Decisión nº 441-06 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 8 de Noviembre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA TERCERA

Maracaibo, 08 de noviembre de 2006

196° y 147°

DECISION N° 441-06

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: D.C.L..

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada C.E.P., en su carácter de Fiscal Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de la decisión N° 039-06, dictada en fecha 20 de septiembre de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera unipersonal, mediante la cual se decretó el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano R.N.M., de la comisión del delito de Violencia Física, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, cometido en perjuicio de la ciudadana A.M..

Recibida la Causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el recurso interpuesto en fecha 19 de octubre, cuyo tratamiento es de apelación de decisión interlocutoria con fuerza definitiva, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:

1. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   La representación Fiscal Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, abogada C.E.P., fundamentó el presente medio de impugnación en los siguientes términos:

   Denuncia la accionante, la violación de la ley por errónea aplicación del artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que el Juez incurrió en la violación de la ley, toda vez que el día 20-09-06, siendo la fecha fijada para la celebración de la audiencia oral, el Tribunal a quo realizó un acto privado de audiencia de conciliación, señalando que el Juez en dicho acto instó al imputado y a la víctima a conciliarse para resolver el conflicto de manera amistosa sin llegar a la celebración de un juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 34 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, alegando además que en la mencionada audiencia se determinó que por haber producido la extinción de la acción penal lo ajustado a derecho era decretar el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente señala, que es errónea la afirmación del Juez de Juicio cuando indica que el artículo 258 de la Constitución Nacional lo faculta para resolver conflictos de cualquier controversia por cualquiera de las vías de resolución de conflictos, considerando como una de esas vías la establecida en el artículo 34 de la referida ley especial, manifestando la Vindicta Pública que sólo se refiere a la justicia de paz en la comunidad.

   Continúa manifestando la recurrente, que la citada norma legal establece que el receptor de la denuncia procurará la conciliación de las partes convocando a ambas para una gestión conciliatoria, además que en la Sentencia N° 972, dictada en fecha 09-05-06, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se establece que el órgano receptor de la denuncia debe realizar la gestión conciliatoria; toda vez que el control de la conducta violenta a través de su enjuiciamiento es objeto del p.p., así como comunicar al Ministerio Público las resultas de la misma y las diligencias que con el carácter de urgente y necesarias hubiere practicado, señalando igualmente dicha sentencia que el Ministerio Público sustanciará la investigación penal de conformidad con las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, determinando si procede la solicitud de desestimación de la denuncia ante el Juez, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la acusación.

   Arguye además, que en el caso bajo examen el imputado fue aprehendido en forma fragrante el día 15-05-06, por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Maracaibo, por lesionar a su concubina, remitiendo ésta instancia las diligencias practicadas al Ministerio Público quien lo presentó ante el Juez Undécimo de Control, solicitando la imposición de las medidas cautelares sustitutivas previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y el procedimiento abreviado, en virtud de lo establecido en el artículo 36 de la ley especial, remitiéndose la causa al Juzgado Quinto de Juicio quien fijó audiencia oral y pública para el día 17-07-06.

   Finamente alega la recurrente, que al Juez de Juicio que no correspondía celebrar la audiencia de conciliación realizada, ya que solo debía fijar y celebrar el juicio oral y público, y de acuerdo a las pruebas presentadas dictar la respectiva sentencia absolutoria o condenatoria.

   PETITORIO: La recurrente solicita se declare con lugar el presente medio de impugnación, se anule la decisión apelada y se ordene la celebración del juicio oral ante otro Juzgado.

2. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN:

   La defensa de actas ejercida por el abogado A.P., Defensor Público Trigésimo Penal Ordinario e Indígena del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dio contestación al presente medio de impugnación en los siguientes términos:

   Aduce la defensa, que el ciudadano R.N. fue presentado ante el Juez de Control en fecha 16-05-06, quien le decretó medida cautelar sustitutiva de libertad y ordenó tramitar la causa por el procedimiento abreviado, siendo remitida la misma al Juzgado de Juicio, observando el Juzgador a quo que el Ministerio Público no celebró la audiencia de conciliación, establecida en el artículo 34 de la Ley sobre la Violencia contra a Mujer y la Familia, la cual a criterio de la defensa era de obligatorio cumplimiento, además de ser ratificada dicha obligatoriedad en la Sentencia N° 972, de fecha 09-05-06, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se establece que le corresponde al órgano receptor de la denuncia realizar la gestión conciliatoria de las partes, y en caso de ser dicho órgano receptor diferente al Ministerio Público debe celebrar la gestión conciliatoria y comunicar al despacho fiscal.

   Continúa señalado quien contesta, que no es excusa el hecho de que la Vindicta Pública alegue que no celebró dicho acto por no haber fungido como órgano receptor de la denuncia, toda vez que quien recepciona la denuncia está en el deber de realizar el referido acto. Igualmente, alega que si no se efectúa el acto de conciliación se cercena el derecho que tienen las partes de hacer uso de un modo alternativo de resolución de conflicto y poder cumplir con el verdadero fin de la ley, aunado al hecho de considerar la defensa que es ilógico celebrar un juicio por violencia física ya que la víctima y el imputado están viviendo juntos. A tales efectos, cita el contenido de los artículos 21, 49 y 285 de la Constitución Nacional.

   PRUEBAS: La defensa promueve como prueba en su escrito, copia de la causa.

   PETITORIO: Solicita quien contesta, se declare sin lugar el presente medio de impugnación y se “ratifique” la decisión recurrida.

3. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la N° 039-06, dictada en fecha 20 de septiembre de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera unipersonal, mediante la cual se declaró la extinción de la acción penal y decretó el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano R.N.M., por la comisión del delito de Violencia Física, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, cometido en perjuicio de la ciudadana A.M.; conforme a lo establecido en el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la accionante en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   Denuncia la accionante, la violación de la ley por errónea aplicación del artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que el Juez incurrió en la violación de la ley, toda vez que el día 20-09-06, siendo la fecha fijada para la celebración de la audiencia oral, el Tribunal de Juicio realizó un acto privado de audiencia de conciliación, señalando que el Juez en dicho acto instó al imputado y a la víctima a conciliarse para resolver el conflicto de manera amistosa sin llegar a la celebración de un juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 34 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, alegando además que en la mencionada audiencia se determinó que por haber producido la extinción de la acción penal lo ajustado a derecho era decretar el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, esta Sala estima pertinente traer a colación el contenido del artículo 34, de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, disposición legal denunciada por la Vindicta Pública, relativa a la gestión conciliatoria, el cual es del siguiente tenor:

   Artículo 34. Gestión conciliatoria. Según la naturaleza de los hechos el receptor de la denuncia procurará la conciliación de las partes, para lo cual convocará a una audiencia de conciliación dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la recepción de la denuncia.

   En caso de no haber conciliación, no realizarse la audiencia, o en caso de reincidencia, si el receptor de la denuncia no es el tribunal que conocerá de la causa, el órgano receptor le enviará las actuaciones dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes

   .

   Al comentar la norma legal antes transcrita, la doctrina ha dejado asentado:

   …Otro aspecto relacionado con la audiencia conciliatoria, es la necesidad de presencia de las partes involucradas. En efecto, si bien el primer aparte del artículo 34 de la ya citada ley de violencia intrafamiliar establece la posibilidad de “no realizarse la audiencia”, dicha expresión debe atender a situaciones distintas a la falta de comparecencia de alguna de las partes, pues la ausencia de una de ellas acarrea la imposibilidad de efectuarse la conciliación y su consiguiente diferimiento (…omissis…)

   Finalmente, respecto a la audiencia de conciliación, se debe aclarar que es el órgano receptor de la denuncia quien la debe procurar y de no haber sido posible conciliar, por no haberse realizado la audiencia por las causas ya mencionadas, o por haber reincidido el denunciado en los mismos hechos, entonces corresponderá únicamente la solicitud del procedimiento abreviado ante el tribunal que conocerá de la causa, donde no será posible el replanteamiento de una nueva audiencia de conciliación.

   …Se entenderá no realizada la audiencia, cuando el órgano receptor ha procurado la asistencia de las partes en dos oportunidades y una de ellas o ambas no asisten. También se entenderá no realizada la audiencia cuando el receptor de la denuncia estime que los hechos son de tal gravedad, que no debe procurar la conciliación pues el asunto debe resolverse siguiendo el procedimiento penal ordinario. Se entenderá que el hecho es grave cuando la violencia ejercida haya comprometido la vida o la libertad sexual de la víctima, o ésta haya sido peligrosamente afectada por la violencia psicológica.

   Se entenderá que el agresor ha reincidido, cuando, con independencia de que el miembro de la familia afectado sea el mismo, dentro del transcurso de un año haya cometido el mismo hecho u otro diferente, pero relacionado con los delitos establecidos en esta ley. En estos casos el Ministerio Público, una vez recibidas las actuaciones del órgano receptor, dirigirá la investigación por todos los hechos. No se podrá procurar la conciliación en caso de reincidencia

   (Negrillas de esta Sala), (Rionero y Bustillos, “El P.P.. Instituciones Fundamentales”. Valencia-Caracas-Venezuela, Vadell Hermanos. 2006. p.p: 138 y 141).

   En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 972, dictada en fecha 09-05-06, estableció:

   …Ahora bien, no comparte la Sala la interpretación que realizó la parte actora. Así la gestión conciliatoria a que hace referencia la ley sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia sí es obligatoria, de hecho, es esa la finalidad de ese procedimiento previo ante el órgano receptor de la denuncia, pues el control de la conducta violenta a través de su enjuiciamiento será objeto del p.p. y no de esta etapa previa…Evidentemente, durante esa audiencia conciliatoria, que es de obligatoria celebración dentro de la treinta y seis (36) horas siguientes a la recepción de la denuncia, el supuesto agresor podrá defenderse de inmediato contra ésta y podrá hacer valer los argumentos y pruebas que considere pertinentes en contra de la medida que sea acordada y con fundamento en ellas, el órgano receptor de la denuncia podría incluso, en esa misma audiencia, revocar, o por el contrario ratificar, la medida cautelar que haya sido previamente acordada…

   Además y paralelamente a la tramitación de ese procedimiento conciliatorio, ya antes se señaló en ese fallo que dentro de las doce (12) horas siguientes a la recepción de la denuncia, el órgano receptor deberá comunicar de su existencia al Ministerio Público, el cual dará inicio, de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal, a la fase de investigación de la acción penal, la cual posteriormente se seguirá, según los artículos 36 y 37 de la Ley sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, por el procedimiento abreviado que regula el Título II, Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal (si se trata de delitos) o bien por el procedimiento que recoge el Título VI, Libro Tercero del mismo Código (en caso de faltas)…

   (Negrillas de la Sala).

   De la norma, doctrina y jurisprudencia antes citadas, se desprende que en los casos de los delitos de violencia contra la mujer y/o la familia, una vez interpuesta la denuncia el receptor de ésta tramitará lo concerniente para lograr la conciliación entre las partes, convocando a una audiencia de conciliación que tendrá lugar dentro de las treinta y seis horas siguientes al recibo de la denuncia. Igualmente, por vía jurisprudencial la Sala Constitucional del M.T.d.J. ha dejado asentado de manera directa que la audiencia conciliatoria en los casos de tales delitos la misma es de carácter obligatorio, por la cual es necesario que el órgano receptor de la denuncia interpuesta fije la referida audiencia. Es de indicarse, que en el caso de producirse la gestión conciliatoria las actuaciones sólo quedan en el marco administrativo, esto es no llega al conocimiento del órgano jurisdiccional, así como en el supuesto de no lograrse la conciliación de las partes, si interviene el mismo y la causa sigue su curso legal.

   En torno a lo anterior, es preciso señalar que en el caso bajo estudio de la revisión realizada tanto a las actas que integran la presente incidencia de apelación y de la decisión recurrida; se observa que antes de emitirse el fallo apelado no existían diligencias tendientes a convocarse la gestión conciliatoria, por lo tanto no podía entenderse que la misma no se había realizado ante el órgano receptor, sin que pudiese subsumirse tal circunstancia en los casos antes citados, éstos son: 1) haberse procurado la asistencia de las partes en dos oportunidades y una de ellas o ambas no asisten y 2) el receptor de la denuncia estime que los hechos son de tal gravedad, que no debe procurar la conciliación pues el asunto debe resolverse siguiendo el procedimiento penal establecido, siendo el caso que al recibir la denuncia los funcionarios adscritos a la Policía Municipal del Estado Zulia (Polimaracaibo), los mismos no convocaron a la gestión conciliatoria la cual como ya se estableció anteriormente es de carácter obligatorio, sólo remitieron al Ministerio Público las actuaciones pertinentes quien procedió a presentar al imputado ante el Juez de Control, decretando éste medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad y ordenó proseguir la causa por el procedimiento abreviado, tal y como lo establece la ley especial que rige la materia de violencia familiar, por lo tanto, en el caso de marras era necesario que el Juez a quo al advertir tal circunstancia ordenara la remisión de las actuaciones a dicho órgano auxiliar de la administración de justicia penal, con el propósito de darle cumplimento a la gestión conciliatoria contenida en el artículo 34 de la Ley sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia.

   Siguiendo en este orden de ideas, este Tribunal Colegiado estima pertinente señalar que a tenor de lo preceptuado en el primer aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede retrotraerse la causa al estado que el órgano receptor de la denuncia interpuesta por la ciudadana A.M. (Polimaracaibo) convoque a la audiencia de conciliación conforme lo establece el artículo 34 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, toda vez que tal circunstancia causa un grave perjuicio para el imputado ya que puede generarse un conflicto en el seno familiar pudiendo levantarse animadversión entre las partes ya conciliadas, ello es así tomando en consideración el contenido del numeral 3 del artículo 2 de la citada ley especial, que establece como derecho tutelado por la ley la protección de la familia y de cada uno de sus miembros, sin que la actuación judicial aquí denunciada subvirtiera el procedimiento preceptuado en los delitos de violencia familiar el cual constituye una formalidad, no obstante es necesario recordar que en nuestra legislación aún cuando se deben observar ciertas formalidades este principio coexiste con el principio antiformalista del proceso (que atiende al fin último del mismo, cual es la búsqueda de la verdad procesal) establecido en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, donde la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 289/2002, dictada en fecha 7 de marzo de 2002, Caso: Agencia F.P., delimitó las facultades del Juez Constitucional cuando esté en presencia de ellos. Determinando la referida Sala, lo siguiente:

   ...La justicia constituye uno de los fines propios del Estado Venezolano, conforme lo estatuye el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fin que realiza a través del proceso, como un instrumento fundamental.

   El propio Texto Constitucional se ha encargado de desarrollar las garantías y principios que deben imperar en todo proceso, dentro de las cuales se encuentran las garantías de una justicia “sin formalismos o reposiciones inútiles” o la del no sacrificio de la justicia por “la omisión de formalidades no esenciales”, previstas expresamente en sus artículos 26 y 257.

   De allí que, por mandato constitucional, el principio de la informalidad del proceso se constituye en una de sus características esenciales.

   (Omissis)

   A la par del derecho del justiciable a obtener un pronunciamiento de fondo, el propio ordenamiento jurídico ha establecido una serie de formalidades que pueden concluir con la terminación anormal del proceso, ya que el juez puede constatar que la irregularidad formal se erige como un obstáculo para la prosecución del proceso.

   Así, el juez puede constatar el incumplimiento de alguna formalidad y desestimar o inadmitir la pretensión de alguna de las partes, sin que ello se traduzca, en principio, en una violación al derecho a la tutela judicial efectiva, ya que esas formalidades han sido establecidas como una protección de la integridad objetiva del procedimiento.

   Pero no todo incumplimiento de alguna formalidad puede conducir a la desestimación o inadmisión de la pretensión, ya que para ello el juez debe previamente analizar: a) la finalidad legítima que pretende lograse en el proceso con esa formalidad; b) constatar que esté legalmente establecida, c) que no exista posibilidad de convalidarla; d) que exista proporcionalidad entre la consecuencia jurídica de su incumplimiento y el rechazo de la pretensión. (resaltado de la Sala)

   Solamente cuando el juez haya verificado que no se cumplan con los elementos antes descritos es que debe contraponer el incumplimiento de la formalidad con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, específicamente de acceso a la justicia, para desechar o inadmitir la pretensión del justiciable y en caso de dudas interpretarse a favor del accionante, ello en cumplimiento del principio del pro actione

   ...”

   Del contenido de la sentencia del M.T. citada, puede evidenciarse que las formalidades son necesarias y deben cumplirse, y que si en el desarrollo de un proceso se observa alguna irregularidad el Juez debe detenerse a constatar si la misma se ha constituido en un obstáculo para la prosecución del proceso o no, y de acuerdo a la decisión in commento debe analizarse lo siguiente:

   1. La finalidad legítima que pretende lograrse en el proceso con esa formalidad: En el caso de marras, lo que se pretende lograr con esta formalidad es la conciliación de las partes, observándose que si se logró.

   2. Constatar que esté legalmente establecida: Ciertamente la obligatoriedad de la audiencia de conciliación se encuentra establecida en el artículo 34 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, y se denota que se dio cumplimiento a este precepto normativo, aún cuando fue en una oportunidad procesal distinta (tal como se observa de la decisión recurrida).

   3. Que no exista posibilidad de convalidarla: Se cumplió efectivamente con la gestión conciliatoria, como medio alternativo a la solución de conflicto (art. 258, parte in fine, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

   4. Que exista proporcionalidad entre la consecuencia jurídica de su incumplimiento y el rechazo de la pretensión: Se observa equilibrio en la administración de justicia al realizar el acto impugnado, toda vez que no se violentan derechos esenciales y se cumple con el fin perseguido por la ley que regula la materia, como lo es la protección a la familia.

   Por su parte, la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 01884, dictada en fecha 03-10-2000, Exp. N° 0869, señaló:

   Esta Sala en diferentes oportunidades ha señalado que derivado de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no se produjo un simple cambio en la denominación y estructura de este M.T. de la República sino que, se creó un nuevo Tribunal, se establecieron reglas diferentes en cuanto al gobierno y administración de todo el sistema judicial, y lo más importante el Estado y sus instituciones se impregnaron de valores y principios que han significado un cambio fundamental tanto en el origen como en la forma de administrar Justicia.

   En efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 253 del texto fundamental, la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se imparte en nombre de la República. A su vez la Justicia constituye un elemento existencial del Estado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 2 ejusdem; y un fin esencial de éste, de acuerdo a lo previsto en el artículo 3 de la Carta Magna.

   En consecuencia, cuando el Estado se califica como de Derecho y de Justicia y establece como valor superior de su ordenamiento jurídico a la Justicia y la preeminencia de los derechos fundamentales, no está haciendo más que resaltar que los órganos del Poder Público -y en especial el sistema judicial- deben inexorablemente hacer prelar una noción de justicia material por sobre las formas y tecnicismos, propios de una legalidad formal que ciertamente ha tenido que ceder frente a la nueva c.d.E..

   Y esta noción de Justicia material adquiere especial significación en el fértil campo de los procesos judiciales en los que el derecho a la defensa y debido proceso (artículo 49 del texto fundamental), la búsqueda de la verdad como elemento consustancial a la Justicia, en los que no se sacrificará ésta por la omisión de formalidades no esenciales (artículo 257), y el entendimiento de que el acceso a la Justicia es para que el ciudadano haga valer sus derechos y pueda obtener una tutela efectiva de ellos de manera expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26), conforman una cosmovisión de Estado justo, del justiciable como elemento protagónico de la democracia, y del deber ineludible que tienen los operadores u operarios del Poder Judicial de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores y principios constitucionales.

   Todo esto nos lleva a que el proceso deja de ser un laberinto, con trabas y obstáculos, donde el Juez es un simple espectador de argucias y estrategias, y se convierte en un instrumento viable para la paz social y el bien común. Esto reafirma al proceso y al derecho procesal como un área jurídica que forma parte del derecho público y que está íntimamente vinculada a la sensibilidad social.

   En consecuencia, al cambiar el rol del Estado y de la sociedad, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Juez y el proceso pasan a ser elementos esenciales en la conformación de un Estado de Justicia

   .

   Así también, la doctrina ha propuesto dos criterios para determinar cuando una formalidad no es esencial, a saber:

   ...1) Cuando la forma procesal establecida en la ley y omitida en un proceso no signifique la violación del derecho de defensa de la parte contraria; si la forma no disminuye o menoscaba los derechos procesales de las partes, puede decirse que estamos en presencia de una formalidad no esencial;

   2) Cuando la forma procesal omitida no signifique un quebrantamiento del orden público legal o constitucional, entendido esto como aquellas instituciones que marcan los valores, principios y creencias de un pueblo en una comunidad determinada...

   (ORTIZ-ORTIZ, Rafael. Teoría General del Proceso. Caracas. Editorial Frónesis. 2004. p. 448).

   En torno a lo anterior, esta Sala determina que en el caso sub examine tal circunstancia denunciada por la apelante, no constituye una formalidad esencial ya que la gestión conciliatoria constituye un derecho que le asiste al imputado en los tipos penales establecidos en la citada ley especial, y el no realizarla conlleva a la vulneración de la garantía constitucional del debido proceso y por ende del derecho a la defensa el cual a tenor de lo preceptuado en el artículo 49 Constitucional, se aplica a todas las actuaciones judiciales y administrativas y más aún sería negarle la posibilidad a la familia de resolver sus conflictos.

   Ahora bien, quienes aquí deciden consideran que ciertamente en la fase de juicio no era la oportunidad procesal correspondiente para efectuarse la gestión conciliatoria, no obstante ello este Tribunal de Alzada determina como positiva dicha gestión conciliatoria, toda vez que las partes de común acuerdo asumieron la misma, que fue realizada por el Juez de Juicio bajo los argumentos del artículo 258 Constitucional y que la Vindicta Pública en su medio recursivo alegara que es errónea tal afirmación del Juez cuando indica que la mencionada disposición constitucional lo faculta para resolver conflictos de cualquier controversia por cualquiera de las vías de resolución de conflictos, pues según su opinión eso es competencia de los Jueces de Paz, considerando como una de esas vías la establecida en el artículo 34 de la referida ley especial. En tal sentido, quienes aquí deciden estiman necesario traer a colación el contenido del artículo 258 de la Constitución Nacional, que a la letra dice:

   Artículo 258. La ley organizará la justicia de paz en las comunidades. Los jueces de paz serán elegidos por votación universal, secreta y directa, conforme a la ley. La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos

   (Negrillas de la Sala).

   A la par, es pertinente señalar el criterio sustentado al respecto por la Sala Político Administrativa del M.T. de la República, en Sentencia N° 00575, dictada en fecha 29-03-01, Exp. N° 16369, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, el cual esta Sala comparte, siendo el mismo:

   De conformidad con los principios constitucionales que orientan la labor de los órganos encargados de administrar justicia, ésta debe impartirse y estimarse como un hecho democrático y social, siendo que, corresponde al Poder Judicial, fungir como factor de equilibrio entre los Poderes del Estado y los intereses particulares.

   En ese mismo sentido, al resultar enmarcada la labor judicial dentro del devenir de un proceso judicial, no puede menos que ser, este último, un espacio propicio para salvaguardar los derechos constitucionales del libre acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, con base a las reglas de imparcialidad, idoneidad, transparencia, equidad, sin dilaciones indebidas ni formalismos inútiles (Vide. Artículos 26,27 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

   Con lo cual, el elemento teleológico de tales principios procesales, no puede ser distinto a la búsqueda de la justicia material, sólo alcanzable a través de reglas de armonía entre los distintos componentes que conforman la sociedad, para lo cual, la conciliación, mediación y cualquier otra forma de avenimiento o solución alternativa de conflictos bien pueden permitir el allanamiento del tan anhelado equilibrio entre los intereses en disputa, siempre que los mismos no alteren el orden público (Vide. Artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

   Siendo, que al encontrarse semejante procedimiento o iter procedimental, condicionado como está a las reglas cuyo desideratum debe ser la simplificación, uniformidad y eficacia de trámites, se constituye pues el Juez, como ente rector no sólo del proceso, sino más relevante aún, en inmediato protagonista de su deber consustancial de fomentar o facilitar formas o mecanismos para allanar el avenimiento entre las posturas controvertidas.

   En ese sentido, el destinatario del último aparte in fine del artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (norma que constitucionaliza los medios alternativos para la resolución de conflictos), cuando consagra que "La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos." no resulta agotado en el legislador como autor de normas generales y abstractas, sino más relevante aún, emplaza a los propios operadores judiciales, por su incuestionable deber de decir el derecho en un caso concreto para dirimir alguna controversia.

   Precisamente, el origen o la noción más básica de todo sistema que aspire impartir justicia proviene de la imposibilidad material de que los controvertidos allanen un arreglo, haciendo forzosa la participación de un tercero desinteresado que sea capaz de disiparla, aún de manera coercitiva. Con lo cual, la promoción de mecanismos de autocomposición por el operador judicial, lejos de significar - como ha sido ampliamente difundido - como "mecanismos excepcionales de terminación de causas", debería constituirse en el comienzo o inicio de todo proceso de cognición o avocamiento (lato sensu)

   (Negrillas y subrayado nuestras).

   De lo anterior se colige, que es contrario a lo denunciado por el Ministerio Público ya que no es errónea la afirmación del Juez de Juicio cuando indica que el artículo 258 de la Constitución Nacional lo faculta para resolver conflictos de cualquier controversia, ya que el espíritu, propósito y razón de la norma constitucional, así lo consagra, recordando quienes aquí deciden, que en virtud de la referida disposición Constitucional se instaura en nuestra legislación medios alternativos para la solución de conflictos, entre los que destacan el arbitraje, la conciliación y la mediación, para lograr con dicha política penal alternativa, la mínima intervención del derecho penal, como lo refiere la doctrina al indicar que:

   La propuesta es dentro de lo posible, una justicia participativa, o intervenciones mediadoras, y de tipo restaurativo voluntarias y con garantías iguales a las del sistema penal y penitenciario

   (Aniyar de Castro, Lola. “Resumen Gráfico del Pensamiento Criminológico y su Reflejo Institucional, de la Criminología Clásica a la Criminología de los Derechos Humanos”. Ediciones Nuevo Siglo. C.A., p: 166).

   En tal sentido, se observa que para los tipos penales establecidos en la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, se prevé la realización de la gestión conciliatoria, así como su obligatoriedad establecida por vía jurisprudencial -fuente directa de nuestro Derecho Positivo-, la cual fue efectuada por el Juez de Juicio -atendiendo a la finalidad de los procesos, que es impartir justicia-, al advertir su no realización que debió hacerse en la fase administrativa, esto es, de actuaciones previas al conocimiento del Juez, y que debió haberse realizado, donde una vez efectuada la misma en caso de no lograse un acuerdo sí pasaban las actuaciones al conocimiento del Juez.

   Así las cosas, este Tribunal de Alzada de las consideraciones precedentes estima como oportuna la gestión conciliatoria efectuada por el Juez de Juicio, aún y cuando no era la oportunidad procesal correspondiente; no obstante ello, se observa que el mismo al realizarla alegó que la conciliación constituía una causa de extinción de la acción penal y, por ende, conllevaba al sobreseimiento de la causa, lo cual conforme a lo preceptuado en el artículo 48 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las causas de extinción de la acción penal, no se consagra la conciliación lograda entre las partes como una de dichas causales, por lo tanto no procede el sobreseimiento de la causa por extinción de la acción penal, así como tampoco se subsume en alguna de las otras causales de sobreseimiento indicadas en el artículo 318 de referido texto adjetivo penal. Por lo tanto, los integrantes de este Tribunal Colegiado consideran que lo procedente en el caso bajo examen era la homologación de la conciliación por parte del Juez de Juicio. En consecuencia, este Tribunal de Alzada considera que le asiste parcialmente la razón a la accionante sólo en cuanto a la improcedencia del sobreseimiento dictado en la presente causa, más no así en relación a la gestión conciliatoria efectuada por el Juez que dictó el fallo apelado, lo que conlleva a esta Sala a revocar como en efecto se hace, la decisión impugnada, en relación únicamente al Sobreseimiento decretado, ordenando al Juez de Juicio proceder a homologar la conciliación efectuada entre los ciudadanos R.N.M. y A.M. en la presente causa. Y así se decide.

   De lo anterior se concluye, que en el caso bajo examen debe ser declarado parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada C.E.P., en su carácter de Fiscal Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y por vía de consecuencia, revocar la decisión N° 039-06, dictada en fecha 20 de septiembre de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera unipersonal, mediante la cual se decretó el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano R.N.M., de la comisión del delito de Violencia Física, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, cometido en perjuicio de la ciudadana A.M., ordena al Juez a quo homologar la conciliación efectuada entre los ciudadanos R.N.M. y A.M.. Y así se decide.

   DECISION

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada C.E.P., en su carácter de Fiscal Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: REVOCA en relación únicamente al Sobreseimiento decretado, la decisión N° 039-06, dictada en fecha 20 de septiembre de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera unipersonal. TERCERO: ORDENA al Juez a quo homologar la conciliación efectuada entre los ciudadanos R.N.M. y A.M..

   QUEDA ASI DECLARADO PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y REVOCADA LA DECISION APELADA.

   Publíquese y Regístrese.

   LA JUEZA PRESIDENTA,

   L.R.D.I.

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   D.C.L.R.C.O.

   Ponente

   LA SECRETARIA,

   L.M.P.

   En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 441-06.

   LA SECRETARIA,

   L.M.P.

   Causa Nº 3Aa3409-06

   DCL/lpg.-