Decisión nº 0074 de Tribunal Superior del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 22 de Junio de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL TRABAJO DEL NUEVO RÉGIMEN COMO DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS

195° y 146°

I

DETERMINACION DE LAS PARTES Y DE SUS APODEREADOS

DEMANDANTE: R.P.S., venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de Identidad N° V.-11.712.259

APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDANTE L.O., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 19.164

DEMANDADO Sociedad Mercantil, PANAMCO DE VENEZUELA, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil originariamente inscrita bajo la denominación de EMBOTELLADORA COCA-COLA Y HIT DE VENEZUELA, en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de Septiembre de 1996, bajo el No.51, Tomo 462-A y que cambiara su denominación a la actual, según consta de documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 03 de Junio de 1997, bajo el No.59, Tomo 295-A, sucesora a titulo universal de EMBOTELLADORA BARINAS, S.A, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Primera Circunscripción Judicial, en fecha 23 de Diciembre de 1957, bajo el No.32, Tomo 36-A, por virtud de la fusión por incorporación acordada en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de “PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.”, celebrada el 01/07/1999, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 23/07/1999, bajo el No.4, Tomo 204-A; y por la Asamblea General Extraordinaria de accionistas de EMBOTELLADORA BARINAS, S.A., celebrada el día 01/07/1999, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 19/07/1999, bajo el No.33, Tomo 197-A.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDADO P.L., L.F., E.D., A.R., N.A., Kunio Hasuike, E.G., J.A., M.A. y J.F., inscritos en el IPSA bajo los No.26.230, 35.497, 53.795, 24.219, 75.973, 72.979, 17.956, 73.254, 12.076 y 87.157

II

DE LA SENTENCIA APELADA

Obra ante esta alzada, con motivo de la apelación interpuesta por la parte demandada contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo, Transito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, con sede en Barinas, en fecha 24 de Noviembre de 2003, en la cual se declaró CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, intentado por el ciudadano R.P.S., contra PANAMCO DE VENEZUELA. Que corresponde a este Tribunal conocer por supresión de competencia en materia del trabajo al Juzgado Superior Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, conforme Resolución No 2004-00017 de fecha 24 de Noviembre de 2004 emanada del Tribunal Supremo de Justicia, se crea el Circuito Judicial Laboral del estado Barinas, creándose el Tribunal Primero Superior del Trabajo con competencia territorial en todo el estado.

La sentencia recurrida, se fundamento en que el demandado no logro demostrar la naturaleza mercantil de la relación prestacional que desarrollo el actor en su beneficio.

III

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

En fecha 21 de Marzo de 2001 el ciudadano R.P.S. a través de apoderado judicial interpuso demanda por prestaciones sociales contra la empresa EMBOTELLADORA COCA-COLA y HIT DE VENEZUELA, S.A., HOY PANAMCO DE VENEZUELA, señalando que presto servicios previamente como avance independiente y como chofer y vendedor de productos y bebidas gaseosas de la empresa, hasta el día 30 de Noviembre de 2000,fecha en que fue despedido injustificadamente, prestando sus servicios personales en forma ininterrumpida durante 5 años y 2 meses, que devengando un salario promedio de Bs.624.000 mensuales, es decir, Bs.20.800,00 diarios, señala que hasta la fecha no le han sido canceladas sus prestaciones sociales a pesar de haberse efectuado múltiples gestiones de cobranza. Así mismo argumento, que se encontraba subordinado a las ordenes de la empresa, conducía una unidad propiedad de esta, vendía única y exclusivamente productos fabricados por ella, en la zona determinada por la empresa y a los precios que la misma indicara; el mismo cumplía con una jornada previamente establecida de manera continua e ininterrumpida, tenia la obligación de usar un uniforme de la empresa, debía así mismo el extrabajador prestar un reporte diario a la empresa de las ventas, siendo que por imposición de la empresa debía constituir una firma personal, suscribir un contrato de concesión y un comodato para la distribución y venta de los productos refrescantes, siendo estas últimas condiciones la manera de la demandada de encubrir una relación laboral y siendo que se esta en presencia de un contrato de trabajo, y como consecuencia de esta relación de trabajo reclama: corte de cuenta del año 1997: antigüedad Bs. 626.666,40 y compensación por transferencia BS. 313.333,32; antigüedad a partir de junio de 1997 Bs. 4.825.600,00; vacaciones por 5 años de servicios Bs. 2.828.800; utilidades 9.984.000; utilidades fraccionadas Bs. 208.000; 45 domingos de descanso semanal Bs. 1.404.000,00; Salario Retenido 478.000,00 y Días adicionales 98.186,60 solicita le sean calculados los intereses respectivos a estas sumas.

Admitida la demanda, cumplido con los trámites de la citación, la demandada da contestación a la demanda en fecha 05 de Junio de 2001 (F. 38 al 100 ), de la siguiente manera: alega la perención de la instancia y la extinción del proceso de conformidad con el articulo 267 del Código de Procedimiento Civil, por haber transcurrido en exceso el término de treinta (30) días sin que la actora haya dado cumplimiento con las obligaciones que le impone la Ley para lograr la citación de la demandada, seguidamente alega como defensa de fondo la falta de cualidad e interés tanto de los actores como de la demandada para intentar y sostener el juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, fundamentando tal defensa en que el causante de los actores no ha sido trabajador al servicio de PANAMCO y mal puede solicitarse la indemnización de daños por accidente de trabajo, sino que lo que existió fue una relación comercial y/o mercantil que consistía en la compra por parte del demandante, de contado y previa facturación, de diversos productos que le vendía PANAMCO DE VENEZUELA, S.A., estando representada la ganancia del negocio del actor en la diferencia de precio de compra y el precio en el cual revendía dichos productos a sus propios clientes; que el actor es un comerciante independiente y autónomo dedicado a la compra venta de bebidas refrescantes y que las relaciones mercantiles con PANAMCO DE VENEZUELA, S.A., se iniciaron en Enero de 1996 y terminaron el 15 de Marzo de 2000, por voluntad del actor

Seguidamente la demandada argumenta, que el actor haya trabajado previamente, como supuesto avance independiente que en 30 de Septiembre de 1995, haya comenzado a prestar sus servicios como chofer y vendedor y que la demandada sea responsable del pago de derechos laborales; niega y rechaza pormenorizadamente cada uno de los alegatos y conceptos esgrimidos por los actores, fundamentando la negativa de adeudar prestaciones sociales en el hecho que PANAMCO DE VENEZUELA lo que ha celebrado con el actor R.P.S., han sido relaciones mercantiles de compra y venta de bebidas refrescantes, las cuales se estipularon en varios contratos de concesiones. Y seguidamente niega pormenorizadamente cada uno de los alegatos de los actores y sus pretensiones.

IV

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En la oportunidad procesal para presentar los informes de segunda instancia apelante argumenta que la razón de su apelación la fundamenta en: 1.- Que la parte actora no promovió prueba alguna a los fines de demostrar los hechos narrados en el libelo de la demanda 2.- Que su representada promovió y evacuó un cúmulo probatorio importante con el cual demuestra que la relación que existió entre las partes fue de naturaleza comercial. 3.- De las testimoniales de V.R., R.M. y R.B., se evidencia que el actor desarrollaba una actividad mercantil para la empresa demandada. 4.- Adminiculando todas las probanzas, es evidente que existe plena prueba, tanto de la excepción o defensa de falta de cualidad o interés. 5.- Argumento la prescripción de la acción, por cuanto la relación de trabajo finalizo el 15 de Marzo de 2000 y transcurrió con exceso el lapso anual para interponer la demanda

La parte demandante en su escrito de informes, argumenta que la sentencia es ajustada a Derecho, y argumenta: 1.- Que se demostró la existencia de una relación de trabajo; 2.- Que la demandada no logro demostrar, los hechos constitutivos de una relación mercantil entre el actor y el demandante.

V

TRABAZON DE LA LITIS

Trabada así la litis, el limite de la presente controversia radica esencialmente en determinar si la relación que unía al ciudadano R.P.S., con la demandada, es o no de carácter laboral y en consecuencia, si como trabajador le corresponden los conceptos demandados, y al serle opuesta por la demandada la defensa de fondo referida a que la relación que los unió fue de carácter mercantil ha asumido para sí la carga de la prueba, esto es, corresponde a la demandada demostrar los hechos configurativos de la relación mercantil que dice que los unió con el demandante, por cuanto no es un hecho controvertido el que la actora prestaba servicios a la demandada, sino lo controvertido es la naturaleza jurídica de tal prestación, por lo cual atendiendo los principios de la distribución de la carga probatoria corresponde a la demandada demostrar la existencia de los hechos que permitían desvirtuar la relación de trabajo alegada por el actor. Conclusión a la que llega este Tribunal de conformidad con el Artículo 1.354 del Código Civil venezolano vigente, 506 del Código de Procedimiento Civil y 68 Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo, normas bajo cuya vigencia se sustanció el presente procedimiento y conteste con lo previsto 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que contienen el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social

La anterior afirmación se sustenta en los principios de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, el cual es desarrollado por jurisprudencia pacifica y reiterada de la Sala de Casación Social, recogida en Sentencia del 11 de Mayo de 2004 Caso J.R.C.D.S., contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, en la cual se estableció el siguiente criterio:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. (subrayado nuestro)

Así las cosas se hace necesario para esta Juzgador hacer la siguiente consideración, el Articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

Se presumirá la existencia de una relación de de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral

De cuya norma se evidencia la presunción iuris tantum, referida a que establecida la prestación personal del servicio salvo que se trate de la excepción contemplada en la misma norma (razones de orden ético e interés social), se debe considerar existente la relación del trabajo, con todas sus características tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario, haciendo la salvedad que tal presunción admite la posibilidad de desvirtuar la supuesta vinculación laboral dada la inexistencia de alguno de sus elementos constitutivos.

Por su parte, el Artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo define al trabajador como:

la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra

Entendiendo que la prestación personal de los servicios, tal como lo señaló el A quo, no es propia o exclusiva del derecho del trabajo ya que existen situaciones en las cuales se presta el servicio de la manera personal y la misma escapa al ámbito de la Legislación Laboral, como es el caso de los servicios prestados por los profesionales, por lo cual es necesario analizar la prestación de servicios personal adminiculándola con las características de amenidad, dependencia o subordinación y salario, de allí que el Profesor R.A.G. al referirse a la subordinación laboral para determinar la existencia de un contrato de trabajo a dicho:

El contrato de trabajo se perfecciona únicamente, cuando la obligación pactada, cualquiera sea su índole, coarta la libertad personal del obligado para elegir a voluntad las condiciones en que esa obligación ha de ser cumplida con un perfil distinto al tradicional, el contrato de trabajo podría ser definido como un convenio de enajenación temporal del trabajador para obrar por si mismo en cumplimiento de la obligación de trabajar En este sentido puede afirmarse que la limitación a la libertad personal del obligado capaz de imprimir un sello laboral a la relación, no proviene de la obligación en si misma, pues esta podría ser estimada como de carácter civil o mercantil, sino concurrieron tales hechos y circunstancias limitantes de la voluntad personal, de esta manera, la subordinación laboral se muestra como una intensificación de la subordinación inmanente a toda obligación de la cual trasciende hasta el grado de llegar a afectar, duramente la libertad del sujeto físico que ha de cumplirla

(Rafael A.G. citado por el magistrado Omar Alfredo Mora Dias, en la Exposición presentada en Foro Principios Fundamentales del Derecho del Trabajo, según la Doctrina del Tribunal Supremo de Justicia y publicada en la Serie Eventos Nro 6, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas Venezuela 2002, pagina 28) (Subrayado del Tribunal).

Y al ser alegado por el demandado la existencia de una relación mercantil por un comerciante independiente, bajo la figura mercantil de la concesión, es necesario tener presente que el Código de Comercio en su Articulo 10 define como comerciante “los que teniendo capacidad para contratar hacen del comercio su profesión habitual, y las sociedades mercantiles”, por lo cual la doctrina del comercio ha dicho que hacer del comercio su profesión habitual significa hacer actos de comercio repetidos en forma tal que constituya su profesión ordinaria, sin que sea necesario una continuidad no interrumpida, sino la permanente disposición y posibilidad para hacer los actos de comercio y que tales actos constituya los principales medios de sus existencia, y al enumerar los actos de comercio en el mismo Código en el Articulo 2, numeral 1 establece la “ compra, permuta o arrendamiento de cosas muebles, hecha con animo de revenderlas, permutarlas, arrendarlas o subarrendarlas en la misma forma o en otra distinta; y la reventa o permuta de los mismos títulos . . . (sic)” y en relación a la figura mercantil de la concesión o distribución la mas reciente doctrina mercantil ha dicho que se trata de:

… (sic)… contrato de colaboración mercantil, ciertamente atípicos, por virtud de los cuales son empresarios personas físicas o jurídicas, se obliga a comercializar, de manera permanente y en la forma cualitativa y cuantitativamente predeterminada, los bienes producidos por otros empresarios… (sic)…el concesionario conserva su independencia jurídica patrimonial, es un empresario autónomo e independiente y, en consecuencia, el concedente no es responsable de las obligaciones asumidas por el concesionario o distribuidor frente a los terceros que hayan contratado por él … pudiendo resumir las características del contrato de distribución o concesión:

i) Mercantil, tanto desde el punto de vista objetivo como el subjetivo (realización de actos de comercio por un comerciante).

ii) Consensual, ya que se perfecciona con la sola manifestación de voluntad de las partes; y

iii) Sinalagmático, pues estipula derechos y obligaciones para las partes que intervienen: para el concedente la obligación de respetar la exclusividad, el suministro del producto, realizar campañas publicitarias, etcétera. A su vez el distribuidor o concesionario tiene la obligación de distribuir el producto e incrementar las ventas, en las condiciones pactadas… (sic)…

(el paréntesis y el resaltado es de este Tribunal, ver la Fronteras del derecho del Trabajo, análisis critico a la Jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia durante el año 2000, Universidad Católica 2000 El Objeto del Derecho del Trabajo. C.A.C.M. y H.V.P., paginas 77 al 107).

En atención a la doctrina antes expuestas este Tribunal pasa a analizar las pruebas cursantes en autos para poder determinar el caso concreto de la naturaleza laboral o mercantil de la relación jurídica que unió al causante R.P.S. con la empresa PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.

VI

ACERVO PROBATORIO

Pruebas cursantes en autos:

En la etapa probatoria:

Parte demandada:

Invoco el mérito favorable de autos. Advierte el Tribunal que tal prueba perse no es prueba susceptible de valoración. Y así se establece.

Documentales:

1. - Registro de firma Personal del ciudadano R.P.S. (F. 116-120). Documento público que no fue impugnado y le demuestra a este Tribunal que el 11/03/1996, el ciudadano R.P.S. le participo al Registrador Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, de conformidad con el numeral 8, Articulo 19 del Código de Comercio que ha fundado un establecimiento mercantil que gira bajo su sola firma y responsabilidad; en dicha participación, se identifico ante el funcionario mercantil como mayor de edad, comerciante. Y así se aprecia.

2. - Contrato de Concesión privado suscrito entre EMBOTELLADORA BARINAS, S.A. y el ciudadano R.P.S. (F. 121-122).

3. -Contrato de Comodato privado celebrado ente EMBOTELLADORA BARINAS, S.A. y el actor en fecha 02 de enero de 1996, el cual regula la entrega en comodato de una unidad propiedad de la demandada.

4. - Original de instrumento privado, consistente en un anexo de contrato de concesión suscrito entre las partes, de fecha 08 de Enero de 1996 (F.124 y 125).

5. - Correspondencia de fecha 02/01/1.996, suscrita por el ciudadano R.P.S., dirigida a Embotelladora Barinas, C.A. (f.126). Documento privado en original.

6. - Correspondencia de fecha 02/01/1996 (F.127) suscrita por el ciudadano R.P.S..

7. - Correspondencia de fecha 02/01/1996 (F.128) suscrita por R.P., donde se compromete a prestar fianza.

8. - Anexo de Contrato de concesión donde se modifica la cláusula Décima Segunda. (F.129) suscrito por Embotelladora Barinas, S.A. y el actor

9. - Correspondencia de fecha 02/01/1996 dirigida por R.P., en la cual solicita se efectué los estudios de mercado correspondientes (F.130).

Las documentales antes señaladas fueron desconocidas por la parte demandante, tal como se evidencia según diligencia de fecha 19 de Junio de 2001, correspondiendo al promovente de las mismas, proponer la prueba de cotejo de conformidad con el articulo 445 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido, de la revisión de las actas procesales no se evidencia que el demandado haya cumplido con la carga procesal de demostrar que el demandante suscribió los mencionados instrumentos, en tal sentido acogiéndose a la motivación del sentenciador de instancia, se desechan las documentales antes indicadas. Así se decide

Informes:

- De conformidad a lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solita se oficie a:

.- Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a fin de que informe si el ciudadano R.P.S. esta inscrito en este organismo como patrono o empresa. El tipo de actividad que declaro al momento de la inscripción, la fecha de inscripción y si inscribió algún trabajador a sus servicios. Se recibe respuesta en fecha 27/06/2002, en la cual se informa que el ciudadano R.P., no se encuentra afiliado ni como patrono ni como trabajador.

- Ministerio de Finanzas, Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria Región Los Andes a fin de que informe si R.P., esta inscrito en el registro de Contribuyentes que pagan impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, si esta inscrito con el número de RIF V-0-11.712.259-6 y NIT-0166163706. Respuesta que no recibida. Y así se aprecia.

-Sociedad mercantil Suministros Industriales (SUMICA). Si conocen a R.P., si este aparece como su cliente y si fue contratada para llevar la contabilidad mercantil ante los distintos organismos públicos y privados relacionados a la actividad mercantil de compra y venta de bebidas refrescantes de R.P. y si este le pagaba por estos servicios. Respuesta recibida en fecha 19 de Julio de 2001 (F.219), informando “…sic…que en sus registro no se encuentra inscrito el ciudadano R.P., pero con cedula de identidad No. V.-11.712.259, aparece registrado el ciudadano E.P.S.. .Es prueba por no ser conducente a demostrar el hecho controvertido es desechada por este tribunal. Y así se aprecia.

-A la Alcaldía del Municipio C.P. en la cual se solicita que informe si el ciudadano R.P., aparece inscrito en el Registro de Contribuyentes por concepto de Industria y Comercio. Respuesta recibida en fecha 19 de Julio de 2001 (F.218), informando que el mencionado ciudadano no aparece inscrito en sus registro. Así se aprecia

.

Testimoniales:

Promueve las testimoniales de los ciudadanos V.R., R.B., I.A., C.P., Á.S., E.M., F.S., Ermindo Briceño, E.C., F.C., R.P. y Zorellys Araviche. De autos se evidencia que solamente rindieron testimoniales los ciudadanos V.R., R.M. y R.B., los cuales no son apreciados por esta alzada, dado las contradicciones en que incurrieron, mas aún son trabajadores de la demandada lo que les impide rendir testimonio con absoluta imparcialidad. Y así se aprecia.

La parte demandante no presento pruebas en la etapa probatoria

Parte Demandante

-Planilla de cálculo de prestaciones sociales emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas. (F.10) esta documental no se aprecia por cuanto ella es el resultado de unos cálculos efectuados por el funcionario que labora en la Inspectoría del Trabajo, conforme a la información dada por el trabajador, y dichos cálculos son a titulo informativo y constituyen las afirmaciones efectuadas por el actor en el libelo y como tal serán objeto de pronunciamiento por parte del sentenciador. Así se aprecia.

-Merito de las actas procesales: esta promoción no constituye un medio probatorio, dado a que se esta refiriendo al principio de comunidad de la prueba. Así se aprecia.

-Promueve los artículos 88,89, 90 y 91 de la Ley Orgánica del Trabajo y 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo. El derecho no se prueba porque goza de la presunción absoluta de conocimiento, de conformidad con el artículo 2 del Código Civil, dado que lo que es objeto de prueba, son las afirmaciones de las partes.

-Promueve la Sentencia de fecha 16 de Marzo de 2000 dictada por la Sala de Casación Social en el caso de F.S.. En este sentido, no son objeto de prueba en el proceso, ya que la misma, constituyen interpretaciones de las normas jurídicas que deben ser tomadas en cuenta por los jueces, siempre y cuando haya similitud en los hechos controvertidos.

-Inspección Judicial. La misma no fue evacuada.

-Instrumentales: consistente en facturas de compraventa de bebidas refrescantes (F.160-169), las cuales al no ser desconocidas tienen pleno valor probatorio, es demostrar que el ciudadano R.P. adquirió de Embotelladora Barinas, C.A productos comercializados por ellos. Así se aprecia.

-Instrumentales que corren al los folios 170 al 186, en las cuales se aprecia un sello húmedo del Banco del Caribe, y por cuanto esta entidad bancaria, es un tercero en la presente causa, era necesario para evacuar adecuadamente la prueba, realizar su ratificación mediante una prueba de informes o una testimonial. En este sentido, por cuanto no fue realizada la mencionada actividad probatoria, se desechan los mismos. Así se aprecia.

-Instrumentales Privadas consistentes certificado otorgado por PANANCO DE VENEZUELA, S.A., al ciudadano R.P. (F.187), donde se evidencia que el actor participo en un taller organizado por la demandada, mas no emerge de el hechos que evidencien una prestación de servicio. Así se aprecia, por cuanto la misma no fue desconocida o impugnada en su oportunidad legal.

VII

CONCLUSIÓN

Revisados los escritos presentados como informes de Segunda instancia, revisado el expediente y el escrito de demanda y de contestación, se observa que la sentencia apelada declaró con lugar la pretensión del actor, este Tribunal señala que el limite de la presente controversia radica si la relación que unía al actor ciudadano R.P.S., con la demandada Panamco de Venezuela era una o no una relación de carácter laboral por cuanto no esta discutido el carácter de los servicios, las partes están contestes en que el señor Paez prestaba actividades para la demandada, solo que esta señala que era una relación mercantil y la parte actora señala que es una relación laboral, en consecuencia la carga de la prueba le corresponde en el caso que nos ocupa a la parte demandada por haberse excepcionado fundamentando su negativa en el hecho de ser una relación de carácter mercantil.

Puntos Previos

La incompetencia expuesta en la argumentación del apelante

El punto expuesto por el apelante, según su decir, incongruente en vista que el tribunal a quo se declara incompetente y a su vez decide la presente causa, al revisar la sentencia el Tribunal observa que el apelante le esta dando un interpretación errada a la declaración dicha por el Tribunal por cuanto lo que se ha señalado es “que al haber una falta de cualidad no procede ningún pago relacionado con las indemnizaciones y conceptos laborales derivados de la relación laboral y ha dicho, el competente para declararlo es el Juez mercantil por cuanto ante el tribunal ha señalado que no hay relación laboral, por lo que no es incongruente la posición del Tribunal de la causa lo que esta es haciéndole es aclararle a los actores que si hubiese un daño que reclamar por el accidente de transito que le causo la muerte al señor Mora debió la vía civil era la que debieron tomar.

DE LA PERENCIÓN ALEGADA

En el escrito de contestación, la parte demandada alega la Perención de la Instancia y la Extinción del proceso de conformidad con el Ordinal 1, del Artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, al considerar que a partir del auto de admisión de la demanda que motiva el juicio, transcurrió en exceso el término de treinta (30) días sin que la parte actora haya cumplido con las obligaciones que le impone la Ley para que sea practicada la citación de la demandada, este Tribunal considera que el Instituto de la Perención de la Instancia tiene su fundamento, por un lado en la presunta intención de las partes de abandonar el proceso, que se muestra en la omisión de todo acto de impulso procesal y de otro lado en el interés público de evitar la pendencia indefinida de los procesos para ahorrar a la administración de justicia cargas innecesarias, y así el Artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, establece tal Instituto como una sanción a la conducta omisiva de las partes, la cual puede inclusive denunciar de oficio el Juez, estableciendo (toda instancia se extingue…(sic)…1) Cuando transcurridos treinta (30) días a contar de la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiere cumplido con las obligaciones que le impone la Ley para que sea practicada la citación del demandado…(sic)…). En el caso de autos, la obligación del actor es suministrar al Tribunal la dirección en que ha de practicarse la citación de la demandada, por cuanto con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no hay obligación de pagar arancel alguno y al observar que el actor ha señalado en su demanda: “(sic)…Solicito que la CITACION se verifique al ciudadano A.G., en su carácter de GERENTE DE PANAMCO DE VENEZUELA, S. A., como representante DEL PATRONO, de conformidad con lo estipulado en la disposición del Artículo 51y 52 de la Ley Orgánica del Trabajo, EN LA SIGUIENTE DIRECCION: CALLES BOLIVAR (HOY AVENIDA INDUSTRIAL), ZONA INDUSTRIAL, EDIFICIO PANAMCO, FRENTE PLANTA ELECTRICA, No. 9-230, BARINAS ESTADO BARINAS. (Folio 6).

Esto es, ha cumplido con la obligación de señalar al Tribunal la dirección donde ha de practicarse su citación, cumplió con su carga procesal, pues las actuaciones subsiguientes correspondientes a la citación de la demandada corresponde íntegramente al Tribunal, pues es el Alguacil del mismo el que debe proceder a la práctica de la citación personal del demandada, razón por la cual el alegato de la perención alegada por la demandada se declara Improcedente. Y así se establece.

LA FALTA DE CUALIDAD E INTERES EN EL ACTOR Y EN LA DEMANDADA PARA INTENTAR Y SOSTENER EL JUICIO.

Alega la demandada para que sea resuelto como Punto Previo al fondo de la sentencia definitiva, la falta de cualidad e interés en el actor y en la demandada para intentar y sostener el juicio, al considerar que las relaciones que mantuvo con el actor son de tipo netamente mercantil y no laboral. Y siendo que la legitimación ad causam (cualidad) constituye junto a las condiciones de la acción un presupuesto procesal que permite a una persona determinada instaurar una querella judicial contra otro sujeto, que se constituye en legitimado pasivo, es decir, accionado o demandado dicha cualidad le viene dada en virtud que han surgido ciertas pretensiones jurídicas reclamables contra el legitimado pasivo, las cuales serán exigidas ante los Tribunales competentes, en contraposición a la falta de cualidad del actor, que le viene dada por la imposibilidad que sujeta al accionado de exigir o reclamar derechos contra el pretendido demandado, en virtud de no existir ningún tipo de interés jurídico entre uno y otro que pueda dar lugar a una reclamación que conlleve a la instauración de un proceso judicial

Así mismo, el maestro L.L. en su obra de Ensayos Jurídicos (Fundación R.G., editorial Jurídico venezolana, Caracas 1.987, Páginas 177-230), señala: la demanda judicial en su inicio está regida por el principio de la bilateralidad de las partes, esto es, un demandante y un demandado y para fijar esta determinación recurrimos a la noción de “cualidad”. Por su parte, para el Tribunal Supremo de Justicia, la cualidad equivale a la legitimación, legitimatio ad causam, que apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material e interés jurídico introvertido como contradictores, alude a quienes tienen derecho por determinación de la ley para que en su condición de demandantes se resuelvan sus pretensiones, en consecuencia es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido y el demandado la obligación que se le trata de imputar.

En ese mismo sentido, el autor Devis Echandía afirma que:

… la legitimación es, en realidad, un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda, entendiendo el concepto en su verdadero sentido; es decir, que sea procedente la sentencia de fondo. Forma parte de la fundamentación de la demanda en sentido general, pero si falta es más apropiado decir que ésta es improcedente, porque así se da mejor idea de la situación jurídica que se presenta; no procede entonces resolver sobre la existencia del derecho o relación jurídica material, y el juez debe limitarse a declarar que esta inhibido para hacerlo. Y se debe hablar de demanda infundada, cuando no se prueba el derecho material alegado o cuando aparezca una excepción perentoria que lo desvirtúe o extinga

. (Ver H.D.E.. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Editorial Temis. Bogota. 1.961. Pág. 539).

Por lo cual el interés es la medida de la acción y así el Artículo 16 del Código de Procedimiento Civil Venezolano señala: “…para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual…”

Y al advertir que tal defensa de falta de cualidad e interés se fundamenta en el mismo argumento esgrimido como defensa de fondo alegada como hecho excepcionante de la pretensión de los actores, esto es, el que la relación que unió al actor R.P.S., con la demandada Panamco de Venezuela, S. A., fue una relación mercantil no laboral, consistente en la compra por parte del demandante de contado, y previa facturación, de diversos productos que le vendía Panamco de Venezuela, S. A. estando presentada la ganancia del negocio del actor en la diferencia entre el precio de compra y el precio en la cual el revendía dichos productos a sus clientes, pudiendo comprar tales productos el mismo o los empleados que tuviere en las oportunidades y en el horario que considerará conveniente, corriendo con el riesgo de las cosas compradas, desempeñándose como un comerciante autónomo, este Tribunal con vista a los alegatos de las partes y a las pruebas cursantes en autos, así como atendiendo los principios que rigen el derecho laboral y el principio de libre contratación y libre comercio analiza si en la presente causa la relación personal que unió al actor con la hoy demandada es de naturaleza laboral o de naturaleza mercantil.

Así como se señalo ut supra, el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo establece la presunción de la existencia de la relación de trabajo entre quién presta un servicio personal y quién lo recibe, exceptuando los casos en que se presten tales servicios con propósitos distintos de los de la relación de trabajo, presunción iuris tantum, es decir, que admite que se demuestre la existencia de algún hecho o conjunto de hechos capaz de desvirtuar la existencia de una relación de trabajo con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario.

AL FONDO

La demandada pide al tribunal se pronuncie sobre la falta de cualidad esgrimida por ella al momento de contestar la demanda, el tribunal adminiculado con lo expuesto en el capitulo anterior, considera que la falta de cualidad para el caso que nos ocupa a sido planteada como una defensa de fondo, y el Tribunal debe determinar luego de la revisión de las pruebas si hay o no relación laboral, de las pruebas cursantes en autos el tribunal, observa que la demandada no ha logrado demostrar y ni desvirtuar la presunción de laboralidad, ya que al haber admitido que existe una prestación de servicio de naturaleza mercantil, debió durante el proceso demostrarla. En ese sentido, la copia certificada del registro mercantil, en el que se señala que el señor R.P.S. constituyó una firma personal, no es suficiente para que se le catalogue como comerciante, es necesario que actué como tal, llevando una contabilidad, cancelado los impuestos.

En efecto, al quedar desechados del proceso los contratos de concesión y sus respectivos anexos, así como las documentales que corren a los folios ________ por cuanto al haber sido desconocidos tempestivamente, debio el demandado haber promovido la prueba de cotejo. Ciertamente, esta inactividad procesal, trae como consecuencia que dichas instrumentales queden fuera de las pruebas del proceso, y en consecuencia dejan sin sustrato el argumento de la existencia de una relación de naturaleza mercantil.

Además del informe presentado por el Seniat, la cual es una oficina administrativa pública, por lo cual los documentos emitidos por ella se presumen que son ciertos, hasta que se demuestre lo contrario, y en el se evidencia que el Seniat a señalado “que el señor R.P., realizaba la correspondiente declaración del impuesto al consumo suntuario y ventas al mayor desde 1995 al año 2000” de esta actividad de hacer la declaración y pagar este rubro, este informe a juicio de esta alzada constituye un indicio que el actor efectuaba es demostrativo de que este ciudadano efectuaba actividades comerciales.

De estas y el restante de cúmulo de pruebas cursantes en autos, no fue demostrado por la demandada que la actividad realizada por el causante era una actividad mercantil y por tanto, se mantiene incólume la presunción de existencia de relación laboral. Así se establece

Tal y como se dijo anteriormente, es criterio generalizado de los Tribunales del Trabajo del País que el demandado, al momento de contestar la demanda debe, además de rechazar con claridad todos y cada uno de los alegatos formulados por el actor, fundamentar la negativa y, si fuera el caso, alegar los hechos que crea conveniente, es decir, que no solo con que el demandado rechace y niegue pura y simplemente los hechos invocados por el actor, sino explicar al Juez de la causa los hechos en que se funda tal negativa, so pena de incurrir en uno de los supuestos de admisión de los hechos narrados en el libelo de la demanda. Sin embargo, tal admisión de los hechos planteados en el libelo, no trae como consecuencia procesal que el juez ordene el pago todos los conceptos reclamados, ya que siempre será necesario que el demandado no haya probado nada y sea procedente en derecho la reclamación

.

Una vez establecido lo anterior, pasa el esta alzada a verificar la cuantificación de los conceptos reclamados, dejando establecido que los siguiente hechos han quedado establecidos, por cuanto el demandado al momento de contestar la demanda no motivo la negativa de los mismos:

La relación de trabajo.

Fecha de Ingreso: 30/09/1995

Fecha de Egreso: 31/11/200

Tiempo de Servicio: 5 meses, 2 días

Causa de Terminación de la relación de trabajo: despido injustificado.

Salario Normal promedio: Bs.20.800,00 bolívares diarios

Durante la relación de trabajo no le fueron cancelados ningún concepto laboral.

INDEMNIZACIÓNES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 666 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO:

Según lo establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su literal “a”, para el pago de esta indemnización de antigüedad establecida con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada en el año 1990, se debe tomar en cuenta además de otros factores: a) la antigüedad del trabajador para el momento de entrada en vigencia de la Ley , junio de 1997; y b) el salario normal devengado por el trabajador para el 31 de mayo de 1997.

Como ya se ha expresado el trabajador comenzó a prestar sus servicios personales para la demandada, y para la entrada en vigencia de la nueva Ley, en fecha 17 de junio de 1997, el trabajador tenía una antigüedad de 1 año, 9 meses, por lo que se debe calcular esta indemnización en base a 2 años de antigüedad.

Asimismo, el actor alega en su escrito que su salario normal para la fecha es de Bs. 10.444,44. En este sentido, la demandada en su escrito de contestación al fondo de la demanda, únicamente se limitó a negar en forma pura y simple los salarios alegados por el actor, por lo que en consecuencia este sentenciador tomará en cuenta el salario alegado por el actor en su libelo de demanda. Así se declara.

Una vez establecidas estas consideraciones, solo se debe multiplicar, según lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, la antigüedad del trabajador por 60 días, y el resultado multiplicado por el salario alegado, y el resultado es lo que le corresponde al trabajador por este concepto.

30 días x 2 años= 60 días

10.444,44 salario diario x 60 días= 626.666,40

Es por todos estas razones que la demandada debe pagar al actor la cantidad de Bs. 626.666,40, por concepto de indemnización de antigüedad prevista en el literal “a” del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo Así se declara.

Igualmente, según lo establecido en el precitado artículo, en su literal “b” para el pago de la compensación por transferencia se debe tomar en cuenta, además de otros factores: a) Los años completos de labores del trabajador dentro de la empresa; y b) El salario normal devengado por el trabajador para el mes de diciembre de 1996.

Como ya se ha expresado, el trabajador comenzó a prestar sus servicios personales para la demandada en fecha 18 de agosto de 1996, y para la entrada en vigencia de la nueva Ley, en fecha 17 de junio de 1997, el trabajador tenia una antigüedad de 11 meses, 19 días. En tal sentido, señala este sentenciador que conforme a lo dispuesto en el literal “b” del articulo 666 de la ley Orgánica del Trabajo este beneficio como lo es la compensación por transferencia debe cancelarse con el salario devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996. En cuanto a los años de servicio se calcularan con un equivalente de 30 días por cada año efectivo de servicio, no tomando en consideración las fracciones de los meses de servicio.

Asimismo el actor alega que el salario normal devengado para el mes de diciembre de 1996 era de Bs. 10.444,44 diario. En su escrito de contestación al fondo de la demanda, el patrono se limito a negar pura y simplemente los salarios.

Una vez establecidos estas consideraciones, solo se debe multiplicar, la cantidad de años completos de labores del trabajador dentro de la empresa al 31 de diciembre de 1996 por 30 días, y el resultado multiplicado por el salario normal alegado y es lo que corresponde al trabajador por compensación por transferencia.

30 días x 01 años = 30 días

10.444,44 salario diario x 30 días = 313.333,32

Es por todas estas razones que la demandada debe pagar al actor la cantidad de Bs. 313.333,32 por concepto de compensación de transferencia prevista en el literal “b” del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.

INTERESES SOBRE LOS MONTOS:

Aun y cuando este concepto no fue solicitado, el articulo 668 eiusdem, establece la forma en que debe de ser cancelada estas indemnizaciones.

Según la sumatoria de los conceptos de Indemnización de Antigüedad y Compensación por Transferencias ya establecidos nos resulta la cantidad de Bs. 939.999,99

De conformidad con lo establecido del artículo 668 Eiusdem, la anterior cantidad debió ser pagada por el patrono en un plazo no mayor de 05 años contados a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, en las condiciones establecidas en el literal “a” del mismo artículo.

Ahora bien, por cuanto esta cantidad no fue cancelada al trabajador, al finalizar la relación de trabajo en el año 2000 y de conformidad con el artículo 669 LOT, la mencionada deuda se entiende de plazo vencido.

Por tal razón se ordena realizar una Experticia Complementaria del fallo a los fines de establecer los intereses devengados por los conceptos de indemnización por antigüedad y por compensación por transferencia, desde el día 30 de Noviembre del año 2000 hasta el día de realizar la experticia, los cuales deberán calcularse en base a la tasa activa determinada por en Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los 6 principales Bancos Comerciales y Universales del País. Así se declara.

VACACIONES VENCIDAS

El demandante reclama de conformidad con el artículo 219 LOT por este concepto, la cantidad de 136 días.

Para decidir sobre la procedencia de este concepto, el trabajador laboro para el demando durante 5 años y 2 meses, por tanto, se le adeudan 5 periodos vacacionales íntegros. Empero, por el simple hecho de resultar admitido la falta de pago de este concepto, dado que en la contestación de la demanda se fundamento la no procedencia del mismo en la inexistencia de la relación laboral, punto este ya resuelto; ello no implica que se admita la cuantificación plasmada por el actor, ya que la misma es imprecisa y se limita a reclamar una cantidad de días que exceden con creces lo mínimo concedido por nuestro legislador, sin indicar la operación aritmética que justifique su petitum, ni las razones de hecho y de derecho para el reclamo del concepto, ni la fuente legal, reglamentaria o convencional en la cual se sustente su reclamo.

De esta manera, esta alzada ordena cancelar este concepto con base a lo establecido en el artículo 219 LOT y 223, que establece que Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. Adicionalmente, el patrono pagará al trabajador en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año a partir de la vigencia de esta Ley hasta un total de veintiún (21) días de salario, debiéndose calcular dicho concepto con el ultimo salario normal, que fue establecido en la suma de Bs.20.800,00 diarios.

Con base a lo anterior, se discrimina en el siguiente cuadro, los días que corresponde por este concepto, periodo a periodo, correspondiente al trabajador un total 130 días que multiplicados por el salario normal de Bs.20800,00 nos da la suma de Bs.2.704.000,00

PERIODO VACACIONES

BONO

VACACIONAL SALARIO TOTALES

1995-1996 15 7 20.800,00

1996-1997 16 8 20.800,00

1997-1998 17 9 20.800,00

1998-1999 18 10 20.800,00

1999-2000 19 11 20.800,00

85 45 20.800,00 2.704000,00

Así mismo este sentenciador debe dejar establecido, la incidencia que genera el bono vacacional en el salario del trabajador, el cual resulta de multiplicar los días que corresponden por este concepto a partir del año 1997 hasta que finalizo la relación, por el ultimo salario normal (Bs.20.800,00) para luego se dividido entre 360 días

Año 1997

8 d x 20.800,00 Bs. /360d = 462,22 Bolívares diarios

Año 1998

9 d x 20.800,00 Bs. /360d = 520 Bolívares diarios

Año 1999

10 d x 20.800,00 Bs. /360d = 577,77 Bolívares diarios

Año 2000

11 d x 20.800,00 Bs. /360d = 635,55 Bolívares diarios

VACACIONES FRACCIONADAS

Por tener una relación de trabajo de 5 años y 2 meses, de conformidad con el articulo 225 LOT trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 de esta Ley, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido.

En este sentido, si el trabajador hubiere laborado el año integro, le correspondiese 20 días de salario normal por concepto de vacaciones y 12 días por concepto de bono vacacional, en consecuencia luego de dividir la sumatoria de ambos conceptos, entre 12 meses y este resultado ser multiplicado por los meses de servicio, que en el presente caso son 2, nos da la siguiente formula:

Vacación Fraccionada= 32d /12 X 2

32 d /12 m X 2= 5,33 días

Ahora este resultado se debe multiplicar por el salario normal (Bs.20.800,00), nos da la suma que se ordena cancelar, la cual es Bs.110.933,33. Así se decide.

UTILIDADES

El demandante reclama por este concepto, la cantidad de 480 días que multiplicados por el salario normal de Bs.20.800,00, nos da una suma equivalente a Bs.9.984.000,00.

Es el planteamiento de la pretensión de la parte lo que determina los límites de su reclamación. En este sentido, este tribunal debe dejar por sentado que conforme ha quedar establecido la relación laboral, se entiende por admitido el hecho de la falta de pago de las utilidades reclamadas durante toda la relación laboral, mas no la cuantificación plasmada por el actor, ya que la misma es imprecisa y se limita a reclamar una cantidad de días que exceden con creces lo mínimo concedido por nuestro legislador, sin indicar la operación aritmética que justifique su petitum, ni las razones de hecho y de derecho para el reclamo del concepto

Este sentenciador considera necesario indicar que la Ley Orgánica del Trabajo establece en el capitulo III del Titulo III tres mecanismos para lograr que el trabajador obtenga una participación en las ganancias obtenidas en la empresa durante un ejercicio económico: a) la distribución de hasta un 15% de las ganancias liquidas obtenidas en un ejercicio económica entre los trabajadores de la empresa, sujetándose esta distribución a la realización de una operación aritmética prevista en el articulo 179 ejusdem; b) la bonificación de fin de año para aquellos trabajadores que laboren en empresas sin fines de lucro o que obtengan perdidas en un determinado ejercicio económico (artículo 184 ejusdem); y la figura de las utilidades convencionales (articulo 182 ibidem).

Ahora bien, en lo referente al concepto reclamado, este sentenciador considera con base a lo antes expuesto, y por cuanto resulta imposible para este juzgador de alzada con base a las documentales producidas en autos determinar las utilidades generadas a favor del demandante en cada uno de los periodos reclamados, mas aun que de las actas procesales no se desprende la fuente legal, reglamentaria o convencional que sustente lo reclamado, en su defecto ordena el pago de 15 días como bonificación de fin año respecto al concepto de utilidades, para cada uno de los ejercicios económicos, debido a que es lo mínimo que le hubiere correspondido percibir el trabajador conforme a lo previsto en el articulo 182 eiusdem, calculados con base al salario alegado el cual fue establecido correctamente por el sentenciador de instancia en la cantidad de 20.800,00 diarios en tal sentido le corresponden al actor por este concepto la suma de Bs. 1.586.000,00 tal y como se evidencia en el cuadro siguiente:

PERIODO MESES TRABAJADOS DÍAS SALARIO TOTAL

1995 2 2,5 20.800,00 52.000,00

1996 12 15 20.800,00 312.000,00

1997 12 15 20.800,00 312.000,00

1998 12 15 20.800,00 312.000,00

1999 12 15 20.800,00 312.000,00

2000 11 13,75 20.800,00 286.000,00

76,25 20.800,00 1.586.000,00

En lo que respecta a la incidencia que tiene el pago de este concepto en el salario la misma se calcula de la siguiente manera:

Los 15 días que le corresponden al trabajador anualmente, se multiplican por el salario normal y este resultado se divide entre 360 días, para obtener la incidencia diaria, resultado los cálculos así:

15d x 20.800,00 Bs. /360d = 866,66 Bolívares diarios

DETERMINACIÓN DEL SALARIO INTEGRAL

PARA EL CÁLCULO DE LA ANTIGUEDAD

Es necesario determinar el salario, para poder efectuar correctamente los cálculos de indemnización de antigüedad y las indemnizaciones por despido injustificado.

En efecto, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece textualmente lo siguiente:

Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

1) Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.

2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

3) Las provisiones de ropa de trabajo.

4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.

6) El pago de gastos funerarios.

Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.

PARÁGRAFO CUARTO.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

PARÁGRAFO QUINTO.- El patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes.

Artículo 77°.- Salario de base para el cálculo de prestaciones e indemnizaciones: A los efectos de determinar el salario de base para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones de naturaleza laboral, se tomarán en consideración las percepciones salariales que se causen durante el lapso respectivo, aun cuando el pago efectivo no se hubiere verificado dentro del mismo.

Parágrafo Único: Para el cálculo del salario que corresponda por trabajo en día feriado, en los términos del artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entenderá que el salario ordinario es equivalente a la noción de salario normal.

De la norma antes transcrita surge para esta alzada, la obligación de establecer los elementos que integran el salario integral, el cual será el factor de cálculo de los conceptos antes indicados. En este sentido, el mismo se encuentra constituido, por el salario normal y por los siguientes conceptos ordenados a cancelar en esta sentencia: incidencia de bonificación de fin de año, cuyas incidencias en el salario diario fueron establecidas en cada uno de los capítulos donde los mismos fueron calculados.

En este sentido, el salario integral debe ser calculado por periodos

Mes Salario Normal Incidencia Bono

Vacacional Incidencia

Utilidades Salario

Junio 97 20.800 462,22 866,66 22128,88

Julio 97 20.800 462,22 866,66 22128,88

Agosto 97 20.800 462,22 866,66 22128,88

Septiembre 97 20.800 462,22 866,66 22128,88

Octubre 97 20.800 520 866,66 22.186,66

Noviembre 97 20.800 520 866,66 22.186,66

Diciembre 97 20.800 520 866,66 22.186,66

Enero 98 20.800 520 866,66 22.186,66

Febrero98 20.800 520 866,66 22.186,66

Marzo98 20.800 520 866,66 22.186,66

Abril98 20.800 520 866,66 22.186,66

Mayo98 20.800 520 866,66 22.186,66

Junio98 20.800 520 866,66 22.186,66

Julio98 20.800 520 866,66 22.186,66

Agosto98 20.800 520 866,66 22.186,66

Septiembre98 20.800 520 866,66 22.186,66

Octubre98 20.800 577,77 866,66 22.244,43

Noviembre98 20.800 577,77- 866,66 22.244,43

Diciembre98 20.800 577,77 866,66 22.244,43

Enero99 20.800 577,77 866,66 22.244,43

Febrero 99 20.800 577,77 866,66 22.244,43

Marzo 99 20.800 577,77 866,66 22.244,43

Abril 99 20.800 577,77 866,66 22.244,43

Mayo 99 20.800 577,77 866,66 22.244,43

Junio 99 20.800 577,77 866,66 22.244,43

Julio 99 20.800 577,77 866,66 22.244,43

Agosto 99 20.800 577,77 866,66 22.244,43

Septiembre99 20.800 577,77 866,66 22.244,43

Octubre 99 20.800 635,55 866,66 22.302,21

Noviembre 99 20.800 635,55 866,66 22.302,21

Diciembre 99 20.800 635,55 866,66 22.302,21

Enero 00 20.800 635,55 866,66 22.302,21

Febrero 00 20.800 635,55 866,66 22.302,21

Marzo 00 20.800 635,55 866,66 22.302,21

Abril 00 20.800 635,55 866,66 22.302,21

Mayo 00 20.800 635,55 866,66 22.302,21

Junio 00 20.800 635,55 866,66 22.302,21

Julio 00 20.800 635,55 866,66, 22.302,21

Agosto 00 20.800 635,55 866,66 22.302,21

Septiembre 00 20.800 635,55 866,66 22.302,21

Octubre 00 20.800 635,55 866,66 22.302,21

Noviembre 00 20.800 635,55 866,66 22.302,21

ANTIGÜEDAD

El actor reclama por concepto de antigüedad, la cantidad de Bs.4.825.600,00, equivalente a 232 días. Incluyendo los meses por concepto de preaviso omitido.

En este sentido el artículo 108 LOT, establece que

Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta 30 días de salario.

Ahora bien, tomando en consideración que el tiempo de servicio efectivo es de 5 años y 2 meses, al cual habrá que adicionársele los 2 meses por concepto de preaviso omitido, tenemos en consecuencia un tiempo de servicio a los efectos de calculo de 5 años y 4 meses.

En el próximo cuadro, se efectúan los cálculos correspondientes al concepto antigüedad, desde junio de 1997 hasta enero de 2001. En la primera columna se coloca el mes donde se efectúa el calculo, en la segunda los días acreditados, en la tercera el salario integral y en la cuarta el total generado en el mes.

Es de resaltar, que durante el mes de junio de 1997, se acreditan solo 2,5 días por concepto de antigüedad, debido a que la prestación efectiva durante el mismo fue de 15 días.

En consecuencia se ordena cancelar al demandante por este concepto la suma de Bs. 4.781.686,50. Así se decide.

DÍAS ADICIONALES PRESTACION DE ANTIGUEDAD

Se solicita el pago de 6 días adicionales por concepto de prestación de antigüedad, que deben de ser multiplicadados por el salario integral de Bs. 27.271,10.

Los días adicionales, son cancelados a partir del segundo año de servicio en forma acumulativa hasta un máximo de 30 días, tomando como fecha de referencia la de la entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, los 17 de Junio de cada año.

En tal sentido, llegado el momento de efectuar los cálculos se tomara en consideración el salario devengado durante el mes en que se va a efectuar a calcular el beneficio laboral, de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 108 eiusdem.

Con base a lo anterior, el primer pago de este concepto se efectúa a partir Segundo año de entrada en vigencia de la reforma de LOT, es decir, el 17 de Junio de 1999, 17 de Junio 2000, con lo cual le corresponden los 6 días reclamados por el actor. Sin embargo, el cálculo de los mismos se realiza con el salario devengado en los precitados meses y lo cual se plasma en el siguiente cuadro.

OPORTUNIDAD DE PAGO DÍAS SALARIO TOTAL

17/06/1999 2 22.244,43 44.488,86

17/06/2000 4 22.302,21 89208,84

TOTAL 133.697,70

INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO

El actor reclama por este concepto, el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de Ley Orgánica del Trabajo, debido a que como ya fue establecido, el mismo fue objeto de un despido injustificado, por parte del patrono.

En consecuencia se calcula la mencionada indemnización, con base al salario promedio integral calculado con anterioridad y en los siguientes términos:

Indemnización Art.125 eiusdem:

1er. Aparte 150 días x Bs. 22.302,21 = Bs. 3.495.331,50

2do. Aparte 60 días x Bs. 22.302,21 = Bs. 1.338.132,60

Total Bs. 4.833.464,10

Por tanto se ordena cancelar, la suma de Bs.4.833.464,10 por este concepto. Así se decide.

DIAS FERIADOS. DOMINGOS

Reclama el actor de conformidad con el articulo 154 LOT, se le adeuda el equivalente a 9 Domingos trabajados al años durante el tiempo de servicio que presto a la empresa Demandada, lo que equivale a 45 días de salario. En este sentido, de acuerdo a como fue realizada la contestación de la demanda, en la cual no se fundamento los motivos por los cuales no es procedente el pago de este concepto, resulta en consecuencia admitido que se adeuda el mismo.

En este sentido, el trabajar los días domingos y feriados, constituyen prestaciones excepcionales efectuadas por el trabajador y que son un exceso a la jornada de trabajo habitual del trabajador. De esta manera, corresponde al actor detallar los días en que efectivamente laboro y durante la etapa probatoria demostrar dicha afirmación. Por tal motivo, al incumplir el actor con dicha carga procesal se desecha dicho argumento. Así se decide.

SALARIOS RETENIDOS

Argumenta el actor en su libelo, que se le adeuda durante el ultimo año laborado, la suma de Bs. 478.000,00, por concepto de 15.933 cajas de refresco vendidas a Bs.30 cada caja, los cuales se encuentran retenidos.

Sobre lo solicitado, esta alzada considera, que la pretensión de la parte lo que determina los límites de su reclamación. En este sentido, al no determinarse con claridad a que periodo corresponde lo reclamado, al no evidenciarse ni indicar la operación aritmética que justifique su petitum, ni las razones de hecho y de derecho para el reclamo del concepto, mas aun la base jurídica que lo sustente debe este tribunal desechar lo solicitado. Así se declara.

En merito de todo lo antes expuesto, este tribunal se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación intentado contra la sentencia recurrida, modifica la sentencia apelada y declara parcialmente la demanda, y en consecuencia condena a cancelar al actor la suma de Bs14.978.847,00 . Ordenándose realizar experticia complementaria al fallo a los fines de determinar los intereses moratorios que hubieren generado las cantidades condenadas bajo las bases siguientes: a) la ejecutará un único experto designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar y sus honorarios serán cancelados por la parte demandada; b) para los intereses moratorios generados con posterioridad a la vigencia del texto constitucional, el perito se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente; d) el lapso a comprender para su ponderación se sujeta al determinado por la decisión de la primera instancia; e) no operara el sistema de capitalización de los intereses; Igualmente, se ordena la indexación de las cantidades demandadas, excluyéndose los lapsos que jurisprudencialmente se han establecido como no imputables a la parte demandada, por lo que el tribunal encargado de la ejecución, deberá solicitar al Banco Central de Venezuela los índices inflacionarios acaecidos en el país desde la fecha en que se introdujo la demanda y la de la efectiva ejecución del fallo, prescindiendo de actualizar lo correspondiente a los intereses moratorios ordenados. Podrá servirse el tribunal para cumplir con tal mandato de una experticia complementaria al fallo. Así se decide

DECISIÓN

Este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la Apelación formulada por la parte demandada, en fecha 08 de Diciembre de 2003; contra la Sentencia de fecha, 24 de Noviembre del año 2003 dictada por el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo, Transito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

SEGUNDO

SE MODIFICA la Sentencia de fecha 24 de Noviembre del año 2003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo, Transito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Barinas, que declaró: Con lugar la Acción intentada por el ciudadano R.P.S. contra Panamco de Venezuela S.A. y en consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, debiéndose cancelar a la parte actora la suma de Bs. 14.978.847,00. Así mismo, se ordena realizar experticia complementaria al fallo en los términos ante indicados

TERCERO

No hay condenatoria en costas por no resultar totalmente vencida la parte demandada.

Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Barinas, a los veintidós (22) días del mes de Junio del año dos mil cinco (2005). Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada y remítase a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Coordinación, para su respectiva ejecución, por parte de un Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución que por distribución resulte competente.

EL JUEZ

Abg. Jesús Montaner

La Secretaria,

Abg. A.M.

En igual fecha y siendo las 3:20 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, conste

La Secretaria,

Abg. A.M.