Decisión nº KP02-N-2011-000488 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 13 de Agosto de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. KP02-N-2011-000488

En fecha 26 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano R.G.S.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.025, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano R.A.L.C.G., titular de la cédula de identidad Nº 16.900.727, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES) .

En fecha 27 de julio de 2011 se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 01 de agosto de 2011 se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva y se ordenaron las citaciones y notificaciones de conformidad con la Ley, todo lo cual fue librado el 31 de octubre de 2011.

En fecha 12 de diciembre de 2011, la Jueza Temporal S.F.C. se abocó al conocimiento de la presente causa y se acordó dejar transcurrir tres (03) días de despacho para que las partes ejercieran su derecho a la recusación, si lo consideran pertinente.

En fecha 25 de enero de 2012, la Jueza M.Q.B. se abocó nuevamente al conocimiento de la presente causa.

En fecha 29 de marzo de 2012, la abogada N.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.824, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) presentó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 02 de abril de 2012, se dejó constancia del vencimiento del lapso para dar contestación de la demanda. De igual modo, este Tribunal fijó el (5to) día de despacho siguiente para la realización de la audiencia preliminar.

En fecha 13 de abril de 2012, siendo la oportunidad fijada para la audiencia preliminar del presente asunto, se dejó constancia que se presentó por la parte querellante su apoderado judicial el abogado R.G.S.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.025 y por la parte querellada sus apoderadas judiciales las abogadas, N.M.R.D. y A.I.O.C., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 54.825 y 63.363. En dicha audiencia, este Tribunal acordó la apertura del lapso probatorio.

En fecha 23 de abril de 2012, la representación judicial de la parte recurrente presentó escrito de promoción de pruebas. En la misma fecha la representación judicial de la parte querellada presentó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 04 de mayo de 2012, este Juzgado providenció las pruebas presentadas.

Por auto de fecha 13 de julio de 2012, este Tribunal fijó la audiencia definitiva para el quinto (5to) día de despacho siguientes de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Llevado a cabo el trámite procedimental, en fecha 20 de julio de 2012, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del presente asunto, con la presencia de la representación judicial de ambas partes.

En fecha 30 de julio de 2012 se dictó el dispositivo del fallo declarándose sin lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho el para dictar fallo en extenso.

Revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito recibido en fecha 26 de julio de 2011, la representación judicial de la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:

Indicó que el presente caso se trata de un recurso contencioso funcionarial contra el acto administrativo comprendido por la Orden Administrativa número 328-04-2011 de fecha 06 de abril de 2011, en la cual el Director de C.D.d.I.N.d.C. y Educación Socialista (INCES), ciudadano F.M., titular de la cédula de identidad número V.- 11.407.942, destituye al funcionario R.A.l.C.G. venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cedula de identidad N° V-16.900.727, quien ocupaba el cargo de bachiller 1, en el Centro de Formación Socialista J.M., Programa Agrícola, adscrito a la Gerencia Regional Inces Trujillo.

Que en vista a la Disposición Transitoria Primera de la Ley Jurisdicción Contencioso Administrativa, mientras se crean los Tribunales de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en todo el país, los Juzgados Regionales continuarán conociendo de los recursos de nulidad de autoridades estadales donde no existe Tribunal Contencioso.

Que en el presente caso el funcionario estaba adscrito a la Gerencia Regional del Inces Trujillo, correspondiéndole la competencia territorial al Juzgado Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en la ciudad de Barquisimeto Estado Lara.

Que en fecha 12 de enero del año 2009 a través de notificación número 294.000-01769, su representado ingresa a la Administración Pública como funcionario de carrera, específicamente como Secretario III, adscrito a la Planificación de la Gerencia Regional Inces Trujillo, según orden administrativa número 0028-08-40 de fecha 12-01-2009, comenzado cumplir con el referido cargo a partir del 30 de abril del año 2008.

Que posteriormente es trasladado al Centro de Formación Socialista J.M., Programa Agrícola, adscrito a la Gerencia Regional Inces Trujillo y de acuerdo al proceso de reclasificación de los cargos, pasó a ocuparse como Bachiller 1, asignándosele el código personal número 27823, en el programa agrícola en el centro de Formación Socialista J.M., ubicado en la ciudad de Valera, Estado Trujillo.

Que la Gerencia General de Recursos Humanos por orden del ciudadano C.M., en fecha 22 de noviembre del 2010, ordena la apertura de un procedimiento disciplinario en su contra.

Que dichas instrucciones se hacen en vista de que el funcionario R.A.l.C.G., supuestamente se encuentra incurso en las causales de destitución previstas en los números 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que según afirmación de la Gerencia General de Recursos Humanos la apertura del referido procedimiento se justifica por lo siguiente: “En primer Lugar el ciudadano R.A.L.C.G., no se presentó a su jornada laboral los días MARTES 19, MIERCOLES 20 y JUEVES 21 de octubre del año 2010, sin haber informado a su jefe inmediato ni a la División de Recursos Humanos la causa de su inasistencia, a tales efectos se anexa marcado con el número 3) y en original tres actas levantadas por el supervisor inmediato y otra servidora donde se deja constancia que los días 19, 20 y 21 de octubre de 2010 el funcionario R.L.C., no asistió a trabajar; así mismo se anexa marcado con el número 4) original de informe emitido por la jefa de División de Recursos Humanos de fecha Jueves 21 de octubre del 2010 en visita domiciliaria realizada al trabajador objeto de la presente solicitud".

Que es el caso que el ciudadano R.A.l.C.G., se presentó el día viernes “22/10/2010”, con un reposo a la División de Recursos Humanos, no siendo aceptado el mismo, por cuanto se le indicó que el plazo para justificar su inasistencia son dos días después de motivo de la misma, los cuales ya habían transcurrido.

Que “(…) no obstante y luego de haber recibido copia de un escrito dirigido al ciudadano C.M., en su carácter de Gerente de Recursos Humanos, de fecha 25 de octubre del 2010, el cual se anexa en copia simple marcado con el número 5), para "exponer y solicitar recurso de reconsideración contra Amonestación escrita. Así como la negativa a aceptar consignación de Reposo Médico..."la División de Recursos Humanos de Gerencia Regional gestionó la verificación y validación de reposo presentando en copia por el aludido trabajador en el recurso de Reconsideración que según su juicio expone y solicita. (…)”

Que seguidamente se procede a la apertura del expediente disciplinario y se designa a la ciudadana M.A.M., en su condición de Jefe de la División de Recursos Humanos INCES Trujillo, para que proceda a la instrucción del mismo y a la formulación de los cargos según Memorando de fecha “13-12-2010”, número “590.000.211/686”.

Que en fecha 04 de febrero de 2011, se le notifica a su representado de la apertura del procedimiento disciplinario de destitución y en fecha 11 de febrero de 2011 la Jefa de la División de Recurso Humanos procede a formular los cargos al funcionario, fundamentando el mismo en que no se presentó a su jornada de trabajo los días 19, 20, y 21 de octubre de 2010, sin informar a su jefe inmediato ni a la División De Recursos Humanos la causa de su inasistencia.

Que la División de Recursos Humanos, a través de la ciudadana M.A.M., hace una visita domiciliara en día “21-10-2010” a las “2:00 pm”, donde se constató que el ciudadano R.A.l.C.G. estaba en su hogar.

Que el día “22-10-2010” cuando el funcionario se presenta a la división de Recursos Humanos , para entregar el reposo médico, el mismo no fue aceptado.

Que esta División en vista al recurso de reconsideración interpuesto por el funcionario ante la amonestación escrita a que fue sometido, procedió a verificar y validar la copia del reposo presentado en el referido recurso de reconsideración por lo que en fecha “27-01-2011” se le remitió oficio a la Directora del Hospital J.M.G., para su correspondiente validación.

Que en repuesta al oficio antes señalado, el Instituto querellado remitió el Oficio número RMES-2010 NRO.230, de fecha 04 de noviembre de 2010, donde se le informa que después de revisar el “Kardez” se constató que el mencionado ciudadano no tiene historia clínica en dicho centro asistencial y con respecto al reposo médico se habló personalmente con el “Dr. Cabrita” y dijo que ese reposo no lo había elaborado él, ya que la firma del médico en número de registro no es correcta, que con respecto al sello personal éste se le extravió.

Que adicionalmente el médico “F.C.”, Médico Residente de post-grado, del “Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales Hospital J.M.G.”, emite una comunicación donde anexa su verdadera firma y número de matrícula.

Que los hechos antes señalados constituyen causales de destitución establecidas en el artículo 86, numeral 9 de la ley del Estatuto de la Función Pública por “abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos", por haber faltado a su trabajo en los días “19-10-2010”, “20-10-2010” y “21-10-2010” y la causal prevista en el aludido artículo 86, numeral 6, por "Falta de Probidad"; por haber hecho uso de un reposo médico falso.

Argumentó la ilegalidad del procedimiento disciplinario por cuanto el mismo fue instruido por una funcionaria que tenía interés en las resultas de procedimiento, ya que fue objeto de acoso y vejaciones por parte de ella, y que además él no pudiese ser sancionado dos (2) veces por un mismo hecho, ya que por las supuestas faltas cometidas los días 19 y 20 de octubre del 2010 le fue impuesta la sanción de amonestación escrita.

Que posteriormente su representado, en la oportunidad legal, procede a promover pruebas, entre las cuales presenta las testimoniales de los ciudadanos R.S., G.B., C.R. y Berkieli de J.P.O.. Que la Institución sólo promovió como prueba un informe dirigido al Ingeniero L.A., supervisor inmediato del ciudadano R.A.l.C., a los fines de que informara a la División de Recursos Humanos de por qué realizaría una amonestación si él sabía que el funcionario estaría los días 19 y 20 realizando un curso.

Que así mismo su representado presentó como prueba documental original del reposo otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual fue negada su consignación por la Jefe de la División de Recursos Humanos en fecha 22 de octubre de 2010, así mismo promovió la carta dirigida por el propio Médico F.C. quien afirma que el sello que supuestamente se había perdido había aparecido.

Que en el acto de evacuación, los testigos promovidos por el funcionario R.A.l.C.G. fueron contestes en afirmar que el día martes 19 de octubre del 2010, el funcionario R.A.l.C., se presentó al curso y le fue negado su ingreso de manera agresiva por la ciudadana Dexy C.P., por orden de la Jefe de División, ciudadana M.A.M..

Posteriormente, “el expediente es remitido a la consultoría jurídica para su respectiva opinión. En fecha 06 de Abril del 2011 el ciudadano F.M.. titular de la cédula de identidad número V.- 11.407.942, en su condición de Director del C.D.d.I.N.d.C. y Educación Socialista (INCES), adscrito al Ministerio del Poder Popular para Las Comunas y Protección Social, a través de Orden administrativa número DE-2011-04-341 de fecha 06 de Abril del 2011, decide DESTITUIR del cargo de Bachiller 1, al ciudadano R.A.L.C.G., titular de la cédula de identidad número V.- 16.900.727, código personal número 27.823, adscrito a la Gerencia Regional Inces Trujillo, siendo debidamente notificado en fecha 26 de Abril del 2011 a las 02:05 p.m., por las causales previstas en el artículo 86 numerales 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Que “Se trata de la Orden Administrativa número DE-2011-04-341 de fecha 06 de Abril del 2011, dictada por el ciudadano F.M., titular de la cédula de identidad número V.- 11.407.942, en su condición de Director del C.D.d.I.N.d.C. y Educación Socialista (INCES), adscrito al Ministerio del Poder Popular para Las Comunas y Protección Social, a través de la cual decide DESTITUIR del cargo de Bachiller 1, al ciudadano R.A.L.C.G., titular de la cédula de identidad número V.- 16.900.727, código personal número 27.823, adscrito a la Gerencia Regional Inces Trujillo, ubicada en la Urbanización Mirabel, (Plata I), avenida Maya, Diagonal al Terminal de Pasajeros, Centro Formación Socialista A.P., Valera Estado Trujillo, siendo debidamente notificado en fecha 26 de Abril del 2011 a las 02:05 pm, por las causales previstas en el artículo 86 numerales 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Que en el presente caso la orden administrativa con la cual se destituye del cargo de “BACHILLER I”, a su representado R.A.l.C.G., adolece de vicios que la hacen anulable.

Que al comparar las circunstancias en que fue llevado a cabo el procedimiento disciplinario por la División de Recursos Humanos de la Gerencia Regional INCES Trujillo, podemos deducir sin lugar a dudas, que en el transcurso de ese procedimiento se violentaron normas de orden constitucional y en consecuencia se violaron derechos de mi representado que hace que la mencionada orden administrativa este viciada de nulidad de acuerdo a lo preceptuado en los numerales 1º y 4º de la citada Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos.

Que, en ese inicio de procedimiento observa que la Institución comisiona para la instrucción del expediente y formulación de cargos a la ciudadana M.A.M.R., Jefe de la División de Recursos Humanos, del INCES Trujillo a través de memorando número 590.000.211/686 de fecha 13 de diciembre del 2010.

Que, a todas luces pareciera que la Administración, es decir, el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, (INCES), está cumplimiento a cabalidad con el procedimiento legal previsto en el artículo 89 de la Ley de Estatuto de la Función Pública.

Que, la designación de la funcionaria M.A.M.R., Jefe de la División de Recursos Humanos, del INCES Trujillo, viola de manera amplia normas de carácter legal y por ende violenta el debido proceso.

Que, la violación se evidencia y se demuestra, ya que el artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo prevé las circunstancias y motivos en las cuales el funcionario debe inhibirse del conocimiento de asunto que es competente cuando ocurren algunos hechos que puede violentar las normas legales y el debido proceso.

Que, es oportuno establecer las causales de inhibición en la cual estaba incursa la ciudadana M.A.M.R., y por tal motivo debió inhibirse cuando le fue asignado la instrucción del expediente y la formulación de cargos en contra del funcionario R.A.l.C.G., y así garantizar un procedimiento v.e.i.

Que, en el primer caso entre la funcionaría que instruyó el expediente se puede apreciar de manera pública y notoria una enemistad manifiesta que hacen que su actuación no garantice una imparcialidad en el curso de referido expediente, y además su intervención afectaría de manera considerable una decisión en contra de su representado.

Que, como prueba de esta causal de inhibición es oportuno citar varios hechos que ocurrieron antes del inicio de la apertura del expediente disciplinario y que pueden mencionarse de la siguiente forma: “…el primer hecho que evidencia una total enemistad de partes de la funcionaria M.A.M.R., esta dado cuando el 19 de Octubre del 2010, el ciudadano R.A.L.C.G. se presenta a las instalaciones del centro de Formación Socialista Barbarita de la Torre (…) y le es impedido su acceso al referido curso por orden estricta de la funcionaria M.A.M.R., sin ninguna causa justificada, quien lo expuso al escarnio público ante las personas presentes. Estos hechos fueron debidamente ratificados por los testigos ciudadanos R.S., G.B., C.R., y BERKIELi DE J.P.O.. Quienes estuvieron presentes y fueron contestes en afirmar lo ocurrido.(…)”

Agregó “Que otro hecho que evidencia una total y notoria enemistad entre (su) representado y la funcionaria M.A.M.R., es cuando el día 22 de octubre del 2010, se presenta a las instalaciones de Inces Trujillo, a presentar el original del reposo médico y la misma funcionaria manifiesta en todas sus actuación que se negó a recibirle el referido reposo por cuanto mí representado, no lo presentó en el día indicado, y además ella estaba segura que él no estaba enfermo de nada. Estas afirmaciones constan en informe levando por la funcionaria en la visita domiciliaria. (…)”

Acotó: “…Otro hecho que denota la enemistad de la ciudadana M.A.M.R., hacia mi representado, es cuando en fecha 21 de octubre de 2010, se dirige al domicilio de mi representado, produciendo un intercambio de palabras entre ambas personas, hecho este que fue debidamente narrado por la misma funcionaria en ese documento”.

Que, en el caso de la segunda causa de inhibición, la misma se produce por el hecho de que la funcionaria M.A.M.R., antes de la instrucción del expediente disciplinario, ya había manifestado su opinión.

Que, por lo anterior este hecho es suficiente para que se configure el Vicio de ilegalidad previsto en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica del Procedimiento Administrativo, relacionado con la nulidad del acto cuando se ha prescindido total y absolutamente con el procedimiento legalmente establecido.

Que, otro de los hechos que afectan la validez del acto administrativo y que sirven de sustento para declarar la nulidad absoluta del mismo es que la instrucción del expediente administrativo viola normas de carácter constitucional y legal, que hacen que el acto administrativo incurra en los vicios de ilegalidad e inconstitucionalidad previstos en los numerales 1º y 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la División de recursos Humanos de la Gerencia Regional del Inces Trujillo, violo el principio constitucional del control de la prueba por lo que impidió a mi representado durante la instrucción del expediente disciplinario tener el control absoluto de todo el materia probatoria que fue utilizado para iniciar la averiguación administrativa y por ende determinante para tomar la decisión de destituirlo del cargo de Bachiller 1.

Solicitó “(…) la NULIDAD ABSOLUTA, por inconstitucional e ilegal de la Orden Administrativa números DE-2011-04-341 de fecha 06 de Abril del 2011. dictada por el ciudadano F.M., titular de la cédula de identidad número V.- 11.407.942, en su condición de Director del C.d.d.I.n.d.C. y Educación Socialista (INCES), adscrito al Ministerio del Poder Popular para Las Comunas y Protección Social, a través de la cual decide DESTITUIR a (su) representado del cargo de Bachiller I, adscrito a la Gerencia Regional Trujillo, ubicada en la Urbanización Mirabel, (Plata I), Avenida Maya, Diagonal al Terminal de pasajeros, Centro Formación Socialista A.P., Valera, Estado Trujillo, por las causales previstas en el artículo 86 numerales 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.(…) Como consecuencia de la nulidad absoluta se restituya a mi representado en el cargo de BACHILLER 1, en el Centro de Formación Socialista J.M., Programa Agrícola, adscrito a la Gerencia Regional Inces Trujillo (…) Le sean pagados todos los salarios y beneficios dejados de percibir a si como todos aquellos incrementos que se han originado en el transcurso del procedimiento.”

II

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 29 de marzo de 2012, la abogada N.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.824, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial en los siguientes términos:

Admitió que el ciudadano R.A.l.C.G., prestó sus servicios en la Institución en el Programa Agrícola, adscrito al Centro de Formación Socialista J.M., desempeñando el cargo de Bachiller 1.

Admitió que al ciudadano R.A.l.C.G., ya Identificado, se le aperturó un procedimiento administrativo de destitución por estar incurso en los numerales 6 y 9 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de La Función Publica, lo cual se demostrará en la oportunidad procesal de pruebas.

Ratificó en todas y cada una de sus partes la Orden Administrativa N° 328-04-2011, de fecha 06 de abril del 2011, emitida por mi representada y el expediente administrativo del procedimiento disciplinario que se le realizó al demandante.

Negó, rechazó y contradijo los argumentos esgrimidos por el demandante por cuanto todo el procedimiento administrativo de destitución fue realizado de conformidad con lo establecido en las disposiciones de la Ley del Estatuto de La Función Publica, por cuanto se encuentra incurso en la faltas contempladas en el Articulo 86 numeral 6 (falta de Probidad) y 9 (abandono injustificado al trabajo) con motivo de las insistencias injustificadas los días 19, 20 y 21 de octubre de 2010.

Negó, rechazo y contradijo que no se le había recibido el reposo por cuanto lo consignó en la oportunidad legal establecida en la Ley del Estatuto de la Función Pública ante su superior inmediato.

Negó, rechazó y contradijo que la funcionaría que instruyó el expediente administrativo del proceso disciplinario en contra del demandante, tenga interés en las resultas del mismo, por cuanto dicho expediente fue instruido por la Jefa de la División de Recursos Humanos, ciudadana M.A.M., quien actuó en ejercicio de sus funciones como Jefe de la División de Recursos Humanos, debiendo la mencionada funcionaría realizar todos los procedimientos administrativos relacionados.

Negó, rechazó y contradijo que se le haya negado al demandante el derecho a la defensa por cuanto el mismo ejerció todos los recursos legales en vía administrativa, siendo conocidos en todas las instancias y decididos conforme a derecho, en cuya oportunidad se le permitió el acceso a expediente y el ejercicio de todos sus derechos apegados a la justicia.

Solicitó que el escrito de pruebas sea admitido sustanciado conforme a derecho.

III

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por lo tanto, al constatarse de autos que el ciudadano R.A.l.C.G., quien mantuvo una relación de empleo público para el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), cuya culminación a través de destitución dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer del presente asunto, y así se decide:

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el presente caso se observa que el objeto de la demanda interpuesta lo constituye la pretensión de nulidad del acto administrativo mediante el cual el ciudadano R.A.l.C.G., quien desempeñaba el cargo de Bachiller 1 en el Centro de Formación Socialista J.M., Programa Agrícola, adscrito a la Gerencia Regional INCES Trujillo, le fue aplicada la causal de destitución por estar presuntamente incurso en lo previsto en los numerales 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (vid. folio 19). Como consecuencia de lo anterior, el querellante solicitó que se le restituya al cargo de Bachiller 1 y le sean pagados “todos los salarios y beneficios dejados de percibir”.

Con relación a ello, se observa que los alegatos del querellante contra el acto administrativo impugnado se centran en que el acto administrativo impugnado afecta normas de carácter constitucional y legal previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; la inhibición del funcionario y el control de la prueba.

Indicado lo anterior, este Tribunal pasa a considerar lo siguiente:

En primer lugar, se procede a revisar el alegato esgrimido por la representación judicial del querellante relativo a la violación del debido proceso, conforme al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual incluye el pronunciamiento sobre los presuntos vicios del acto administrativo contenidos en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Al respecto, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el derecho a ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.

De este modo, debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.

Con relación al presunto vicio de violación al derecho al debido proceso relacionado al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se constata que se trata de una garantía constitucional que debe ser aplicada y respetada por todas las actuaciones judiciales y administrativas; se ha establecido que existe violación al debido proceso cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida su defensa, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier procedimiento judicial o administrativo en que se ventilen cuestiones que les afecten.

En tal sentido, la violación al derecho al debido proceso sólo ocurre cuando a la parte le es cercenado su derecho a la defensa, a la notificación, a las pruebas y demás derechos consagrados por la Constitución y la Ley en mérito de su defensa; también podría presentarse dicha violación por cualquier otra circunstancia que afecte cualquiera de las garantías procesales prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso de marras, una vez revisadas las actas procesales y en concreto el procedimiento administrativo que originó el presente recurso, se observa que no ocurrió la alegada violación, ya que en efecto consta de los antecedentes administrativos presentados que se realizó el procedimiento administrativo, que riela desde el folio uno (01) al folio cien (100) de la pieza de antecedentes administrativos, es decir, se llevó a cabalidad, pues se solicitó la apertura del procedimiento administrativo (folio 1 y 20); se notificó al interesado (folios 29 al 32); se aperturó el lapso de cinco (05) días hábiles para que el funcionario consigné su escrito de descargos (folio 33); el ciudadano R.A.L.C.G. consignó su escrito de descargos (folios 41 al 49); se aperturó el lapso probatorio (folio 50); la consultoría jurídica consignó el escrito de opinión (folio 80 al 93); y, se dictó el acto administrativo impugnado (folios 94 al 96); habida cuenta de que el hoy recurrente no logró desvirtuar los cargos formulados y probados por el órgano instructor del expediente, en todo momento se encontraba al tanto del procedimiento llevado en su contra y más aún se defendió de los cargos que se le imputaron, lo que a todas luces demuestra -se reitera- que estuvo a derecho en todo momento y en pleno conocimiento del procedimiento que se llevaba en su contra, defendiéndose durante el lapso que duró el procedimiento en sede administrativa, es por ello que queda así desechado el alegato de violación al procedimiento que conlleva a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, y así se decide.

Sobre el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se observa que el mismo indica que:

Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

(…)

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido.

(…)

.

Con relación a la autoridad competente para dictar el acto administrativo impugnado, se observa que el numeral 8 del artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé:

(…) La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación. (…)

En el caso que nos ocupa se observa que el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº DE-2011-04-341, de fecha 06 de abril de 2011, fue dictado por el ciudadano F.M., Director del C.D.d.I.N.d.C. y Educación Socialista (INCES), por medio del cual se destituyó al recurrente, por lo que se constata que el mismo fue dictado por la máxima autoridad del Instituto querellado, según lo plasmado en el numeral 8 del artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Citado lo anterior y una vez realizadas las revisiones del expediente administrativo supra referidas, se observa que el acto administrativo impugnado no incurre en las causales de nulidad del artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al haber sido dictado por la autoridad administrativa competente para ello y al observarse que efectivamente se garantizó al hoy querellante el derecho a la defensa y al debido proceso, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Por consiguiente se desestima el alegato esgrimido por la representación judicial del querellante relativo a la violación del debido proceso, conforme al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el presunto vicio del acto administrativo contenido en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Pasa este Tribunal a pronunciarse con relación a la presunta ocurrencia de la causal de inhibición prevista en el numeral 2 y 3 del artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por enemistad manifiesta de la ciudadana M.A.M.R. -quien habría sustanciado el expediente administrativo del presente asunto- con el ciudadano R.A.L.C.G..

En cuanto a las causales de inhibición, el artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos señala:

Artículo 36. Los funcionarios administrativos deberán inhibirse del conocimiento del asunto cuya competencia les esté legalmente atribuida, en los siguientes casos:

(…)

2. Cuando tuvieren amistad intima o enemistad manifiesta con cualquiera de las personas interesadas que intervengan en el procedimiento.

3. Cuando hubieren intervenido como testigos o peritos en el expediente de cuya resolución se trate, o si como funcionarios hubieren manifestado previamente su opinión en el mismo, de modo que pudieran prejuzgar ya la resolución del asunto, o, tratándose de un recurso administrativo, que hubieren resuelto o intervenido en la decisión del acto que se impugna. Quedan a salvo los casos de revocación de oficio y de la decisión del recurso de reconsideración.

(…)” (Negrillas añádidas).

El querellante alegó que “la funcionaría que instruyó el expediente se puede apreciar de manera pública y notoria una ENEMISTAD MANIFIESTA que hacen que su actuación no garantice una imparcialidad en el curso del referido expediente, y además su intervención afectaría de manera considerable una decisión en contra de (su) representado”. (Subrayado y negrillas añadidas)

Señaló que la causal de inhibición se fundamenta en que la mencionada funcionaria le impidió el acceso al “curso”, hechos que fueron presenciados por los testigos R.S., G.B., C.R. y Berkieli de J.P., quienes fueron contestes en una frase expresada por la ciudadana “Dexy Carolina” en contra del hoy querellante para que se retirara del curso.

De la revisión de las actas procesales se observa pues que la causal de inhibición se encuentra atribuida a la ciudadana M.A.M., Jefe de División de Recursos Humanos del “Inces Trujillo”, quien sustanció el expediente administrativo de destitución que generó el acto administrativo impugnado en el presente asunto.

No obstante ello, aprecia este Juzgado que, aún y cuando de las declaraciones de los testigos R.S., G.B., C.R. y Berkieli de J.P., evacuados en sede administrativa (folios 62 al 66 del expediente administrativo) se extrae que la frase relacionada a que el hoy querellante se retirara del “curso”, habría sido pronunciada por la ciudadana “Dexy Carolina” quien manifestó que actuaba por “orden de M.A.M.” no se observa que exista prueba alguna que dicha “orden” haya sido emanada “de Maria Alejandra Moreno”, por lo que las declaraciones de los ciudadanos R.S., G.B., C.R. y Berkieli de J.P., son sólo referenciales de lo pronunciado por la ciudadana “Dexy Carolina”; quien no es parte del presente asunto, por lo que no serían suficientes para comprobar la causal de inhibición por “enemistad manifiesta”, prevista en el numeral 2 del artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Con relación a que no fue recibido el reposo presentado por el querellante y que se produjo un intercambio de palabras entre el querellante y la ciudadana “M.A.M.”; este Tribunal observa que tal situación se encuentra relacionada con el informe anexo a los folios once (11) y doce (12) de los antecedentes administrativos, mediante el cual se dejó constancia de presuntos hechos ocurridos que habrían generado la apertura de la investigación administrativa; sin embargo, este Tribunal debe dejar claro que la ciudadana “M.A.M.” quien se desempeñaba como Jefe de División de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista sólo fungió como sustanciadora del procedimiento administrativo de destitución, no siendo la autoridad administrativa que tomó la decisión de destitución del querellante a través de la Orden Administrativa Nº DE-2011-04-341, de fecha 06 de abril de 2011, dictada por el ciudadano F.M., Director del C.D.d.I.N.d.C. y Educación Socialista (INCES); por consiguiente, mal podría este Tribunal considerar que dicha funcionaria debió inhibirse. Así se declara.

En consecuencia, se desestima la presunta ocurrencia de la causal de inhibición prevista en los numerales 2 y 3 del artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

Con relación a la presunta violación del principio constitucional del control de la prueba, se observa que el querellante lo fundamentó en las actas en que se basaron las presuntas inasistencias al trabajo del querellante: “(…) no tienen ninguna nota en la cual se evidencie que las mismas fueron debidamente presentadas al ciudadano R.A.L.C.G., a los fines de que procediera a aceptas las mismas o en caso de su inconformidad colocar una nota (…)”.

Asimismo señaló que no se llamó como testigos a los ciudadanos L.A. y M.A.A. con el objeto de que ratificaran el contenido y firma de las actas levantadas de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil (vid. Folios 8, 9 y 10).

Sobre el particular, este Tribunal debe dejar claro que, al haber sido presentadas las aludidas actas con ocasión a la presunta inasistencia al trabajo del ciudadano R.A.L.C.G. en el curso del procedimiento administrativo de destitución, no resultaba imprescindible que fueran presentadas al querellante, por lo que se debe desechar el alegato de que las mismas “(…) no tienen ninguna nota en la cual se evidencie que (…) fueron debidamente presentadas al ciudadano R.A.L.C.G., a los fines de que procediera a aceptas las mismas o en caso de su inconformidad colocar una nota (…)”.

Ahora bien, sobre el hecho de que no se llamó como testigos a los ciudadanos L.A. y M.A.A. con el objeto de que ratificaran el contenido y firma de las actas levantadas de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil (vid. Folios 8, 9 y 10); este Tribunal debe indicar que las normas procesales que rigen la actividad probatoria en sede administrativa deben ser analizadas conforme a los principios de flexibilidad probatoria y no precusividad, mencionados por la doctrina de J.A.J. al desarrollar el principio antiformalista del procedimiento administrativo. Señala el autor referido lo siguiente:

“…Con el mencionado principio del procedimiento administrativo quiere hacerse alusión de un alejamiento respecto de todo “formulismo”, como del llamado principio de informalidad administrativa y que acertadamente recoge la legislación procedimental en los siguientes casos: posibilidad de efectuar alegaciones en cualquier momento del procedimiento administrativo (art. 32 LOPA); posibilidad de utilizar cualquier medio de prueba o principio de flexibilidad probatoria (art. 58 LOPA); el principio de no preclusividad o no establecimiento de una articulación de fases con sucesión preclusiva (art. 23 y 60 LOPA); intrascendencia de los errores en la calificación de los recursos (art. 86 LOPA); y la teoría del conocimiento adquirido (RUAN, CPCA)…”

(…)

De la misma manera, el procedimiento administrativo en general, no puede estar dotado de la misma técnica formalista que el proceso civil ordinario…

(Negrillas de este Tribunal)

(Araujo Juárez, José. Tratado de Derecho Administrativo Formal. Vadell Hermanos Editores. 4ta edición. 2007, Caracas-Venezuela, pág 130 y131).

A tal efecto, resulta menester citar la Sentencia Nº 02673 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nº 2005-217, de fecha 28 de noviembre de 2006, (caso: Sociedad W.E.&Compañía(swec) Vs. Ministerio de Energía y Minas) que hace referencia al principio de la flexibilidad probatoria en sede administrativa, que consideró:

(…) Al respecto, resulta necesario hacer referencia a la flexibilidad probatoria que rige en el procedimiento administrativo, pues en este procedimiento no opera la preclusividad de los lapsos procesales con la rigurosidad del proceso judicial. En efecto, en el transcurso del procedimiento administrativo las partes pueden presentar las pruebas y los alegatos que consideren pertinentes, siempre que no se haya producido la decisión definitiva.

Dicho principio de flexibilidad de las pruebas en el procedimiento administrativo, encuentra su contrapartida con el principio de exhaustividad y globalidad del acto administrativo, previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que el órgano administrativo está obligado a pronunciarse sobre todas las cuestiones que hubieren sido planteadas durante todo el proceso.

(Subrayado Nuestro)

Lo que significa que en los procedimientos en sede administrativa no opera la preclusividad de los lapsos procesales con la rigurosidad del proceso judicial. En efecto, en el transcurso del procedimiento administrativo las partes pueden presentar las pruebas y los alegatos que consideren pertinentes, siempre que no se haya producido la decisión definitiva…

(Negrillas de este Tribunal).

En el caso que nos ocupa, este Tribunal observa que las actas señaladas presentadas como prueba de las presuntas inasistencias al trabajo del querellante no fueron ratificadas por los terceros suscribientes; sin embargo no podría este Tribunal enervar el valor probatorio de las mismas conforme a los principios de flexibilidad probatoria y no precusividad que rigen en el procedimiento administrativo.

En consecuencia, se desestima el alegato esbozados por la parte actora de que no se llamó como testigos a los ciudadanos L.A. y M.A.A. con el objeto de que ratificaran el contenido y firma de las actas levantadas de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil (vid. Folios 8, 9 y 10).

Por consiguiente, al haberse fundamentado la presunta violación del principio constitucional del control de la prueba, en los hechos antes tratados, los cuales no constituyen violación al aludido principio, este Juzgado debe forzosamente desechar dicho alegato. Así se declara.

El querellante hizo referencia al vicio de ilegalidad e inconstitucionalidad así como la inexistencia de la causal de destitución, ya que “el funcionario ya había sido debidamente sancionado por la inasistencia al sitio de trabajo por los días 19 y 20 de octubre de 2010, y dicha sanción se materializó a través de la imposición de una AMONESTACIÓN ESCRITA de conformidad con el numeral 5 del artículo 83 de lo Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Al evidenciarse que el vicio alegado se encuentra vinculado a las causales de destitución impuestas al querellante, esta sentenciadora debe -previamente- entrar a revisar la ocurrencia de los hechos que generaron la imposición de la sanción prevista en los numerales 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, invocada por la Administración.

En tal sentido, prevé el artículo 78 eiusdem:

Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

…Omissis…

6.- Por estar incurso en causal de destitución.

(…)

(Resaltado de este Juzgado)

Sobre tal punto se debe indicar que la destitución es una sanción disciplinaria que origina el retiro forzado del funcionarios de la Administración Pública, constituyendo la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, por lo que dichas causales deben estar previstas necesaria y exclusivamente en la ley, al ser tema de estricta reserva legal, tal como lo prevé el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, el artículo 86, numerales 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece, lo siguiente:

Artículo 86: Son causales de destitución:

(…)

6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo el buen nombre o los intereses del organismo respectivo o de la República.

(…)

9.- Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos.

(…)

(Resaltado de este Juzgado)

En cuanto a la probidad, se configura como un deber, una obligación ineludible del funcionario público, la cual alude a la honradez, rectitud e integridad inherentes al cargo que se detenta. En este sentido, la falta de probidad implica una valoración subjetiva de elementos que no pueden ser contabilizados fácilmente, pues la ética difícilmente puede ser igual para unos y para otros.

El fundamento de la falta de probidad como causal de destitución, estriba en que la Administración se encuentra obligada a velar porque los funcionarios a ella adscritos reúnan los requisitos mínimos de comportamiento debido que aseguren el ejercicio adecuado y confiable de la misión pública que la Constitución y las leyes les ha encomendado.

En este sentido, la jurisprudencia venezolana ha estimado que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por tanto comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley. Sin embargo, la falta de probidad existirá cuando se hayan violentado normas no escritas, que toda la sociedad en su conjunto tenga como reprochables.

Así, por ejemplo los actos de corrupción en los que incurra el funcionario, la sustracción de bienes del patrimonio público, fraude cometido en perjuicio de la Administración, apropiación de dinero de la Administración, usurpación de firmas, usurpación de atribuciones, falsificación de facturas, el recibir pagos extras por viáticos y no devolverlos si no se utilizó, suministrar informaciones falsas para justificar la inasistencia al trabajo, y todos aquellos casos donde exista un aprovechamiento indebido de la buena fe y de los bienes y recursos de la Administración, serán actitudes con falta de probidad.

En el caso de autos, sobre la presunta inasistencia del querellante al trabajo los días 19, 20 y 21 de octubre de 2010, conviene hacer mención a las actas que corresponden a dichas fechas, es decir a los días 19, 20 y 21 de octubre de 2010 (folios 08, 09, 10 de los antecedentes administrativos), las cuales habrían sido levantadas por los ciudadanos M.A.A. y L.A., quienes se desempeñan como Delegado de Formación y Asistente Docente del Instituto querellado, de las cuales se desprende lo siguiente:

“En el día de hoy, Martes, 19 de Octubre de 2010, siendo las cuatro de la tarde (4:00 P.M.), encontrándonos en las Instalaciones del Centro de Formación Socialista J.M. (C.F.S. J.M.), antes conocido como INCES Polivalente, ubicado en la Parroquia San Luis, Municipio Valera, Estado Trujillo, los siguientes servidores públicos: L.A., titular de la Cédula de Identidad N° 10.313.740, quien es Delegado de Formación y actualmente Coordina el Programa Agrícola del presente Centro, y, M.A.A., titular de la Cédula de Identidad N° 11.896.382, quien ocupa el cargo de Asistente Docente, funcionarios del INCES Trujillo, a los fines de dejar constancia de lo siguiente: "Es el caso que el día de hoy nos presentamos a laborar en el C.F.S. J.M. donde prestamos nuestras funciones y percatamos que el ciudadano R.A.L.C., titular de la Cédula de Identidad N° 16.900.727, no se presentó a trabajar. El Ciudadano L.A., quien es el jefe inmediato de R.L.C. preguntó si el servidor -jibia informado por sí o por intermediario el motivo de la falta y M.A.Y. manifestó que no había presentado hasta el momento ninguna información." Es todo. Se levantó la presente acta, se leyó a los presentes quienes de conformidad firman al pie. (Negrillas añadidas) (folio 8).

Al folio nueve (09) consta el acta de fecha 20 de octubre de 2010, en la cual se plasmó:

“En el día de hoy, Miércoles, 20 de Octubre de 2010, siendo las cuatro de la tarde (4:00 P.M.), encontrándonos en las Instalaciones del Centro de Formación Socialista J.M. (C.F.S. J.M.), irstes conocido como INCES Polivalente, ubicado en la Parroquia San Luis, Municipio Valera, Estado Trujillo, los siguientes servidores públicos: L.A., titular de la Cédula de Identidad N° 10.313.740, quien es Delegado de Formación y actualmente Coordina el Programa Agrícola del presente Centro, y, M.A.A., titular de la Cédula de Identidad N° 11.896.382, quien ocupa el cargo de Asistente Docente, funcionarios del INCES Trujillo, a los fines de dejar constancia de lo siguiente: "Es el caso que el día de hoy nos presentamos a laborar en el C.F.S. J.M. donde prestamos nuestras funciones y percatamos que el ciudadano R.A.L.C., titular de la Cédula de Identidad N° 16.900.727, no se presentó a trabajar. El Ciudadano L.A., quien es el jefe inmediato de R.L.C. preguntó si el servidor había informado por sí o por intermediario el motivo de la falta y M.A. manifestó que no había presentado hasta el momento ninguna información." Es todo. Se levantó la presente acta, se leyó a los presentes quienes de conformidad firman al pie.-“ (Negrillas añadidas).

Riela al folio diez (10) el acta de fecha 21 de octubre de 2010, en la cual se transcribió:

En el día de hoy, Jueves, 21 de Octubre de 2010, siendo las cuatro de la tarde (4:00 P.M.), encontrándonos en las Instalaciones del Centro de Formación Socialista J.M. (C.F.S. J.M.),ante conocido como INCES Polivalente, ubicado en la Parroquia San Luis, Municipio Valera, Estado Trajillo, los siguientes servidores públicos: L.A., titular de la Cédula de Identidad N° 10.313.740, quien es Delegado de Formación y actualmente Coordina el Programa Agrícola del presente Centro, y, M.A.A.Y., titular de la Cédula de Identidad N° 11.896.382, quien ocupa el cargo de Asistente Docente, funcionarios del INCES Trujillo, a los fines de dejar constancia de lo siguiente: "Es el caso que el día de hoy nos presentamos a laborar en el C.F.S. J.M. donde prestamos nuestras funciones y percatamos que el ciudadano R.A.L.C., titular de la Cédula de Identidad N° 16.900.727, no se presentó a trabajar. El Ciudadano L.A., quien es el jefe inmediato de R.L.C. preguntó si el servidor habia informado por sí o por intermediario el motivo de la falta y M.A.Y. manifestó que no habia presentado hasta el momento ninguna información." Es todo. Se levantó la presente acta, se leyó a los presentes quienes de conformidad firman al pie-“ (Negrillas añadidas).

De la revisión del expediente administrativo sustanciado por la Administración Pública, de las investigaciones realizadas y de las citadas actas; este Tribunal constata la ocurrencia de los hechos que motivaron la apertura del expediente y además de ello, que ciertamente el ciudadano el ciudadano R.A.l.C.G. no acudió a su trabajo los días 19, 20 y 21 de octubre de 2010, por lo que resulta procedente la aplicación de la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, en cuanto a la ocurrencia de la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prevé la falta de probidad, se ha dejado claro que la misma se encuentra constituida por un conjunto de hechos en que puede incurrir el funcionario público entre los cuales se señaló a título de ejemplo, el suministrar informaciones falsas para justificar la inasistencia al trabajo, y todos aquellos casos donde exista un aprovechamiento indebido de la buena fe y de los bienes y recursos de la Administración; lo cual se contrae al presente caso, al desprenderse que para justificar su inasistencia al trabajo por los días 19, 20 y 21 de octubre de 2010, el ciudadano R.A.L.C.G., presentó presentó la “Referencia para consulta externa” emanada del Médico Cirujano F.C., del Hospital “J.M.G.” perteneciente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la cual se extrae un “período de incapacidad” del querellante desde el “19/10/10” al “21/10/10”, el cual en principio serviría para justificar las ausencias en el trabajo durante los días señalados.

Sin embargo, se observa que mediante el Oficio de fecha 27 de octubre de 2010 (folio 16), el ente querellado solicitó al Hospital “J.M.G.” perteneciente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la verificación y validación del reposo médico emitido por dicha Institución; lo cual –a su vez- se encuentra relacionado al Oficio Nº RMES-2010 Nº 230, de fecha 04 de noviembre de 2010, (folio 18) mediante el cual, la T.S.U. M.P.D., Jefe del Departamento de Reposos Médicos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales dio respuesta al primero de los Oficios indicados, señalando lo siguiente:

(…) El Departamento de Registros y Estadísticas de Salud, cumple en hacer de su conocimiento que después de revisar el kardex se constato que el Ciudadano: (a)

LA C.G.R.A., titular de la Cédula de Identidad N° 16 900.727, después de verificar el kardez se constató que el mencionado Ciudadano no tiene historia clínica en este Centro Asistencial, con respecto al reposo médico de fecha: 19-10-2010 al 21-10-2010, se habló personalmente con el Dr. Cabrita, Médico Residente de Post-Grado en esta Institución y dijo que ese reposo no lo había elaborado él, ya que la firma del médico, el número de Registro MSAS, no es correcta, con respecto al sello personal dice que se le extravio. (sic)

(Negrillas propias de la cita, subrayado añadido).

Lo anterior, debe ser valorado por este Juzgado como prueba fehaciente de la declaración realizada por el “Dr. F.C.” médico Residente de Post-Grado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual también quedó plasmada en la instrumental anexa al procedimiento administrativo (folio 19), a través de la cual el “Dr. F.C.” médico Residente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales dejó constancia que el reposo que se analiza no había emanado del mismo; lo cual, para el presente caso adquiere relevancia, dado que dicho reposo fue presentado por el querellante para justificar sus inasistencias al trabajo por los días 19, 20 y 21 de octubre de 2010, debiendo concluir esta sentenciadora que, sin lugar a dudas, el querellante consignó una información falsa para explicar sus inasistencias al trabajo durante los días señalados.

En efecto, conforme a las pruebas que constan en el procedimiento administrativo sustanciado por la Administración Pública, esta sentenciadora verifica que existen elementos suficientes para haber considerado –la Administración Pública- la aplicación de la causal de destitución por falta de probidad prevista en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

Consecuencialmente, ha quedado constatado que el querellante –ciertamente- incurrió en las causales de destitución previstas en los numerales 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a las que se refirió el acto administrativo impugnado. Así se declara.

En todo caso, corresponde a este Juzgado hacer pronunciamiento sobre lo indicado que “el funcionario ya había sido debidamente sancionado por la inasistencia al sitio de trabajo por los días 19 y 20 de octubre de 2010, y dicha sanción se materializó a través de la imposición de una AMONESTACIÓN ESCRITA de conformidad con el numeral 5 del artículo 83 de lo Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Sobre el particular el querellante hizo referencia al numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela según el cual: “Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente”.

Dicha garantía se encuentra vinculada con el denominado non bis in idem, con relación al cual, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1266, de fecha 06 de agosto de 2008, consideró:

El principio de non bis in idem, que comporta la prohibición de ser juzgado dos veces por el mismo hecho es de arraigo penal. La traspolación de sus dos ámbitos (el sustancial y el procesal) al derecho administrativo sancionador ha ocasionado no pocas disfuncionalidades de las que apenas la doctrina y la jurisprudencia comienzan a dar cuenta; pues como se ha sostenido, los principios que rigen el ius puniendi del Estado en el Derecho Administrativo Sancionador ha sufrido adaptaciones que han modificado los escenarios que se perfilaron totalmente esclarecidos en el Derecho Penal, a más de doscientos años de advenimiento del principio de la legalidad penal con ocasión de la Revolución Francesa.

Para que se verifique el non bis in idem debe existir identidad de sujetos, de hechos y de fundamento jurídico. En época temprana, su ámbito de aplicación en el derecho administrativo sancionador fue en contraposición al derecho penal; sin embargo, en consonancia con lo que ha sido nuestra tradición republicana, la jurisprudencia de este M.T. distinguió entre los bienes jurídicos afectados por una conducta antijurídica para afirmar que la responsabilidad civil, penal y administrativa parten de intereses jurídicos distintos, de suerte que el establecimiento de esas responsabilidades con base en los mismos hechos no implicaba la trasgresión del aludido principio. (…)

Así entonces, la aplicación del principio non bis in idem en la esfera estrictamente administrativa opera de distinta manera, al no contraponerla de cara al derecho penal. El contenido básico de este principio transita instituciones jurídicas sensibles y dispuestas al cometido estatal, lo que ha llevado a los ordenamientos jurídicos a admitir excepciones a esta prohibición.

En efecto, esta Sala ha sostenido desde el fallo N° 1260/2002 que «…si bien el Derecho Sancionatorio se nutre de los principios básicos del Derecho Penal que regula el ius puniendi del Estado contra las infracciones al orden jurídico cuyo ejercicio implica la imposición de penas corporales y que se efectúa a través de la jurisdicción penal; sin embargo, tales principios no tienen la misma rigidez que presentan en su fuente originaria, por cuanto están adaptados a las actividades de la Administración».

Indudablemente, que lo expuesto no implica el desconocimiento del núcleo fundamental de este principio, que determina que dentro de la esfera estrictamente administrativa no es posible la imposición de dos o más sanciones de la misma naturaleza y del mismo o de distinto orden jurídico; ni dos o más procedimientos administrativos; pero ello no impide la multiplicidad de sanciones de distinta naturaleza, como las que contempla el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

En efecto, sanciones contempladas por regímenes jurídicos distintos, en dos o más leyes, no pueden confluir respecto a los mismos hechos. Igualmente está prohibida la imposición de la misma sanción más de una vez, por ejemplo: dos suspensiones, dos destituciones, pero es una opción válida la acumulación de sanciones pecuniarias e interdictivas, pues en su conjunto constituyen la sanción como unidad.

(…) tratándose de múltiples sanciones de naturaleza distinta, pecuniaria e interdictiva; de conformidad con el razonamiento expuesto, la Sala considera cumplida el requerimiento constitucional para no estimar como lesionado el principio de non bis in idem, y por tanto, no trasgredida la norma contenida en el artículo 49.7 constitucional. Así se declara.

En el presente caso, se observa que mediante el acto administrativo emanado del ciudadano L.A., Coordinador del Programa A.d.I.N.d.C. y Educación Socialista, notificado al querellante en fecha 22 de enero de 2010, (folio 73 de los antecedentes administrativos) se le impuso la sanción de amonestación escrita al funcionario “La C.R. (…) en virtud de los hechos ocurridos que (sic) los días Martes y Miércoles no se presentó a su Jornada de trabajo, no notificando a su Jefe inmediato las causales de tal ausencia, por lo que tal acción se considera como inasistencia injustificada”. (Negrillas añadidas).

Según la cita realizada, se observa que al haber sido notificado el acto administrativo que impuso la amonestación escrita el 22 de octubre de 2010, los días “Martes” y “Miércoles” en que se verificó la ausencia corresponderían al 19 y 20 de octubre de 2010.

Sin perjuicio a ello, se observa que la Administración –posteriormente- constató otra falta injustificada del ciudadano R.A.L.C.G., la cual corresponde al día 21 de octubre de 2010, lo cual consumó la ocurrencia de los hechos que generaron la aplicación de la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al no haber asistido el querellante durante tres (03) días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos.

En este orden, se observa que con la tercera (3º) ausencia injustificada durante el lapso de treinta (30) días continuos, no tomada en cuenta por la Administración para la imposición de la sanción de amonestación escrita, se configuró el supuesto hecho a que se contrae la norma citada (numeral 9 del artículo 86 eiusdem); no concordándose la violación de lo previsto en el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

En este hilo argumentativo, esta sentenciadora debe desechar el vicio de ilegalidad e inconstitucionalidad del acto administrativo impugnado, así como la alegada inexistencia de la causal de destitución. Contrariamente a ello, esta sentenciadora verifica que el funcionario efectivamente se encontró incurso en las causales de destitución aplicadas.

En mérito de las consideraciones explanadas, este Tribunal declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano R.G.S.B., actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano R.A. la C.G., previamente identificados, contra el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). Por consiguiente, se mantiene firme y con todos sus efectos jurídicos el acto administrativo impugnado. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Constitucional, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano R.G.S.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.025, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano R.A.L.C.G., titular de la cédula de identidad Nº 16.900.727 contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES) .

SEGUNDO

SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

TERCERO

Se mantiene firme y con todos los efectos jurídicos el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº DE-2011-04-341, de fecha 06 de abril de 2011, dictada por el ciudadano F.M., Director del C.D.d.I.N.d.C. y Educación Socialista (INCES), por medio del cual se destituyó al recurrente

Notifíquese al Procurador General de la República, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los trece (13) días del mes de agosto del año dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 09:20 a.m.

Pr/D1.- La Secretaria,

L.S. La Jueza Titular (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 09:20 a.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los trece (13) días del mes de agosto del año dos mil doce (2012) Años 202° y 153°.

La Secretaria,

S.F.C..