 de agosto de 2008, a las 11:00am, la oportunidad procesal, con la finalidad que se llevase a cabo la audiencia oral, pública y contradictoria, conforme lo preceptuado en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, (folio 279), la cual fue reprogramada, por motivo justificado, para el día 24 de septiembre de 2008 a las 02:30pm. (folio 280 y 281).

En la fecha y hora fijada, tuvo lugar la audiencia de apelación en el presente juicio, en donde se dejó constancia de la reproducción audiovisual de la

misma, difiriéndose en esa oportunidad el pronunciamiento oral del fallo,

por la complejidad del asunto debatido. En esa misma fecha se dictó auto fijando como oportunidad procesal, el día 30 de septiembre de 2008 a las 09:30am, de conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (folios 291 al 293)

En fecha 01 de octubre de 2008, mediante auto motivado, se procedió a reprogramar, la oportunidad para que se llevase a cabo el pronunciamiento oral del fallo, en virtud que el día martes 30 de septiembre de 2008, previsto para la celebración de este acto, fue declarado día no hábil, según Resolución No. 12-08, emanada por la Coordinación del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua; fijando para este evento, el día miércoles 08 de octubre de 2008, a las 09:00am. (folios 294 al 295)

En el día y la hora indicada, se profirió el fallo oral en la presente causa, por lo cual, se pasa a reproducir el mismo en forma íntegra, conforme lo ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (folios -296- y -297-).

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA

I

OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA

El objeto de la apelación ejercida por la parte actora se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró Parcialmente Con Lugar la acción intentada por Cobro de Indemnizaciones provenientes de Enfermedad Ocupacional por el ciudadano R.J.M.C. contra NESTLE DE VENEZUELA S.A., quien adujo en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria ante esta Alzada que:

Como Punto previo plantea el apoderado judicial de la parte actora, la Oportunidad para Impugnar el poder de la demandada y la Oportunidad para Oponer, por lo que basándose en estos principios, en la Audiencia de Juicio impugnó la representación del Dr. J.A.O., impugnando el Poder por el cual hace derivar su actuación, ya que no existe una transcripción del poder Sustituido a pesar que el mismo fue otorgado por ante la Notaria, por lo que la

demandada debió ser declarada confesa y debe revocarse la sentencia. En segundo lugar, se opuso al alegato de prescripción de la normativa contenida en la Ley Orgánica, la cual si opuso el demandado en su contestación, pero que la Juez de Juicio no señaló en su sentencia, insistiendo en que la misma no se encuentra prescrita porque la ley aplicable es la LOPCYMAT de 2005. Arguyó asimismo, que la Juez no aplicó lo contemplado en la Contratación Colectiva, pues no cuantifico los beneficios allí estipulados a favor de su representado tal y como fue solicitado en su escrito libelar, pues solo acordó cancelar 4 años y medio. Finalmente, señaló que la indemnización por daño moral acordada debe ser más por un monto más alto, por lo que solicita se declare con lugar la demandada interpuesta.

II

OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE DEMANDADA

Por su parte, la parte demandada alegó, señaló y preciso respecto al punto o puntos a los cuales estaba referida la apelación formulada que, la acción interpuesta por el actor si opuso tal defensa en su contestación de demanda, que la acción se encuentra prescrita pues el actor tiene conocimiento de dicha enfermedad desde el año 2001 y en el 2004, como se evidencia del Informe médico que cursa en autos, por lo que al ser la demanda interpuesta el 09 de abril de 2007, transcurrieron más de dos años, siendo que la norma aplicable la Lopcymat de 1986 y no la de 2005, pues no puede aplicarse la ley en forma retroactiva como lo hizo la Juez de la recurrida.

Que fueron impugnadas varias documentales y sin embargo, fueron valoradas, que no existe prueba de la responsabilidad subjetiva de su representada, que el actor esta activo en la empresa y que para el caso de que fuera procedente una indemnización por daño moral por responsabilidad objetiva, deben revisarse las atenuantes y demás elementos que cursan en autos, relativos a gastos efectuados a favor del actor, por lo que pide se declare con lugar la apelación interpuesta y sin lugar la demanda.

En tal sentido, corresponde a esta Alzada precisar conforme al efecto devolutivo que tiene el recurso de apelación, que el mismo debe estar soportado en la obligación que se le impone a los jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez, quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado

por el apelante, todo ello cimentado en el principio general de que tal efecto devolutivo se produce en la medida de la apelación, el cual encuentra su fundamento en el principio del vencimiento como causa de la apelación y en el principio de la personalidad de la apelación. Así se resuelve.

Precisado lo anterior y cumplidas las formalidades legales se pronuncia esta juzgadora, previas las consideraciones siguientes:

III

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Y DE LA CONTESTACIÓN

La parte actora señaló en su escrito de subsanación de la demanda:

Que, comenzó a prestar sus servicios para la empresa demandada, desde el 15 de Enero de 2001, percibiendo la cantidad de Bs. 1.274.262,00 mensuales.

Que, dentro de la empresa realizaba las actividades de Empaque de chiclets, recogía 160 empaque por minutos; Maduración de chiclets, realizaba funciones siempre de pie, recolectar y vaciar bandejas; Área de confitado, realiza la labor siempre de pie menos la hora para la comida, en esas condiciones se trae un lote de 55 cestas, las cuales las coloca en el medio para distribuirlas en 16 globos 14 globos con 3½ cestas y 2 con 3; y Masa de chiclets, en los últimos 6 meses el trabajador realizó esta actividad la masa se preparó con 20 kilos de goma base, 25 kilos de reproceso, 21 kilos de glucosa, y 60 kilos de azúcar; la mayoría de las veces se hace masas doble o triple, lo único automático era el agregado de azúcar.

Que, a finales de 2001, entre los meses de noviembre y diciembre, el actor, presentó un fuerte dolor en la parte baja de la espalda, lo que hace que acuda al servicio médico de la empresa, de donde es referido al Centro Clínico S.C. y evaluado por el Dr. J.R. médico neurocirujano y le indica tratamiento médico y reposo y redacta un informe médico de fecha 14-12-01, con diagnóstico de lumbalgia mecánica por sobre esfuerzo físico, el cual entregó el Sr. H.R., su Jefe inmediato.

Que, a mediados del año 2004 fue la última vez que requirió un reposo por presentar lumbalgia mecánica y altragia de la muñeca derecha, resaltando que fue de aquí en adelante, que el problema de la muñeca fue empeorando progresivamente y a finales del 2004, sintió un fuerte dolor, por lo cual tuvo que

ocurrir al servicio médico de la empresa, a cargo de la Dra. V.G., quien lo refiere al Centro Clínico S.C. con el Dr. M.C., quien es traumatólogo y cirujano de la mano y después de la evaluación médica le indica tratamiento y le ordena reintegro a su trabajo, pero utilizando una férula en la muñeca, lo cual le empeoro la situación de dolor e inflamación de la muñeca, al punto de no poder moverla.

Que, en el mes de Abril del año 2005, se presenta nuevamente dolor en la muñeca derecha, lo que hace que acuda el servicio médico de la empresa, quienes lo remiten al mismo medico y el actor manifiesto no tener confianza en él y le aconsejan que busque un médico privado, el 26/04/2005 asiste a la consulta del Dr. F.P.C., especialista en cirugía de la mano quien lo evalúa y le da un diagnostico clínico: tenosinovitis del paquete extensor y exostosis del semilunar y el ganchoso con periostitis de ambos, con ese diagnostico regresa al servicio médico de la empresa, y la Jefe de ese Servicio le recomienda verse con el Dr. J.C. quien es traumatólogo y cirujano de la mano, quien le diagnostica síndrome doloroso de muñeca derecha quien indica tratamiento médico y reposo.

Que, el día 20 de octubre de 2005, el actor acude al servicio médico de la empresa, habla con el Dr. Ubando Pinto, especialista en salud ocupacional, quien le reafirma que su caso no lo reconocerían como ocupacional, pero que sí quería en vista de presentar atrapamiento de nervios, lo cual para ello se representa una enfermedad ocupacional, podría canalizar la cirugía de ruptura de ligamentos y lo refiere a la consulta del Dr. M.T., Cirujano de Mano. Asiste a la consulta y le da informe y presupuesto para la operación.

Que, el día 19 de diciembre de 2005 el actor se dirigió a la empresa demandada a entregar el reposo y retirar la carta aval que se le entregaría por parte de empresa de seguros MAPFRE, para poder ingresar al Centro Médico de Caracas, para operarse el día 21/12/2005, en vista que la empresa demandada no quería asumir la responsabilidad de su problema, decidió utilizar su seguro particular de HCM para costear el gasto de la operación. En el momento que entra a servicio médico a entregar el reposo, la enfermera de turno le hace saber, que el 01 de Diciembre del 2005, la empresa había redactado informe, donde la Dra. V.G., Jefe del Servicio, señala que las lesiones músculo esqueléticas son de origen ocupacional, lo que lleva a la empresa demandada a la decisión de asumir el caso como enfermedad ocupacional y por lo tanto tendría que suspender la operación y reprogramarla luego, ya que la empresa al reconocer el caso como enfermedad ocupacional, debía cumplir con una serie de requisitos y trámites indispensables para la realización de cualquier acto quirúrgico, ya que la

empresa iba a costear todos los gastos.

Que, en fecha 21 de marzo de 2006, decide operarse con el Dr. J.C., con los siguientes procedimientos quirúrgicos: artrodesis triescafoidea, fijación con alambres, síndrome de túnel carpiano derecho y compresión nervio cubital codo derecho.

Que, en fecha 25 de agosto del 2006 el actor, recibe llamado de INPSASEL, a los fines de ser evaluado por varios especialistas y el 26 de Agosto acude a su cita con todos los informes y estudios obtenidos y luego de ser examinado se le hace entrega de una certificación de Discapacidad Total y Permanente para el Trabajo Habitual, por Enfermedad Ocupacional, ya que todas la patologías adquiridas en las manos y la columna son de origen ocupacional.

Reclama, a la demandada, para que convenga o sea condenado por la suma de Bs. 1.521.282.162,20 (Bs.F. 1.521.282,16), por los siguientes conceptos: PRIMERO: Obligación tarifada en el numeral tercero del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en concordancia con el artículo 129 Ejusdem. SEGUNDO: Obligación de Pagar los Daños Materiales Sufridos por el actor de conformidad con el artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en concordancia con el artículo 1185 y 1273 del Código Civil. TERCERO: Indemnización Por Daño Moral Conforme al artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en concordancia con el artículo 1185 y 1196 del Código Civil.

Que, fundamenta la demanda, en los artículos 26, 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Artículo 1, 59,129 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y por último, en los Artículos 1185, 1196, 1273 del Código Civil y el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La parte demandada, por su parte, en su escrito de contestación la accionada expuso lo que seguidamente se resume:

Rechaza, niega y contradice la demanda incoada por el demandante en contra de la empresa antes descrita.

Alega que, el actor es trabajador activo en la empresa y está recibiendo oportunamente sus beneficios laborales como trabajador de la misma.

Rechaza, niega y contradice las actividades prestadas por el actor, en la empresa demandada.

Rechaza, niega y contradice que, el actor hubiese acompañado con su libelo de demanda Acta-Informe emanado de la Directora de la Dirección Estadal

de Salud de los Trabajadores del Estado Aragua, Guárico y Apure del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).

Rechaza, niega y contradice que, la demandada, ni ningún representante o trabajador de la misma, haya indicado al demandante y menos en la fecha que señala el mismo, que dejase a un lado su problema de salud, y se reintegrara a su trabajo, ya que sino seria despedido.

Alega que, dado el problema de salud que el actor comunicó a la demandada, la misma responsablemente, lo refirió al Centro Clínico S.C., a los fines de su evaluación médica, costeando todos los gastos médicos y farmacéuticos originados como consecuencia de la dolencia que padecía el actor.

Rechaza, niega y contradice que, su mandante hubiese manifestado descontentos o molestias por el hecho que el demandante hubiese acudido a la consulta de profesionales de la medicina y más falso aún, que hubiese emitido juicio de valor en contra de la misma.

Rechaza, niega y contradice que, hubiesen asumido conductas inapropiadas para con el demandante, siendo igualmente falso que se le hubiese indicado que sus patologías eran o no eran ocupacionales.

Alega que, no es cierto que la demandada no haya asumido y gestionado la atención medico, quirúrgico, farmacéutica del actor.

Rechaza, niega y contradice que, el hecho que la demandada no ha reconocido en ningún momento que las patologías presentadas por el trabajador son de origen ocupacional, siendo falso lo afirmado por el actor.

Rechaza, niega y contradice que, la demandada haya expuesto al actor a una serie de agentes que desencadenaron la enfermedad y la discapacidad.

Rechaza, niega y contradice que, su representada haya incumplido con las normas de higiene, salud y seguridad en el trabajo.

Rechaza, niega y contradice que, su representada haya inobservado la normativa establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

Rechaza, niega y contradice, el hecho que se pretenda demandar a la empresa descrita por ser improcedente y contrario a derecho.

Rechaza, niega y contradice, la demanda improcedente a su representada para que convenga o sea condenada a pagar las indemnizaciones señaladas en el numeral 3° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en concordancia con el artículo 129 eiusdem.

Alega que, es totalmente falso que la demandada haya incurrido en conducta antijurídica por violación de normas legales, y que haya incurrido en hecho ilícito, tal como se pretende falsamente señalar, por lo cual la demandada

no está obligada a reparar daño alguno y menos lucro cesante que solicita el actor.

Rechaza, niega y contradice que, su mandante deba indemnizar el Daño Moral conforme a lo establecido al artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en concordancia con los artículos 1185 y 1196 del Código Civil.

Rechaza, niega y contradice que, la demandada sea condenada a pagar las cantidades referidas.

Rechaza, niega y contradice, las argumentaciones de Hecho y de Derecho ya señaladas.

Rechaza, niega y contradice que, sea condenada a pagar una indexación y costas.

De esta manera, evidencia este Tribunal que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas van dirigidos a determinar los siguientes hechos: 1) Si la demandada debe ser declarada confesa, en razón de la impugnación del poder efectuado por la parte actora en la audiencia de juicio. 2) Si la Ley aplicable al presente asunto es la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente del Trabajo vigente desde 1986 o si por el contrario, la Ley aplicable es la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente del Trabajo promulgada en Julio de 2005. 3) Si existe responsabilidad subjetiva de la demandada en cuanto a las indemnizaciones lucro cesante, las establecidas Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo demandadas y por daño moral. 4) Si operó la prescripción en los reclamos indicados. Quedo admitido la existencia de la relación laboral y su vigencia. Así se decide.

Debe pronunciarse esta Alzada previamente sobre la defensa prescripción alegada por la demandada en su escrito de contestación, en lo que respecta a las indemnizaciones reclamadas con ocasión las dolencias que padece el hoy accionante.

IV

DE LA PRESCRIPCIÓN

DE LOS CONCEPTOS RECLAMADOS POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL

Precisa primariamente esta Juzgadora, y así fue admitido por el

demandante en su libelo de demanda, que a finales del año 2001, entre los meses de noviembre y diciembre, con ocasión a un fuerte dolor en la parte baja de la espalda, acudió al servicio médico de la empresa, siendo atendido por el Dr. J.R., medico neurocirujano, quien le diagnosticó en fecha 14 de diciembre de 2001, lumbalgia mecánica pro sobreesfuerzo físico, prescribiéndole reposo, según informe que riela al folio 131, el cual al no ser impugnado ni atacado por la partes, debe ser valorado por este Tribunal; que sin embargo, se reincorporo a sus labores pese al problema de su columna, por lo que dejo de realizar las labores de limpieza que hacía en su área con la misma frecuencia, lo que trajo como consecuencia que disminuyera su dolor, el cual reapareció posteriormente, ameritando tratamiento médico y reposo.

Ahora bien, en vista de lo antes verificado, debe esta Superioridad precisar si las dolencias antes descritas, las conocía el hoy accionante desde el año 2001 y cuál es la Ley aplicable. Así se decide.

En vista de lo antes establecido, verifica esta Alzada, que al folio 131 la parte actora produjo documental que fue marcada “3”, contentiva de evaluación médica efectuada por el Servicio médico de la empresa demandada, al hoy reclamante donde se evidencia que en fecha 14 de diciembre de 2001, le fue diagnosticada lumbalgia mecánica por sobreesfuerzo físico. Asimismo observa esta Sentenciadora que la patología musculo esquelética de miembros superiores fue diagnosticada al actor en fecha 07 de diciembre de 2004, ratificados dicho diagnostico, durante el año 2005, según informes que cursan a los folios desde el 132 al 136 y al folio139 al 141, por consultas de dichas patologías. Así se establece.

Precisado lo antes expuesto, debe puntualizar esta Superioridad, en lo que respecta a la prescripción alegada, que la enfermedad de lumbalgia mecánica por sobreesfuerzo físico efectivamente fue diagnosticada en fecha 14/12/2001, siendo que el actor tenía y estaba en pleno conocimiento desde dicha fecha de la enfermedad que venía padeciendo. Asimismo se verifica que la demanda fue interpuesta en fecha 09/04/2007, es decir, luego de cumplirse los dos años establecidos en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, a contar a partir de la constatación de la existencia de dicha enfermedad, resultando aplicable para la época en que fue diagnosticada la misma, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente del Trabajo vigente desde 1986, en virtud del principio tempus regis actum; pues la enfermedad profesional se constató, se reitera, en fecha 14 de diciembre de 2001, y al aplicarse el lapso de prescripción previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, dos años, es evidente que para

el momento de introducción de la demanda, 09 de abril de 2007, ya se había

consumado con creces el lapso contemplado en la norma citada ut supra, verificando asimismo quien Juzga, que no existe en las actas procesales, que el actor, haya activado algún mecanismo de interrupción de la prescripción de la acción, siendo forzoso concluir que la acción para reclamar las indemnizaciones con ocasión a la enfermedad por lumbalgia mecánica por sobreesfuerzo físico debido a la prominencia posterior de los anillos fibrosos de los discos L4-L5, L-5-S1, que padece el actor, se encuentra prescrita. Así se decide.

Ahora bien, observa quien juzga, que no ocurre lo mismo en cuanto a otra patología, en este caso, musculo esquelética de miembros superiores que le fue diagnosticada al actor en fecha 07 de diciembre de 2004, ratificado dicho diagnostico, durante el año 2005 y que le ha producido lesión de ligamentos escafo lunar de muñeca derecha, lesión de fibrocartílago triangular muñeca derecha e izquierda, tendinosis con peritindinitis del tendor extensor cubital del carpo en el plano correspondiente a la epífisis distal de cubito muñeca izquierda, síndrome del túnel carpiano a predominio derecho y leve del izquierdo, atrapamiento insipiente del nervio cubital del canal de guyon izquierdo, la cual requiere nueva intervención quirúrgica, hecho admitido por la demandada en su contestación, a cuyos efectos, imperioso es traer a colación, por parte de esta Superioridad, a los fines de verificar la prescripción, el criterio sostenido por la Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI, de fecha 30 de junio de 2008, en el juicio por cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional contra GENERAL MOTORS VENEZOLANA, CA., en un caso análogo, en cuanto a lo que la doctrina ha denominado “colisión de leyes en el tiempo”, la vigencia in abstracto de la ley y el a.d.D.I. temporal:

Omissis… Observa la Sala que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), en el Titulo IX, relacionado con las disposiciones transitorias, derogatorias y finales, no estipula norma alguna que derogue expresamente el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, que al igual que el artículo 9 de la señalada Ley, regula lo concerniente a la prescripción de la acción derivada de infortunios laborales, por lo que le corresponde a esta Sala, indagar si la referida norma se encuentra derogada o no y en caso afirmativo, si ella es susceptible de producir efectos en el orden jurídico… Por tanto, visto que con la entrada en vigencia de la nueva ley no se derogó expresamente la regulación de la prescripción de la acción en supuestos de infortunios laborales que contempla la Ley Orgánica del Trabajo; la ampliación del lapso de prescripción como las circunstancias excepcionales que denota el presente caso, a saber: a) que el trabajador accionante se encuentra prestando servicios para el empleador-demandado; b) que para la fecha de entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005) no había transcurrido el lapso de prescripción a que hace referencia el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo; y c) la modificación sustancial del momento a partir del cual se inicia el cómputo del lapso de prescripción en materia de indemnizaciones derivadas de infortunios laborales; trae consigo como al respecto señala S.C.

(1976), dos problemas en cuanto a: (...) 1.- La determinación de los dos instantes precisos en que una ley empieza a ser obligatoria y deja de ser obligatoria (…) Esto es lo que podríamos llamar ‘vigencia in abstracto de la ley’, ya que tal vigencia tiene lugar aunque no exista ninguna situación de

hecho concreta a la que pueda aplicarse. 2.- La determinación de las

situaciones de hecho a las que no se aplica, a pesar de estar vigente, o a las que se aplica a pesar de haber cesado de estar vigente. Esto es lo que podríamos llamar ‘vigencia in concreto de la ley’, ya que tal vigencia tiene lugar con relación a situaciones de hecho concretas, prescindiendo de la vigencia abstracta de la norma (...) (p.119 y 120).

Así que, aplicando la doctrina citada al caso in commento, visto que tanto el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo como el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, regulan lo referente a la prescripción de las acciones para reclamar las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, es decir, tienen igual ámbito de aplicación, con base al principio universalmente admitido “lex posterior derogat priori”, esta Sala concluye señalando que el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, fue tácitamente derogado.

Ahora bien, la entrada en vigor de una nueva ley, trae consigo lo que la doctrina ha denominado “colisión de leyes en el tiempo”, todo ello fundado…en que generalmente el ámbito temporal de vigencia y el ámbito temporal de eficacia no coinciden perfectamente, produciéndose entre ambos disociaciones... En este sentido, la Sala Constitucional de este m.T. en sentencia N° 1807 de fecha 03 de julio de 2003, expresó: (…)corresponde a esta Sala, como garante de los principios, garantías y derechos constitucionales, específicamente a la tutela judicial efectiva, recurrir al derecho intertemporal para determinar cual de las normas sobre prescripción de la acción de infortunios laborales (la anterior o la posterior) debe aplicarse al caso de autos. El derecho intertemporal, es definido por Wolff citado por J.S.C. (1976) (ob. cit.), como “aquel que se propone determinar que norma jurídica, entre dos o más vigentes sucesivamente, debe aplicarse a una relación de la vida real.”. (p. 210).

Sobre el particular, esta Sala de Casación Social en sentencia N° 1 de fecha 9 de febrero de 2000, (Caso: T.V.L.A. de Nieves contra Banco Mercantil, C.A., S.A.C.A., S.A.I.C.A.); en relación con el punto en estudio, sentó las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar ante un conflicto de normas vista la entrada en vigencia de una nueva ley, cuál es la aplicable, que en caso de conflictos suscitados por la entrada en vigencia de una nueva Ley, debe acudirse a las normas de Derecho Intertemporal (…) no se trata de la reapertura de un lapso de prescripción que hubiera transcurrido íntegramente antes de la entrada en vigencia de la nueva normativa, sino de la aplicación inmediata de una norma a una situación que, aunque derivada de un supuesto generado bajo la vigencia del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, aún no había concretado sus efectos jurídicos.

Por tanto, a criterio de esta Sala, tomando como punto de referencia que bajo los postulados del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, la supuesta enfermedad profesional se constató en fecha 27 de febrero de 2004, al practicarse el accionante la resonancia magnética, tal como se señaló ut supra, en virtud del principio tempus regis actum; al aplicar el lapso de prescripción ampliado en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), es decir, de cinco años al terminus a quo, se constata que siendo interpuesta la demanda en fecha 6 de julio de 2006 y notificándose a la demandada el 27 de julio del mismo año, habían transcurrido dos (2) años y cinco (5) meses, lo cual evidencia que no operó el lapso de prescripción…” (destacado del Tribunal)

Visto el criterio anterior que esta sentenciadora comparte a plenitud en perfecta comunión al caso de marras, se evidencia de los autos, que la parte actora le fue diagnosticado otra patología musculo esquelética de miembros

superiores en fecha 07 de diciembre de 2004, ratificado dicho diagnostico, durante el año 2005, hecho este admitido por la demandada, por lo que claro es colegir, vinculado al criterio anterior, que se aplica el lapso de prescripción ampliado en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, de fecha 26 de julio de 2005, es decir, cinco (05) años a partir de la certificación que expide Inpsasel, que fue el 26 de agosto de 2006, por lo que al haber el demandante interpuesto su demanda en fecha 09 de abril de 2007, esta Alzada puntualiza que no se consumó la prescripción de la acción respecto a la enfermedad que padece el actor por la patología musculo esquelética de miembros superiores y que le fue diagnosticada en fecha 07 de diciembre de 2004, ratificado dicho diagnostico, durante el año 2005, certificada por Inpsasel el 26 de agosto de 2006, la cual le ha producido lesión de ligamentos escafo lunar de muñeca derecha, lesión de fibrocartílago triangular muñeca derecha e izquierda, tendinosis con peritindinitis del tendor extensor cubital del carpo en el plano correspondiente a la epífisis distal de cubito muñeca izquierda, síndrome del túnel carpiano a predominio derecho y leve del izquierdo, atrapamiento insipiente del nervio cubital del canal de guyon izquierdo, conforme lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, de fecha 26 de julio de 2005, por lo que no es procedente la defensa de prescripción propuesta por la demandada respecto a esta enfermedad. Así se decide.

Determinado lo antes expuesto, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de confesión formulada por la parte actora, en razón de la impugnación del poder de la demandada. Así se decide.

V

DE LA DECLARATORIA DE CONFESION DE LA DEMANDADA POR IMPUGNACION DEL PODER

Observa quien juzga, que la parte actora impugnó el Poder otorgado por la demandada al Abogado J.A.O., por insuficiencia del mismo, en la Audiencia de Juicio Oral y Pública celebrada en fecha 15/04/2008.

Sobre tal actuación, necesario es traer a colación el criterio diuturno de la Sala de Casación Social, acogido el criterio reiterado de la Sala Constitucional respecto tanto a la oportunidad procesal en que deben producirse las impugnaciones de los instrumentos poder así como la vinculación del Principio Pro Defensa; en tal sentido; en sentencia de

fecha 19 del mes de junio de dos mil siete, bajo Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ en el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo tiene instaurado la ciudadana MARJORY

DEL VALLE A.G., y por cobro de diferencia de prestaciones sociales los ciudadanos J.E.S.G. y M.J.R.B., contra la sociedad mercantil EXPRESOS MÉRIDA C.A., preciso:

Omissis “…En primer lugar, debe forzosamente indicarse que en atención a lo establecido en los artículos 213 y 214 del Código de Procedimiento Civil, aplicados por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien pretenda invocar la nulidad de algún acto procedimental, está compelido a hacerlo en la primera oportunidad en que se haga presente en autos, y si de alguna forma consiente en la realización de la actuación presuntamente nula, no tiene legitimación procesal para impugnar la validez del mismo...”

Visto el criterio anterior que esta Superioridad comparte a plenitud, y, subsumiendo la situación al caso bajo examen, de las actas procesales se desprende que en la primera oportunidad procesal, la instalación de la audiencia preliminar, el apoderado judicial de la parte actora no indicó su contrariedad ni objeto la representación del Abogado J.O., cuando este se adjudicó el carácter de Apoderado Judicial de la demandada con una documental que le confería tal carácter, por lo que debe estimarse que convalidó el presunto vicio de falta de representación que denuncia, aunado a ello, se evidencia igualmente, que el instrumento poder impugnado, cumple con todos los requisitos exigidos en el Artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual resulta a todas luces improcedente la solicitud de la aplicación de la confesión a la demandada formulada por la parte actora. Así se decide.

Determinado lo antes expuesto, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado. Así se decide.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Es menester destacar, que es criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que en una demanda por enfermedad ocupacional, el actor debe alegar y demostrar tanto la enfermedad

como la relación existente entre el estado patológico aducido y el trabajo desempeñado, es decir, la producida en el lugar y tiempo del trabajo, a los fines de que lleve al Juez a la convicción de que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma

medida, es decir, en lo que respecta a la reclamación realizada por la indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; la cual exige en cuanto a la responsabilidad que da lugar al resarcimiento, la comprobación de la culpa del patrono en la materialización del daño, entendida ésta como la conducta intencional, imprudente o negligente, que sin lugar a dudas reflejan una responsabilidad subjetiva, siendo carga del demandante demostrar dichas circunstancias. Así se decide.

En cuanto a la reclamación por lucro cesante corresponde al actor probar el hecho ilícito, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado. Así se decide

En cuanto a la reclamación por daño moral fundamentada en los artículos 1.193 y 1.196 del Código Civil, se subsumen en la llamada teoría del riesgo profesional o responsabilidad objetiva. Así se decide.

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente conforme las reglas de la Sana Crítica, el Principio de la Comunidad de la Prueba y del Principio de la adquisición procesal, ello a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados. Así se declara.

La parte demandante produjo.

Junto al libelo:

1. - Recibos de Pago, Marcado “A-1”. Folio 54. Dicha documental se valora demostrándose que el actor se encuentra activo y se le cancela los beneficios allí contenidos. ASÍ SE DECIDE.-

2. - Certificación del Acta de Informe de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Aragua, Guarico y Apure de I.N.P.S.A.S.E.L., de fecha 12 de Septiembre de 2006, Marcada “B”. folios 55 al 88, Dicha prueba es valorada por esta Alzada, demostrándose solo que el actor no se encontraba sometido a riesgos mayores en las labores que desempeña para la demandada. ASÍ SE DECIDE.-

3. - En cuanto a los Informes Médicos expedido por el Dr. J.C., anexo al libelo de la demanda Marcado “C”,“D” y E . folios 89 al 92. Por cuanto las mismas no fueron ratificadas en su oportunidad, por cuanto son emanadas de terceros, no

   se le otorga valor probatorio conforme lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

4. - Informe médico que riela al folio 93, se le otorga valor probatorio demostrándose la consulta a la cual acudió el actor el 06 de octubre de 2005, ante

   el I.V.S.S, respecto a la patología del actor de los miembros superiores, túnel carpiano. Así se decide.

5. - Informe Médico en copia simple que riela a los folios 94 al 96, se observa que el mismo fue impugnado por la demandada, sin embargo, fue promovido a su vez a través de la prueba de exhibición, por lo que este tribunal se pronunciará mas adelante respecto a su valor probatorio. Así se decide.

6. - Certificación expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (I.N.P.S.A.S.E.L.) de fecha 26 de Agosto de 2006, folios 98 y 99, Marcado “F”. Esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, por cuanto el mismo goza de autenticidad y veracidad en cuanto a su firma y contenido, por ser un documento emanado de funcionarios de la Administración Pública, demostrándose, las lesiones que padece el actor y que le generan una enfermada e incapacidad para su trabajo habitual como operario, con ocasión a labor que desempeña. Así se decide.

5. - Convención Colectiva de Trabajo, anexa al libelo de la demanda, Marcada “G”. La misma fue aceptada por ambas partes, sin embargo, por considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a la alegación y prueba, es procedente su interpretación más no su valoración. Así se decide.

   En el lapso probatorio el demandante produjo:

1. - En cuanto a la Copia del Oficio Nro. 920-06, de fecha 31 de Agosto de 2006, Marcado “1” y del Oficio Nro. 0612-07, emitido por I.N.P.S.A.S.E.L, Marcado “2”, que rielan a los folios 129 y 130, se desechan del proceso por cuanto nada aportan al controvertido. Así se establece.

2. - Informe Médico que riela al folio 131, la misma ya fue valorada al pronunciarse esta Alzada en la defensa de prescripción. Así se decide

3. - En cuanto a los Comprobantes de consultas e Informes médicos: las que rielan a los folios 132 al 141, por cuanto no fueron impugnados por la demandada, son valoradas por este Tribunal, de las mismas se evidencia

   las patologías que padece el actor supra especificado, a partir del año 2004. Así se decide. En cuanto a las documentales que rielan a los folios 143 al 167 y los cursantes a los folios 169 al 179, se observa que las mismas fueron impugnadas por la demandada en el acto de evacuación de pruebas,

   no constando que el promoverte obrara conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ni tampoco su ratificación por parte de terceros que las suscribe, por lo que se desechan del proceso. ASI SE DECIDE. En cuanto a las documental que riela al folio 168 correspondiente a una hoja de consulta, se desecha del proceso por cuanto nada aporta al controvertido. Así se decide.

4. - EXHIBICION DE DOCUMENTOS.

   La parte actora solicitó conforme al Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la exhibición del original del oficio que le remitiera la Dra. V.G., jefe del Departamento Médico de la demandada, de fecha 01 de diciembre de 2005, que se promovió en copia simple como prueba, así como todos los recaudos que tiene dicho departamento relacionados con la enfermedad ocupacional del actor. Observa quien juzga que en la forma en que fue promovida dicha prueba, solo por lo que respecta a la conminación de la Juez a-quo de que la demandada debía exhibir “Todos los recaudos que reposan en el departamento médico de la empresa, relaciones con la enfermedad del Ciudadano R.J.M., la misma no debió ser admitida por la recurrida, por cuanto no llena los extremos exigidos del artículo 82 de la ley adjetiva procesal. Así se establece. Visto que la demandada exhibió el original dicho informe que riela a los folios 94 al 99, se le confiere valor probatorio demostrándose que recoge la evolución en la enfermedad que este tiene diagnosticada en el año 2004 relacionada con la patología musculo esquelética de sus miembros superiores. Así se decide.

   La Demandada produjo:

1. - INVOCA EL MERITO DE LOS AUTOS:

   El mérito favorable de las actas del expediente. Al respecto observa esta Alzada, que no es un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de la adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, ese Tribunal considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Así se establece.

2. - DOCUMENTALES:

1. - Solicitud de Empleo, de fecha 05 de Enero de 2001, Marcada “1”. Folio 183. No se le otorga valor probatorio ya que nada aporta a los hechos controvertidos, por lo que se desecha del proceso. ASI SE DECIDE.-

2. - Planilla de advertencia o notificaciones de riesgo, Marcada “2”. Folio 184. Se le da valor probatorio por cuanto de la misma se evidencia el conocimiento por parte del actor de los riesgos o de los distintos agentes a los cuales puede estar expuesto en el cumplimiento de sus labores. ASI SE DECIDE.-

3. - Registro de Asegurado presentado por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), folios 185 y 186. Se le confiere valor probatorio en virtud que de la misma se observa la inscripción del actor por parte de la empresa en el referido Instituto Nacional de los Seguros Sociales. ASI SE DECIDE.-

4. - En cuanto a las Planillas de Control de Asistencia a formación, folio 187, se desecha por cuanto nada aporta al controvertido. Así se establece.

5. - Certificados otorgados al trabajador relacionados con la formación en técnicas de control de riesgos, folios 188 y 189. Se le confiere valor probatorio por cuanto del mismo se evidencia la asistencia del ciudadano R.M. al Curso de Técnicas de Control de Riesgos y el cumplimiento por parte de la empresa NESTLE DE VENEZUELA, C.A., en la inducción al Curso de Técnicas de Control de Riesgos. ASI SE DECIDE.-

3. - INFORMES

   De conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se ordenó oficiar, a la ASOCIACIÓN DE TAE KWON DO DEL ESTADO ARAGUA, quien en respuesta al oficio No. 3.958-07, de fecha 29 de Enero del 2008, hizo constar que el ciudadano R.J.M.C., Titular de la Cédula de Identidad No. 12.853.371 no ha practicado ni practica TAE KWON DO, así como tampoco perteneció a esta Asociación como miembro o atleta; y visto que la misma nada aporta al controvertido, se desecha del proceso. ASI SE DECIDE.-

4. - TESTIMONIALES

   En relación a la prueba testimonial de los ciudadanos: D.C. y R.R., los mismos no comparecieron a la respectiva audiencia de juicio tal como lo establece el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por lo cual se declaro desierto dicho acto y en consecuencia nada hay que valorar sobre los mismos. ASI SE DECIDE.-

   No hay más pruebas que valorar.

   Del examen conjunto de las actas, verifica esta Alzada, quedó evidenciado que al actor, le fue diagnosticada al actor en fecha 07 de diciembre de 2004, patología musculo esquelética de miembros superiores, que le ha producido lesión de ligamentos escafo lunar de muñeca derecha, lesión de fibrocartílago triangular muñeca derecha e izquierda, tendinosis con peritindinitis del tendor extensor cubital del carpo en el plano correspondiente a la epífisis distal de cubito muñeca izquierda, síndrome del túnel carpiano a predominio derecho y leve del izquierdo, atrapamiento insipiente del nervio cubital del canal de guyon izquierdo, la cual requiere nueva intervención quirúrgica, ratificado dicho diagnostico, durante el año 2005, según se evidencia tanto de la Certificación emanada de Inpsasel que corre inserta a los folios 98 al 99, como del Informe Médico que riela a los folios 94 al 99, que recoge su evolución, los cuales fueron valorados por este Tribunal. Evidenciándose igualmente, que dichas lesiones se produjeron con ocasión al trabajo desempeñado por el actor para la demandada como operario. Así se decide.

   Determinado lo anterior, debe esta Alzada puntualizar, que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, vigente desde julio de 2005, en su artículo 130 crea un régimen indemnizatorio especial totalmente independiente del régimen indemnizatorio común regulado por la Ley Orgánica del Trabajo, y el establecido en la Ley del Seguro Social. Aparece igualmente, como de una naturaleza diferente a las indemnizaciones por hecho ilícito las reguladas por el Derecho Civil, alusivas en el artículo 129 eiusdem.

   La responsabilidad civil en su forma tradicional, indemniza el daño al mismo tiempo que tiende a sancionar a quien lo causa y a actuar como elemento preventivo para que no se incurra en la acción dañosa.

   Establecido lo anterior, debe puntualizar esta Superioridad que la doctrina ha señalado que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, no atiende en general a la reparación del daño sufrido por el trabajador. En principio, toda infracción a las obligaciones en materia de salud y seguridad laboral, debe considerarse imputable al patrono, pues es quien tiene la facultad de dirigir la faena del trabajador y el deber de vigilar las condiciones materiales y formales en las cuales se presta el servicio. La obligación patronal de pagar surge cuando se dan las situaciones de hecho contempladas en los artículos 129 y 130 (Numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 6) de la citada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, con las excepciones de Ley.

   El artículo 131 eiusdem, tipifica a su vez un delito, sin embargo, no es necesario que se incurra en un delito, para que nazca la obligación de pagar la prestación indemnizatoria prevista en el citado artículo 130. Sobre el particular, la doctrina ha destacado que para que se configure el delito se requiere un elemento subjetivo claramente definido, esto es, que el patrono actúe a sabiendas que los trabajadores corren peligro.

   En cambio, para que se conforme la obligación legal de pagar la prestación indemnizatoria, es suficiente con que se den las situaciones de hecho, por ejemplo, que la causa de la lesión o muerte del trabajador, haya sido consecuencia del incumplimiento de cualquiera de las obligaciones impuestas por la ley al empleador.

   En el caso concreto, esta Alzada aprecia con fundamento a lo demostrado en autos, que el demandante no tiene derecho a la indemnización solicitada y establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ya que no probó que la patología musculo esquelética de miembros superiores del hoy accionante, se produjo con ocasión a una conducta negligente, imprudente del patrono, el cual, según las pruebas que cursan en autos, adiestró e instruyó al actor para la prestación de sus servicios y le notificó de los riesgos en los términos previstos en la citada Ley, así como en otras disposiciones reglamentarias y siendo que, la empresa demandada cumplió con los deberes establecidos en el artículo 56, numerales 3 y 4, para ello, corresponde al accionante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, y valora esta Alzada, que de las pruebas de autos, no emergen elementos de convicción con relación a que la demandada haya inobservado las medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Así se decide.

   De manera que, no habiendo quedado demostrado el incumplimiento de la normativa contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, ni otras normas de seguridad y prevención, y aún cuando puede considerarse demostrado en autos, con los informes médicos consignados y la certificación de Inpsasel, la existencia o el padecimiento por parte del actor, del estado patológico o lesión; y visto que no fue acreditado en autos la responsabilidad subjetiva del empleador, y en tal sentido el acaecimiento de un hecho ilícito, concluye esta Superioridad que es improcedente la indemnización reclamada, según las previsiones del Artículo 130 de la citada Ley. Así se decide.

   Determinado lo anterior y, con relación al lucro cesante demandado, cabe

   señalar, que la procedencia de tales indemnizaciones –las cuales implican una

   reparación adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislación del trabajo–tiene como presupuesto que el daño causado se derive de un hecho ilícito del patrono, por tanto, visto que no fue acreditado en autos la responsabilidad subjetiva del empleador en tal sentido el acaecimiento de un hecho ilícito y , aunado a que el actor se encuentra activo en la empresa, es imperativo concluir la improcedencia del resarcimiento demandado. Así se decide.

   En lo atinente al daño moral, se observa que las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo están contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo, “De los infortunios en el trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores.

   De manera que, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fueren relevantes las condiciones en que se haya producido el mismo.

   Además, debe acotar esta Superioridad, que el trabajador que sufre una enfermedad ocupacional puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, receptada en nuestra Ley Orgánica del Trabajo, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo, indemnización que en este caso se considera procedente e insuficiente el monto condenado por la recurrida, dado los efectos y consecuencias de las lesiones que padece el actor, por cuanto es evidente que el trabajador necesita otra operación, rehabilitaciones y medicamentos, obligatorio para su total recuperación, cuyo monto es estimado por esta Alzada, luego de la ponderación de las siguientes circunstancias:

   1) La entidad del daño sufrido. De los autos puede precisarse el grado de discapacidad que posee el reclamante, con las limitaciones para el trabajo

   como operario que implique alta exigencia física, como levantar, halar, empujar cargas pesadas y movimientos repetitivos de sus manos, que impide desempeñarse en las labores como operario que venía realizando antes de la ocurrencia de la enfermedad ocupacional en virtud de la patología musculo esquelética de miembros superiores, que le ha producido lesión de ligamentos escafo lunar de muñeca derecha, lesión de fibrocartílago triangular muñeca derecha e izquierda, tendinosis con peritindinitis del tendor extensor cubital del carpo en el plano correspondiente a la epífisis distal de cubito muñeca izquierda, síndrome del túnel carpiano a predominio derecho y leve del izquierdo, atrapamiento insipiente del nervio cubital del canal de guyon izquierdo.

   2) La importancia tanto del daño físico como del daño psíquico. En cuanto al daño físico se evidencia de las pruebas analizadas que presenta una sintomatología constante producto de la enfermedad ocupacional, las cuales traen como consecuencia un menoscabo de su vida normal desde el punto de vista laboral y social que afecta su psiquis, pues también es claro que debe someterse a otra intervención quirúgica.

   3) La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura. Se evidencia de las actas del expediente que éste se desempeñaba como operador, que su nivel de instrucción es Secundaria, y su grupo familiar no está demostrado, ni se desprende de las actas.

   4) Grado de participación de la víctima. Se considera que no hay ningún indicio que indique ánimo del demandante en querer contraer la enfermedad ocupacional que padece.

   5) Grado de culpabilidad de la accionada. En el caso que se examina debe concluirse que no quedó demostrada la responsabilidad directa e inmediata del patrono en el acaecimiento de la enfermedad ocupacional.

   6) Las posibles atenuantes a favor de la empresa demandada. Consta en autos que la empresa informo al trabajador de los Riesgos en el Trabajo, lo instruyó y colaboró en sus evaluaciones médicas. El Trabajador está asegurado en el seguro social.

   7) Capacidad económica de la accionada: Conforme al objeto social que desarrolla la demandada, es una empresa que se mantiene estable comercialmente y con suficiencia económica a los fines de la indemnización que será acordada.

   Ahora bien, verificado los aspectos antes indicados, se considera como retribución satisfactoria para el accionante, con miras a todos los demás aspectos

   a.a.p.l. indemnización por daño moral en la cantidad de CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. F. 40.000,00). Así se declara.

   Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido, y de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se condena la indexación de la cantidad ordenada a pagar, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1°) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2°) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de decreto de la ejecución y hasta la fecha en la cual será pagado este concepto. Así se decide.

   Por las razones anteriormente expuestas, se declara parcialmente con lugar la apelación ejercida por la parte demandada, parcialmente con lugar la apelación ejercida por la parte actora y parcialmente con lugar la demanda interpuesta en la presente causa. Así se decide.

   VII

   D E C I S I Ó N

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR las apelaciones ejercidas tanto por las parte actora como por la parte demandada, en contra de la decisión definitiva dictada en fecha 28 de mayo de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, en consecuencia, SE MODIFICA, la anterior decisión, en los términos antes expuestos. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano R.J.M.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-12.853.371 contra la sociedad mercantil NESTLE DE VENEZUELA S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la

   Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de Junio de 1957, bajo el No. 23, Tomo 22-A, y en consecuencia SE CONDENA, a

   la demandada, antes identificada, a cancelarle al actor la cantidad de CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. F. 40.000,00), por concepto de daño moral. TERCERO: Al no haber vencimiento total, no hay condenatoria en costas.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el presente asunto al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, a los fines legales consiguientes.

   Remítase copia certificada de la presente decisión a la Juez Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción, para su conocimiento y control.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay a los 15 días del mes de octubre de 2008. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   LA JUEZA SUPERIOR,

   A.M.G.

   LA SECRETARIA,

   ABOG. K.G.T.

   En esta misma fecha, siendo las 12:00 m. se publicó y registró la anterior sentencia.

   LA SECRETARIA,

   ABOG. K.G.T.

   DP11-R-2008-000181

   AMG/kg