Decisión nº 993 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Vargas, de 22 de Junio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de la Coordinación del Trabajo del Estado Vargas.

Maiquetía, veintidós de junio de dos mil quince

205º y 156º

ASUNTO : WP11-R-2015-000028

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2014-000231

SENTENCIA DEFINITIVA

-I-

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: R.H.M.R.; venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-11.060.015

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACCIONANTE: J.R.S., M.T.B.C. y S.F., abogados en ejercicios e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos.39.055, 76.065 y 57.815, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: MESON DEL FARO, C.A. debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha dieciocho (18) de mayo de mil novecientos noventa (1990), bajo el número 66 del tomo 57-A-Sgdo.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: A.R.G. y A.M.D.A. abogados en ejercicios e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos.41.964 y 139764, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

-II-

SINTESIS DE LA LITIS

Han subido a este Tribunal las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha siete (07) de mayo del año dos mil quince (2015), por la profesional del derecho M.T.B.C., en su carácter apoderada judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha cinco (05) de mayo del año dos mil quince (2015).

La presente apelación fue recibida por el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha catorce (14) de mayo del año dos mil quince (2015), en fecha veinticinco (25) de mayo del mismo año, se fijó la audiencia oral y pública, de acuerdo con lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día once (11) de junio del año en curso, fecha en la cual se celebró la misma y la parte recurrente expuso sus correspondientes alegatos, los cuales constan en la respectiva acta.

-III-

CONTROVERSIA

En este sentido, señala la parte demandante y recurrente durante la celebración de la correspondiente Audiencia Oral y Pública por ante este Tribunal, lo siguiente:

PARTE DEMANDANTE Y RECURRENTE

La parte demandante recurrente señaló en la audiencia oral y púbica lo siguiente:

Que no estaba de acuerdo a lo argumentado por la parte apelante en la audiencia de apelación esta Juzgadora entiende en síntesis que la parte demandada no estuvo de acuerdo con la decisión del Tribunal Aquo al considerar que la entidad de trabajo demandada no cobraba el 10%, al desechar las pruebas de exhibición promovida por el demandante por según no indicar los datos que contenía tales documentos e invertir la cargar probatoria de demostrar que la demandada cobraba el 10% a los clientes por servicio prestado, cuando a consideración del apelante al no haber exhibido todo lo requerido por el actor debía aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 58 del texto sustantivo laboral, adicionando que el Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que cuando se trata de establecimiento comerciales de este tipo, vale decir restaurante, es carga del empleador y no del trabajador.

De la misma forma aduce el apelante, referente al cálculo de los intereses moratorios sobre el salario, que ya lo ha dicho en varias oportunidades el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social y lo establece el artículo 92, 126 y 128 que los intereses sobre los salarios se deben desde el momento de que efectivamente se debían pagarse, colocando el ejemplo, si era en el mes de abril 2012 se debía pagar desde esa fecha.

Asimismo, puede constatar esta Sentenciadora que otras de las cuestiones que no estuvo de acuerdo la parte apelante, fue en el modo de estimar la propina el Tribunal A-Quo, donde admitió que su representado recibió mil Bs. 1000, por concepto de propina mensual en algunos recibos de pago cursante en el expediente, pero consideraba ilógico que en 2 años de relación de trabajo la propina se mantenía incólume, y es por lo que solicitó sea estimada el valor de la propina conforme a lo contenido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, igualmente, en el devenir de la audiencia la parte apelante ratificó el horario de trabajo el cual era sábado y domingos de 1 de la tarde a 1 de la mañana, lo cual infiere que se generaron horas extras nocturnas y en la sentencia del Tribunal no fue calculada así, y es por lo que solicita su cancelación, por último solicitó rehacer todos los cálculos en virtud que al haber cambio en el salario variable afecta en todas las operaciones aritméticas de todos los conceptos acordados en cuanto a su forma de cálculo, al cambiar el salario variable cambia las vacaciones, el día de descanso, el pago de los días domingos, las horas extraordinarias.

-IV-

MOTIVA

Esta Juzgadora debe considerar el principio REFORMATIO IN PEIUS, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuales son los poderes respecto al juicio en estado de apelación y, al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el P.C., traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

De igual forma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en relación al alcance del recurso de apelación en materia laboral, en Sentencia N° 204, de fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil ocho (2008) la cual a su vez cita el criterio jurisprudencial sentado en sentencia N° 1586 de fecha dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007), en la cual se indica que en virtud del principio de oralidad y de obligatoriedad de asistencia a las audiencias el objeto de apelación debe delimitarse a los puntos expuestos durante la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, la cual estableció lo siguiente:

El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el p.c. ordinario (…).

(…) Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los f.d.p., entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia.

De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior

.(Subrayado del Tribunal)”.

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse únicamente sobre los puntos apelados, es decir, revisar; 1) si es procedente la inclusión del 10% por ventas al salario variable. 2) si es procedente el recargo de las horas extraordinarias nocturnas. 3) la procedencia de estimación de propina conforme al artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo 4) si es procedente el cálculo de intereses moratorios sobre el salario desde la fecha en que se dio su incumplimiento.

Hechos admitidos

Se desprende de las actas procesales que conforman el presente expediente que se encuentra admitido la relación de trabajo desde el quince (15) de marzo de dos mil doce (2012), con el cargo de Barman, por otro lado, se encuentra reconocido que el trabajador devengaba un salario más la incidencia bono nocturno, los días libres y los feriados laborados y que el trabajador libraba dos (02) días a la semana.

Hecho negados pura y simple

Que el salario estaba compuesto por una parte fija y otra variable, esta última por el 10% de ventas y la propina, igualmente, se denota que la demandada niega que en el supuesto 10% de ventas que cobraba la accionada, se calculará sobre un sistema de puntos y que al demandante le correspondiese tres (03) puntos sobre un total (46%) puntos que se distribuían entre los trabajadores.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS APRECIADAS EN JUICIO

PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL DEMANDANTE

De las Documentales

1. Promovió, marcado “1”, CARTA DE RETIRO JUSTIFICADO, cursante al folio 40 del expediente, visto que la misma no fue desconocida en el devenir de la audiencia de juicio por la parte demandada, esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma puede apreciar esta Alzada carta de retiro justificado debidamente firmada por el trabajador demandante, de fecha ocho (08) de julio de dos mil catorce (2014), mediante el cual el trabajador notifica a la entidad de trabajo retiro justificado al cargo de barman que desempeña desde el quince (15) de marzo de dos mil doce (2012), conforme al artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, en ese sentido, esta Sentenciadora considera necesario adminicular la presente documental bajo análisis con el acervo probatorio a fin de resolver los puntos controvertidos. ASI SE ESTABLECE.

2. Promovió, marcado “2”, CONSTANCIA DE TRABAJO EMITIDA POR LA EMPRESA DEMANDADA A NOMBRE DEL CIUDADANO J.C.E., cursante al folio 41 del expediente, visto que la misma no fue desconocida en el devenir de la audiencia de juicio por la parte demandada, esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma puede apreciar esta Alza.c.d. trabajo expedida por la demandada en fecha quince (15) de enero de dos mil trece (2013), a favor del ciudadano R.M., con el cargo de Barman, desde el treinta (30) de abril de dos mil doce (2012), devengando un salario de tres mil quinientos bolívares (Bs.3.500,00), en ese sentido, visto que la relación de trabajo, ni la fecha de ingreso está controvertido, esta Alzada considera prudente desechar esta documental bajo análisis. ASI SE ESTABLECE.

3. Promovió, marcados “3 al 23”, RECIBOS DE PAGO EMITIDOS POR LA EMPRESA DEMANDADA, cursantes a los folios cuarenta y dos (42) al sesenta y dos (62) del expediente, visto que la misma no fue desconocida en el devenir de la audiencia de juicio por la parte demandada, esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma puede apreciar esta Alzada recibos de pago quincenales expedidas por la demandada, donde consta los salarios devengados por el trabajador demandante en los meses marzo, abril, mayo, junio, julio agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año dos mil doce (2012), enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año dos mil trece (2013), enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio del año dos mil catorce (2014), asimismo, puede verificar que el salario del trabajador estaba compuesto por una parte fija y posteriormente, específicamente desde el mes de septiembre de dos mil doce (2012) se le cancelaba propina, en ese sentido, es preciso para esta Sentenciadora adminicular los documentos bajo análisis a los fines de resolver los puntos controvertidos. ASI SE ESTABLECE.

4. Promovió, marcado “24”, EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO NRO. 036-2014-0100666, CONTENTIVO DE LA RECLAMACIÓN FORMULADA POR EL TRABAJADOR ANTE LA INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO VARGAS, cursante a los folios 63 al 72 del expediente, visto que la misma no fue desconocida en el devenir de la audiencia de juicio por la parte demandada, esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma puede apreciar esta Alzada original de expediente administrativo contentivo de procedimiento iniciado por el trabajador demandante en fecha cuatro (04) de junio de dos mil catorce (2014), en contra la demandada por haber sido despedido injustificadamente, en fecha veintiséis (26) de mayo de dos mil catorce (2014), por otro lado, se verifica que posteriormente a la denuncia formulada por el actor, la Inspectoría del Trabajo mediante auto de fecha cinco (05) de junio de dos mil catorce (2014), ordena reenganchar al ciudadano R.M., a su lugar de trabajo, y en fecha diez (10) de junio de dos mil catorce (2014), conforme al acta de ejecución de reenganche y pagos de salarios, fue reenganchado el trabajador conjuntamente con el pago de sus salarios dejados de percibir, en ese sentido, esa Juzgadora considera necesario adminicular las documentales bajo análisis a los fines de resolver los puntos controvertidos. ASI SE ESTABLECE.

   De las Exhibiciones

1. Recibos de pago correspondientes al salario del trabajador del año 2012 al año 2014, ambos inclusive, se constata que la entidad de trabajo demandada en el devenir de la audiencia de juicio exhibió los siguientes recibos de pagos 01-06-2013 al 15-06-2013, 16-06-2013 al 30-06-2013, 01-07-2013 al 15-07-2013, 16-07-2013 al 31-07-2013, 01-10-2013 al 15-10-2013, 01-11-2013 al 15-11-2013, 16-11-2013 al 30-11-2013, 16-12-2013 al 31-12-2013, 01-01-2014 al 15-01-2014, 16-01-2014 al 31-01-2014, 01-03-2014 al 15-03-2014, 16-03-2014 al 31-03-2014, 01-04-2014 al 15-04-2014, 01-05-2014 al 15-05-2014, 16-05-2014 al 31-05-2014, 01-06-2014 al 15-06-2014, 16-06-2014 al 31-06-2014, cursante desde el folio setenta y cuatro (74) al folio ochenta y cuatro (84) de la pieza principal del expediente, visto que no fueron desconocidos por los apoderados judiciales de la parte demandante en la audiencia de juicio, esta Juzgadora les otorga pleno valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos, se observa los salarios devengados por el trabajador en los meses antes señalados, por otro lado, evidencia esta Juzgadora, que el actor devengaba un salario compuesto por un salario básico, mas días domingos, propina, feriados y bono nocturno, asimismo, considera necesario esta Sentenciadora dejar constancia que la demandada no exhibió la totalidad de los recibos de pago requerido por el demandante en su escrito de prueba, en consecuencia, visto que en el presente asunto la relación de trabajo no está controvertido y los recibos de pagos está dentro de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, es forzoso para este Tribunal aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dicho esto, en ausencia de recibos de pagos se considerará el salario básico alegado por el trabajador demandante. ASI SE ESTABLECE.

2. Libro de vacaciones durante los periodos comprendidos entre los años 2012 al 2014, ambos inclusive, se verifica que la demandada exhibió el libro de vacaciones cursante desde el folio cien (100) al folio ciento cuarenta y tres (143) de la pieza número dos (02) del cuaderno de recaudos, y visto que no fue desconocido, ni impugnado, por los apoderados judiciales de la parte demandante, esta Sentenciadora le otorga pleno valor probatorio conforme a los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende con relación al trabajador demandante, disfrute de vacaciones con fecha tentativa desde el 13-05-2013 al 31-05-2013, mas un bono vacacional de tres mil quinientos bolívares (Bs.3.500,00), asimismo, se determina el disfrute de quince (15) días vacaciones más un (01) día adicional, con fecha tentativa de disfrute desde el 05-03-2014 al 26-03-2014, en ese sentido, esta Juzgadora las adminiculará con el acervo probatorio a los fines de resolver la materia controvertida. ASI SE ESTABLECE.

3. De la declaraciones trimestrales de empleo durante los periodos comprendidos entre los años 2012 al 2014, ambos inclusive, y la declaración anual del pago de utilidades durante los periodos comprendidos los años 2012 al 2014 ambos inclusive, se deja constancia que la demandada no exhibió la documentación antes identificada, sin embargo, el demandante, no aportó copia de los documentos solicitado a exhibir, ni señaló los datos contenidos en el mismos, a tal efecto, no procede la aplicación de la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

4. Recibos de pago de utilidades o participación de los beneficios durante los periodos comprendidos los años 2012 al 2014, ambos inclusive, se deja constancia que la demandada no exhibió los recibos de pago de los años 2012 y 2014, a excepción del recibo de pago de liquidación y pago de utilidades de período 01-01-2013 al 31-12-2013, cursante al folio ciento cinco (105) del presente asunto, el cual no fue desconocido su contenido, ni la firma del trabajador, por el actor, en consecuencia este Juzgadora le otorga pleno valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma puede evidenciar este Juzgado que en el período antes señalado se le fue cancelado al trabajador la cantidad neta de tres mil novecientos sesenta y nueve bolívares con treinta céntimos (Bs.3.969,30), en ese sentido, es preciso adminicular la documental bajo análisis a los fines resolver los puntos controvertidos, con relación a la no exhibición de los recibos de pago de utilidades de los años 2012 y 2014, esta Juzgadora le resulta forzoso no aplicar a cabalidad la consecuencia jurídica prevista 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que el demandante en su escrito de prueba no aportó copia simple del documento, ni señaló los datos que contiene los recibos de pago de utilidades de los años 2012 y 2014. ASI SE ESTABLECE.

5. Recibos de pago de vacaciones durante los periodos comprendidos los años 2012 al 2014, ambos inclusive, se deja constancia que la entidad de trabajo demandada solo aportó el recibo de pago de vacaciones del año dos mil catorce (2014), cursante al folio ciento dos (102) del expediente, mediante el cual otorgó el pago por la cantidad de cinco mil veintisiete bolívares con ochenta y ocho céntimos, (Bs. 5.027,88) equivalente a quince (15) días más un (01) día adicional y seis (06) días de descansos, asimismo, se deja constancia que la demandada exhibió libro de vacaciones cursante desde el folio cien (100) al folio ciento cuarenta y tres (143) de la pieza número dos (02) del cuaderno de recaudos, donde se puede constatar el pago de las vacaciones del año 2013, otorgando la cancelación de tres mil quinientos (3.500,00) equivalente a quince (15) días de salario, los cuales no fueron desconocidos, ni impugnado por la parte demandante, en ese mismo sentido, esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio conforme a los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tal motivo, los mismos serán adminiculados con el acervo probatorio a los fines de resolver lo controvertido. ASI SE ESTABLECE.

6. Todos los carteles del horario de trabajo que fueron notificados a la Inspectoría del Trabajo desde el año 2012 hasta el 2014, ambos inclusive, se deja constancia que la demandada en el devenir de la audiencia de juicio, solo exhibió copia horario de trabajo del MESON DEL FARO C.A., cursante al folio ciento seis (106) del expediente, el cual fue impugnado por el apoderado judicial del trabajador, en consecuencia, esta Sentenciadora lo desecha conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

7. Documento mediante el cual se verifica el ingreso y egreso diario de los trabajadores a su puesto de trabajo durante los periodos comprendidos entre los años 2012 al 2014, ambos inclusive y Nómina de la empresa con la descripción de cada uno de los cargos, el horario, así como los salarios percibidos por cada uno de los trabajadores que consten en ella, durante los periodos comprendidos entre los años 2012 al 2014, ambos inclusive, se deja constancia que la demandada no exhibió ninguno de los documentos antes señalados, sin embargo, tampoco podría aplicar la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto el demandante no aporto copias simples de tales documentos, ni hace mención de los datos que contienen los mismos.ASI SE ESTABLECE.

8. Las declaraciones de impuesto sobre la renta de los años 2012 al 2014, ambos inclusive.de deja constancia que la demandada exhibió declaraciones de impuestos sobre la renta con ejercicio gravable de los períodos desde 01-05-2011 hasta el 30-04-2012, desde 01-05-2012 hasta 30-04-2013, cursante desde el folio ochenta y siete (87) al folio noventa y nueve (99) de la segunda pieza del cuaderno de recaudos, los cuales no fueron desconocidos, ni impugnados por el demandante, en consecuencia esta Sentenciadora le otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se evidencia que la demandada para el primer período señalado tuvo un enriquecimiento neto por la cantidad de doscientos cinco mil doscientos setenta y ocho bolívares con treinta céntimos Bs 205.278,30 debiendo cancelar un impuesto total de veintidós mil doscientos siete bolívares con trece céntimos Bs.22.207,13, y para el segundo período setecientos noventa y siete mil setecientos cuarenta y un bolívares con sesenta céntimos Bs.797.741,60, debiendo cancelar un impuesto total de setenta mil setecientos trece bolívares con noventa y dos céntimos Bs.70.713,92, en ese sentido, las documentales bajo análisis serán adminiculadas con el acervo probatorio a los fines de resolver los puntos controvertidos. ASI SE ESTABLECE.

9. Todas las facturas, estados demostrativos de la cuenta y reportes “Z” emitidos por las cajas fiscales o no de la entidad de trabajo, entre los años 2012 al 2014, ambos inclusive, que contienen el detalle lo registrado en las cajas por 10 %., deja constancia que cursa desde el folio dos (02) al folio doscientos cuarenta y nueve (249) de la primera (01) del cuaderno de recaudos y del folio dos (02) al folio ochenta y tres (83) de la segunda (02) pieza del cuaderno de recaudos, exhibición de facturas de reportes Z de la demandada, lo cuales no fueron desconocidos, ni impugnados por la parte actora, en consecuencia, esta Sentenciadora le otorga valor probatorio conforme a los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos puede verificar impresiones de factura Z de la entidad de trabajo MESON DEL FARO, C.A., del cual se le aplica solo la deducción del 12% sobre una base imponible, generado de las facturas acumuladas hasta el momento que era impreso tales reportes, por otro lado, se puede apreciar que la demandada exhibió siete (07) facturas expedidas a los clientes por la demandada, en el mes de junio de dos mil catorce (2014), las cuales tampoco no fueron impugnadas, ni desconocidas por la parte actora, por tal motivo esta Sentenciadora le otorga valor probatorio conforme a los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende cobro de los productos consumidos por los clientes, aplicando la deducción del 12% del Impuesto Sobre el Valor Agregado (IVA) del monto total de cada facturas, en ese sentido, es preciso para quien decide adminicularlo con el acervo probatorio a los fines de resolver los puntos controvertidos. ASI SE ESTABLECE.

10. Libro de registro de control de cobro de clientes por el servicio de consumo de 10%, se desprende de las actas procesales el expediente que la entidad de trabajo demandada no exhibió lo requerido en este particular, sin embargo, por cuanto la parte demandante no presentó copia, ni indicó los datos del libro de registro de control de cobro de clientes por servicio del consumo de 10%, no aplicará la consecuencia jurídica conforme al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

11. Libro de horas extraordinarias o registro de horas extraordinarias y Autorizaciones para laborar horas extraordinarias, se constata que en el devenir de la audiencia de juicio la parte demandada no exhibió el libro de horas extras y autorización para laborar horas extras, sin embargo, a estimación de esta Alzada no es procedente al consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto el actor demandante no señaló aportó copia, ni señaló los datos que contiene el libro de horas extraordinarias y autorización para laborar horas extraordinarias. 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

12. Listados de precios notificados al INDEPABIS desde el día 23/07/2012., puede evidenciarse al folio cien (100) del expediente la parte demandada exhibió listado de precios de los productos que ofrece la demandada a sus clientes, que reposa en la base de datos de la Superintendencia nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), las cuales no fueron desconocidas, ni impugnadas por el actor en la audiencia de juicio, en consecuencia, merecen pleno valor probatorio por quien decide conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma, se desprende lista de precios con fecha última de actualización el 09-01-2014 y emitida en fecha trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014), asimismo, se determina, que en los precios reflejados sobre los productos ofrecidos por la demandada a los clientes, está incluido el Impuesto Sobre el Valor Agregado (IVA), sin inclusión del 10% por servicio prestado, en ese sentido, considera prudente esta Sentenciadora adminicular la presente documental bajo análisis a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE.

13. Cartel que señala el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y que debe contener el modo de calcular el salario variable del trabajador, Documentos donde conste la notificación escrita que le fue dirigida de conformidad con el artículo eiusdem, esta Sentenciadora deja constancia que la demandada no exhibió el cartel de horario que señala el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, sin embargo, no es admisible por quien decide la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en razón que el demandante no aportó copia, ni indicó los datos que contiene el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y de la notificación escrita que le fue dirigido de conformidad que el referido artículo. ASI SE ESTABLECE.

14. Contrato de trabajo celebrado conforme al artículo 58 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se observa que la parte demandada no exhibió el contrato de trabajo solicitado, sin embargo, en criterio de esta Juzgadora, no se indica el contenido de dicho contrato, con vista de ello no procede la consecuencia jurídica, no obstante esta Juzgadora adminiculará esta solicitud al resto del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

    De los Informes

1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandante solicitó pruebas de informes dirigida a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS (SUNDEE), a fin de que informe y envíe copias de los distintos listados de precios notificados por comercial INVERSIONES 1910, C.A., identificado con el Nº de RIF: J-00197460-1 identificado en el Sistema Único de Registro bajo el Nº SUR-I-J-55-000080-0712, al extinto INDEPABIS”, verifica esta Juzgadora que la prueba de informe promovida por la parte demandante, no cursa en auto por cuanto la información requerida por el Tribunal Aquo mediante oficio 0079/2015, debidamente recibido en fecha veintitrés (23) de mazo de dos mil quince (2015), por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS (SUNDEE), no arribó ni para el momento que se dio la audiencia de juicio, ni en esta Instancia de apelación, en consecuencia, esta Sentenciadora no tiene nada sobre que pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA.

   De las Documentales

1. - Promovió, marcado “B”, HORARIO DE TRABAJO, cursante al folio 106 del expediente, y visto que la misma se encuentra en copia simple y fue impugnada por la parte actora en el devenir de la audiencia de juicio, esta Juzgadora la desecha conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

2. - Promovió, marcado “1 al 10”, RECIBOS DE PAGO DESDE EL 01/06/2013 AL 30/06/2014, cursante a los folios 74 al 84 del expediente, observa esta Sentenciadora que los referidos recibos de pagos, son los mismos recibos pagos exhibidos, en la prueba de exhibición solicitadas por la parte actora, los cuales no fueron desconocidos, ni impugnados, por el representante judicial del trabajador demandante, lo cuales ya fueron valorados con anterioridad, en consecuencia, esta Sentenciadora, ratifica la valoración apreciada en el particular número 1 de las exhibiciones solicitadas por la parte actora. ASI SE ESTABLECE.

3. - Promovió, marcado “C”, ACTA DE DENUNCIA REALIZADA ANTE LA INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO VARGAS, cursante a los folios 85 al 88 del expediente, observa esta Sentenciadora que el contenido de la referida Acta de denuncia, ya fue promovida la parte actora a través del expediente número 036-2014-01-00666 y valorada por este Tribunal en el particular 4 de las documentales promovidas por el actor. ASI SE ESTABLECE.

4. - Promovió, marcado “11 al 21”, REPORTES Z DEL MES DE JUNIO DEL AÑO 2014 Y FACTURAS FISCALES SERIE A DEL NUMERO 2017 AL 2024, cursante a los folios 89 al 99 del expediente, visto que la misma no fueron impugnada por la parte actora en el devenir de la audiencia de juicio, en consecuencia esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio conforme a los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se evidencia impresiones de factura Z de la entidad de trabajo MESON DEL FARO, C.A., en el cual se le aplica la deducción del 12% sobre una base imponible generado de las facturas acumuladas hasta el momento que era impreso tales reportes, en ese sentido, considera necesario esta Sentenciadora que debe adminicular tales reportes Z con el acervo probatorio a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE.

5. - Promovió, marcado “D”, LISTA DE PRECIOS NOTIFICADAS EN EL PORTAL DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS (SUNDDE), cursante al folio 100 del expediente.

6. - Promovió, marcado “E”, ACTA COMPROMISO FORMAL DE LOS TRABAJADORES, cursante al folio 101 y su vuelto del expediente, observa esta Sentenciadora que en el devenir de la audiencia la representación judicial de la parte actora señaló que debía ser desechada por cuanto está firmada tal acta por terceros que no ha ratificado su firmas, al respecto, esta Juzgadora observa que se trata de original de Acta de Compromiso suscrita por los trabajadores vale decir, 4 mesoneros, 2 capitán de mesoneros y 2 encargados del MESON DEL FARO, C.A. las cuales no fue ratificada por los terceros firmantes que no son parte del presente asunto, en consecuencia, esta Juzgadora desecha la presente documental del acervo probatorio conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

7. - Promovió, marcado “F”, RECIBO DE PAGO DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL, cursante al folio 102 del expediente, constata esta Alzada que el prenombrado documento ya fue valorado con anterioridad por quien decide, en la oportunidad la demandada la exhibió a petición de la parte actora, en consecuencia en razón que no fue desconocida, ni impugnada por la parte actora en el devenir de la audiencia, esta Sentenciadora ratifica la valoración dada en el particular 5 de las exhibiciones. ASI SE ESTABLECE.

8. - Promovió, marcado “G”, RECIBO DE ANTICIPO DE PRESTACIONES SOCIALES Y PAGO DE INTERESES CANCELADOS AL DEMANDANTE, cursante al folio 103 del expediente, visto que la misma no fue impugnada, ni desconocida en el audiencia de juicio, esta Sentenciadora le otorga validez probatoria conforme a los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende recibo de pago de anticipo de prestaciones sociales debidamente firmado por el trabajador, por la cantidad de seis mil seiscientos noventa y ocho bolívares Bs.6.698,00, mas intereses sobre prestaciones por la cantidad de mil veintiséis bolívares con veintisiete céntimos Bs.1.027,27, en ese sentido, es preciso adminicular la documental bajo análisis los fines de resolver los puntos controvertidos y objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE.

7. - Promovió, marcado “H”, RECIBO DE PAGO DE UTILIDADES, cursante al folio 105 del expediente, constata esta Alzada que el presente prenombrado documento ya fue valorado con anterioridad por quien decide, cuando la demandada la exhibió a petición de la parte actora, en consecuencia, en razón que no fue desconocida, ni impugnada por la parte actora en el devenir de la audiencia, esta Sentenciadora ratifica la valoración dada en el particular 4 de las exhibiciones. ASI SE ESTABLECE.

   De los Informes

1. - Conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandada solicitó pruebas de informes dirigida a la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO VARGAS, a fin de que envíe copias certificadas del procedimiento contentivo de denuncia realizada ante ese organismo administrativo por el ciudadano R.M., sustanciada en el expediente Nº 036-2014-04-00666, el cual cursa en el presente expediente desde el folio ciento veintiséis (126) al folio ciento cuarenta y dos (142), y visto que no fue desconocidos, ni impugnados, por la parte demandante, esta Tribunal le otorga valor probatorio conforme a los artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo verifica procedimiento administrativo iniciado en fecha cuatro (04) de junio de dos mil catorce (2014), por el trabajador ante la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, en contra de la demandada por despido injustificado, ordenándose en fecha cinco (05) de junio de dos mil catorce (2014) el reenganche y pagos de los salarios caídos, efectuándose la ejecución del reenganche y pago de salarios, en fecha diez (10) de junio de dos mil catorce (2014), culminado el procedimiento administrativo mediante la P.A. número 474-2014 de fecha 18 de noviembre de dos mil catorce (2014), que ordenó el cierre y archivo del expediente en virtud que se dio fiel cumplimiento a lo previsto en el numeral 9 del artículo 425 del texto sustantivo laboral vigente, en ese sentido, esta Alzada adminiculará el expediente Nº 036-2014-04-00666, con el acervo probatorio a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE.

   Una vez analizadas y valoradas todos los elementos probatorios cursante en el presente expediente y cuadernos de recaudos, esta Sentenciadora, determina que se encuentra probado que el ciudadano R.M. mantuvo una relación de trabajo con la entidad de trabajo MESON DEL FARO, C.A, con el cargo de Barman, desde el quince (15) de marzo de dos mil doce (2012) hasta el ocho (08) de julio de dos mil catorce (2014), equivalente a un total de servicio prestado para la demandada de dos (02) años, tres (03) meses y veintidós (22) días.

   Asimismo, evidencia este Juzgado Superior que el trabajador devengaba un salario quincenal compuesto por una parte fija mas días domingos, propina, feriados y bono nocturno, igualmente, se encuentra demostrado, que al trabajador la demandada le cancelaban 30 días de utilidades y 16 días de disfrute por vacaciones, mas 16 días por bono vacacional, de la misma forma quedó probado que los días de descanso, vacaciones y las utilidades fueron cancelados por la demandada tomando en consideración solo el salario básico sin incluir las demás asignaciones que le correspondía y que la relación de trabajo culminó por retiro justificado posterior al reenganche del trabajador por haber sido despedido injustificadamente, conforme al literal i) del artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, que no constituye materia objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE.

   Una vez analizadas las pruebas cursante en autos pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre la materia objeto de apelación en los siguientes términos:

   Del 10% de ventas

   Resuelto el particular anterior, pasa este Tribunal Superior a pronunciarse sobre el primer punto objeto de apelación referido al 10% de ventas, en ese orden, la parte apelante en su escrito de demanda y audiencia de apelación señaló que la entidad de trabajo demandada cobraba en cada factura el 10% de ventas en el establecimiento de la demandada, por otro lado, la demandada niega que el trabajador devengara un salario variable compuesto por propina y 10%, en este sentido, considera oportuno esta Sentenciadora reiterar el criterio desarrollado en la Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Decisión número 419, de fecha once (11) de mayo de dos mil cuatro (2004) con relación a los hechos negativos absolutos, el cual es del tenor siguiente:

   …Omisiss…

   …Sobre este último particular, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien los niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó – al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos... (Subrayado y negrillas del Tribunal Superior)

   …Omisiss…

   …ha insistido la Sala, que aun y cuando el demandado en la litiscontestación no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuesto a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado... (Subrayado y negrillas del Tribunal Superior)

   Asimismo, la misma Sala de Casación Social de nuestro más Alto Tribunal en la decisión número 1.235 de fecha seis (06) de diciembre de dos mil trece (2013), emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia expresó lo siguiente:

   En los casos en que el trabajador alega condiciones exorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo, el trabajo realizado en tiempo extraordinario o bien, el porcentaje convenido por comisiones, el rechazo o establecimiento de condiciones distintas por parte del empleador sobre tales circunstancias de hecho, coloca sobre el trabajador la carga de probarlo… (Subrayado del Tribunal Superior)

   De los criterios desarrollados por nuestro órgano jurisdiccional más Alto, colige esta Alzada, que los jueces no deben dar el mismo tratamiento a los hechos que rechaza la demandada en su contestación sin su debida fundamentación, ya que tal hecho negado pura y simple podría tratarse de hecho negativo definido así por la Sala de Casación Social, que cuando el demandante vale decir –el trabajador- alegue situaciones de hechos que no tenga una afirmación opuesta por ser indeterminada en el espacio y tiempo por quien los niega y este hecho persiga condiciones de trabajo extra de lo legal, se reinvierte la carga probatoria al actor o quien este alegando ese hecho y este análisis viene respaldado a que ninguna persona podría demostrar una circunstancia que no ha ocurrido, igualmente sucede cuando el trabajador alegue condiciones exorbitantes de las legales, vale decir, comisión, horas extraordinarias, es carga del trabajador cuando esto sean cuestiones controvertidas en el juicio.

   En sintonía a lo explicado en el párrafo anterior, verifica que la parte demandante aduce que el salario del trabajador estaba compuesto por una parte básica y otra parte variable, esta parte variable constituida por propina y 10% de ventas, asimismo, la demandada en su escrito de contestación niega de forma pura y simple que el trabajador devengue propina y 10% de ventas, en ese sentido, conforme a lo estudiado antes, estima quien decide, que la propina y 10% de ventas alegada por el actor en su escrito libelar resulta exorbitante y fue negado por la demandada, por tal motivo, debe la parte actora demostrar en primer lugar que devengaba propina y el 10% de ventas así como la cuantificación de estos conceptos en caso de que haya sido previamente demostrado en autos. ASI SE ESTABLECE.

   Concatenado con lo anterior, del análisis detallado de las actas que conforma el presente asunto, pudo verificar este Juzgado Superior conforme a los recibos de pago aportados por la demandada y el trabajador cursantes a los folios cuarenta y dos (42) al sesenta y dos (62) y del folio setenta y cuatro (74) al folio ochenta y cuatro (84), ciertamente el actor devengaba propinas, del mismo modo, determina esta Sentenciadora con relación al 10% de ventas, que la parte actora no aportó medio probatorio que demostrara que la entidad de trabajo MESON DEL FARO, C.A., cobraba el referido 10% de ventas, por el contrario conforme a las facturas cursante desde el folio noventa y seis (96) al noventa y nueve del expediente, el listado de precios de los productos ofrecidos por el MESON DEL FARO, C.A., registrado en la base de datos de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), cursante al folio ciento (100) del expediente, pruebas estas aportada por la demandada, que no fueron impugnadas, ni desconocidas, por la parte demandante en el devenir de la audiencia de juicio, la demandada no cobraba el 10% de las ventas, dicho esto, le resulta forzoso para este Tribunal de Alzada declarar IMPROCEDENTE, el primer punto apelado relativo al 10% alegado por el trabajador, visto que en el expediente no existe una prueba tangible y viable que logre crear la convicción a quien decide que tal establecimiento cobraba el 10% a los clientes. ASI SE DECIDE.

   De la estimación de la propina

   En la audiencia de apelación la parte apelante señaló que no estaba de acuerdo al modo como el Tribunal Aquo determinó la propinas recibidas por el trabajador, por cuanto a su criterio es ilógico pensar que una propina se mantenga incólume por dos años de relación de trabajo que mantuvo el trabajador con la demandada y ante tales argumentos solicita en esta Instancia que se le sea acordada la estimación de la propina conforme al artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo ello así, considera prudente citar el contenido del referido artículo, hoy en la actualidad el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, ,los Trabajadores y las Trabajadoras, considerando que para el momento que el trabajador empezó a devengar las propinas vale decir en el mes de septiembre 2012 en adelante, estaba derogado el artículo 134 por el que solicito el apelante se haga la estimación.

   …Omisis…

   Artículo 108. Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso del local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes, En caso de desacuerdo entre patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.

   El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinara considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso...

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión número 190 de fecha veinticinco (25) de febrero de dos mil catorce (2.014) señaló con relación a la propina:

   …De acuerdo con las normas citadas, el salario nunca puede ser menor al salario mínimo, el importe del mismo dependerá de la cantidad y calidad del servicio, y, forma parte del salario normal el valor que para el trabajador represente el derecho a percibirlas y no las cantidades pagadas voluntariamente por los clientes, cuyo valor será estimado por convención colectiva o por acuerdo de las partes, el valor que represente para el trabajador el derecho a percibir las propinas será fijado de común acuerdo, entre el empleador y el trabajador y ese porcentaje formará parte del salario.

   En caso de desacuerdo entre las partes la estimación se hará por decisión judicial, tomando en cuenta los criterios señalados para su cuantificación, entre los cuales se destacan: la calidad del servicio, nivel profesional, la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso…

   Entiende esta Juzgadora de acuerdo al criterio citado por esta Alzada, en análisis del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que el valor de las propinas que formará parte del salario, será el acordado por el trabajador y empleador en su defecto el acordado por convención, y en caso de existir desacuerdo entre trabajador y empleador a los fines de determinar, la propina la estimación se hará decisión judicial, siendo ello así observa este Tribunal de Apelación que la parte apelante reconoce que la propina era de mil bolívares (Bs.1.000,00), que consideraba ilógico que en todas la relación de trabajo se mantuviera ese monto, al respecto, esta Juzgadora observa que el estudiado artículo señala que la estimación de la propina se hará por decisión judicial siempre y cuando exista desacuerdo entre el trabajador y patrono, en el presente asunto a criterio de esta Sentenciadora no fue así, ya que se determina de los recibos de pagos cursante en el expediente, que entre la entidad de trabajo demandada y el trabajador fue establecida a mil bolívares Bs.1000,00, el valor de propina desde el mes de octubre 2012 hasta octubre 2013, y desde noviembre 2013 hasta junio 2014 fue establecida a seiscientos bolívares, Bs.600,00, como parte del salario normal, si existía inconformidad con relación a la estimación de la propina, el trabajador debió en su oportunidad instaurar los mecanismos legales previamente establecidos en la Ley a efectos de que fueran evaluados los elementos señalados en el artículo 108 ejusdem por el operador de justicia y determinaran tal concepto, en ese sentido, resulta imperativo declarar IMPROCEDENTE, el segundo punto apelado por la parte actora, por cuando no podría pretender el actor que le sea estimada la propina una vez culminada la relación de trabajo. ASI DE DECIDE.

   Del las Horas extraordinarias nocturnas

   Dicho lo anterior procede este Tribunal a resolver el segundo punto objeto de apelación, en ese sentido, considera importante esta Alzada, establecer como punto previo, cuál fue el horario de la jornada ordinaria del trabajador demandante, siguiendo ese orden, la parte demandante en su escrito libelar señaló que laboraba los lunes y martes de doce (12) del medio día a nueve (9) de la noche, miércoles y jueves eran sus días de descansos, los viernes trabajaba de doce (12) del medio día a tres (3) de la tarde y los sábados y domingos de una (1) de la tarde a una (1) de la mañana, al respecto la demandada en su escrito de contestación con relación a la jornada de trabajo del actor, solo indicó que ciertamente el trabajador laboraba 40 horas semanales y disfrutaba 2 días a la semana, sin negar, ni rechazar, expresamente el horario alegado por el demandante, siendo ello así, estima oportuno estudiar las disposiciones, doctrinas y jurisprudencia referidas a la reglas previas para determinar la carga de la prueba y su distribución en materia laboral y esta viene determinada sobre la base de las excepciones y defensas opuestas por el demandado al momento de contestar la demanda, ello por mandato expreso del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que señala textualmente :

   Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

   .

   Por tanto, con fundamento en el contenido del artículo antes citado y concatenado con el artículo 135 ejusdem, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión y a quien los contradiga invocando un hecho nuevo, teniendo el empleador siempre la carga de la prueba la causa del despido siempre y cuando este lo acepte y el pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo.

   En tal sentido, el demandado tiene la obligación de expresar con claridad en la contestación de la demanda, cuales hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, igualmente, expresar los hechos o fundamentos de su defensa, habida cuenta que en caso de omitirse tiene como consecuencia jurídica para el demandado, la admisión de aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales al contestarse la demanda no se hubiere hecho la correspondiente determinación requerida o no aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

   Ahora bien, señalado lo anterior se procede a la distribución de la carga de la prueba, ello tomando en consideración la norma antes transcrita y los lineamientos jurisprudenciales establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Decisión número 419, de fecha once (11) de mayo de dos mil cuatro (2004), que estableció con relación a la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral lo siguiente:

   …Omisiss…

   4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. (Subrayado y negrillas del Tribunal Superior)

   De modo que, de acuerdo al criterio jurisprudencial trascrito, puede verificar este Tribunal de Apelación, que la demandada conforme a su escrito libelar reconoció que el trabajador laboraba cuarenta (40) horas con dos (02) días libres semanales, sin negar, ni rechazar expresamente, la horas extraordinarias y el bono nocturno, que pudiese corresponder al trabajador por cada jornada de trabajo los días lunes, martes, sábado y domingo, de quedar establecido dicho horario, en consecuencia, vista la omisión por parte de la demandada en su contestación de la demanda resulta forzoso para esta Sentenciadora aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 135 del texto adjetivo del trabajo en concordancia con la decisión número 419 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social antes citada estableció que en materia del trabajo se tendrá admitido aquellos hechos alegados en el libelo que la demandada en su contestación no niegue o rechace expresamente, ni tampoco haya aportado elemento de convicción que desvirtúe tal alegado del actor, tomando en cuenta que la demandada no negó el horario aducido por el trabajador, y en razón que la única prueba aportada por la demandada relacionada con el horario de trabajo, fue impugnada en la audiencia de juicio, por tal motivo, queda establecido el siguiente horario del trabajo; los lunes y martes de 12 del medio día a 9 de la noche, miércoles y jueves días de descansos, los viernes de 12 del medio día a 3 de la tarde y los sábados y domingos de 1 de la tarde a 1 de la mañana. ASI SE ESTABLECE.

   Se determina que la parte apelante en la audiencia de apelación se refirió al pago de las horas extraordinarias nocturnas generados sobre la parte variable del salario generado mes a mes, dicho esto, considera oportuno este Tribunal que visto que quedó establecido el horario de trabajo, es decir, los lunes y martes de 12 del medio día a 9 de la noche, miércoles y jueves días de descansos, los viernes de 12 del medio día a 3 de la tarde y los sábados y domingos de 1 de la tarde a 1 de la mañana, resulta necesario declarar PROCEDENTE, respecto a este punto de derecho apelado concerniente al pago de las horas extraordinarias nocturnas y bono nocturno demandados por el actor calculado con base al salario variable, por ser estos conceptos de orden público, en ese sentido, una vez declarada la procedencia del bono nocturno y el recargo de las horas extraordinarias nocturnas, es necesario entonces para este Tribunal de Alzada, proceder a realizar los respectivos cálculos aritméticos del bono nocturno y horas extraordinarias nocturnas tomando en consideración la fórmula siguientes;

   2. nocturno = s variable / 30 días / 7h ½ art. 173. 3 LOTTT X recargo 30% art. 117 LOTTT X total de horas extras del mensuales nocturna

   De igual manera, la parte actora solicitó el pago de las horas extraordinarias condenadas por el Tribunal AQuo, con la inclusión de la incidencia del bono nocturno, en este sentido, siendo procedente el pago del bono nocturno con base a la parte variable del salario es decir la propina probada en autos, resulta procedente su incidencia para el pago de las horas extraordinarias laborada por el actor durante la relación de trabajo, en consecuencia se acuerda el pago de las horas extraordinarias condenadas por el Tribunal de Juicio incluyéndose sobre dicho monto, lo que resulte por concepto de bono nocturno en razón de la jornada nocturna laborada por el trabajador, lo cual será determinado por esta Juzgadora en la oportunidad de efectuar los cálculos respectivo en el presente caso. ASI SE DECIDE.

   Del Contrato de Trabajo

   Se constata que en el devenir de la audiencia de apelación la parte actora señaló que el Tribunal AQuo, no se pronunció, ni aplicó la consecuencia jurídica con relación a la no exhibición del contrato de trabajo conforme a lo previsto en el artículo 58 de Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, que contiene todas las menciones sobre la forma de prestarse el servicio, tales como inicio, horario, forma de cálculo, etc. al respecto, este Tribunal reitera lo señalado con anterioridad, ciertamente en el presente asunto la demandada en la audiencia de juicio no exhibió dicho contrato de trabajo, sin embargo, en criterio de esta Juzgadora, no se indica el contenido de dicho contrato, asimismo, quedó probado en auto las condiciones de trabajo, entre ellas, el salario, así el valor otorgado al derecho a recibir la propina para el trabajador o trabajadora, quedando igualmente probado en autos la improcedencia del porcentaje sobre las ventas. ASI SE DECIDE.

   En virtud de haber quedado resueltos los puntos apelados en la presente decisión, esta Juzgadora, procede a confirmar lo establecido en la parte motiva de la decisión dictada en Primera Instancia, atendiendo a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales previamente transcritos, los cuales han establecido que quedan los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada; en los términos siguientes:

   FIRMES Y EJECUTORIADOS

   “Recargos por domingos:

   …Demanda la diferencia de pago de 113 domingos laborados indicando que la empresa se los pagó con base al salario fijo, por lo que aún falta su pago en base a la parte variable del salario, es decir, calculado sobre el monto del 10% más la propina. Al respecto, por cuanto no quedó demostrado que el demandante recibió el 10% de servicio sobre el consumo y visto que la empresa las reflejaba en los recibos de pago y en la audiencia oral y pública quedó admitido la deuda por dicha diferencia este Tribunal procede a calcular el monto que por derecho le corresponde al demandante de acuerdo con lo establecido en el artículo 120 de la LOTTT, que ordena que cuando el trabajador preste servicio en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con recargo del cincuenta por ciento sobre el salario normal.(…) Así se decide.

   …Omisiss…

   Horas extraordinarias:

   Manifiesta que su representado trabajaba en exceso a lo establecido en el artículo 178 LOTTT 10 horas mensuales de los años 2012 y 2014 y del año 2013 reclama 8,33 horas mensuales, demandando en conformidad con lo establecido en el artículo 182 de la LOTTT el doble de recargo, aduciendo por no estar autorizada la empresa a realizar jornadas extraordinarias, que arroja la cantidad de Bs. 56.864,86 como horas adeudadas. (Salario fijo+ salario variable mensual / 30 /8h x 2 x 1.3 . Número de horas del mes= Horas adeudadas al mes.

   …Ahora bien, este concepto fue negado en la contestación de la demanda no existiendo medio de prueba que soporte tal pedimento, pues solo quedó evidenciado que el demandante laboró horas extras cuyo salario fue pagado por este concepto por parte de la demandada en el mes de junio del año 2014 y en el mes de marzo y abril de 2012, sin embargo, debió presentar para su exhibición el libro de horas extraordinarias que por mandato legal debe llevar el patrono, y no lo hizo., quedando activada la presunción establecida a favor del demandante prevista en el artículo182 de la Ley sustantiva laboral, que establece, que para laborar horas extraordinarias se requerirá permiso de la Inspectoría del Trabajo. (…) y en caso de laborarse horas extraordinarias sin la autorización del Inspector, éstas deberán pagarse con el doble del recargo previsto en la ley y en el artículo 183 se presume ciertos, salvo prueba en contrario, los alegatos de los trabajadores sobre la prestación de sus servicios en horas extraordinarias, así como sobre la remuneración y beneficios sociales percibidos por ello.

   En el presente caso, durante el debate probatorio la parte demandada no exhibió el libro de horas extraordinarias razón por la cual se acuerda el pago de la diferencia adeudada por concepto de horas extraordinarias hasta el máximo legalmente establecido de acuerdo con el siguiente detalle (…).

   SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO SALARIO HORA n°DE HORAS EXTRAS TOTAL HORA EXTRA MENSUAL (*2)

   928,20 30,94 3,87 0

   0,00 0

   3.575,07 119,17 14,90 10 297,92

   3.581,20 119,37 14,92 10 298,43

   3.615,39 120,51 15,06 10 301,28

   3.693,75 123,13 15,39 10 307,81

   3.887,36 129,58 16,20 10 323,95

   4.141,05 138,04 17,25 10 345,09

   4.128,77 137,63 17,20 10 344,06

   4.098,03 136,60 17,08 10 341,50

   4.244,63 141,49 17,69 8,33 353,72

   4.100,20 136,67 17,08 8,33 341,68

   4.318,56 143,95 17,99 8,33 359,88

   4.063,84 135,46 16,93 8,33 338,65

   4.176,39 139,21 17,40 8,33 348,03

   4.113,84 137,13 17,14 8,33 342,82

   4.109,29 136,98 17,12 8,33 342,44

   4.109,29 136,98 17,12 8,33 342,44

   4.113,84 137,13 17,14 8,33 342,82

   4.176,39 139,21 17,40 8,33 348,03

   4.933,02 164,43 20,55 8,33 411,09

   4.967,21 165,57 20,70 8,33 413,93

   5.383,35 179,45 22,43 10 448,61

   5.307,16 176,91 22,11 10 442,26

   5.632,11 187,74 23,47 10 469,34

   5.662,85 188,76 23,60 10 471,90

   6.427,65 214,26 26,78 10 535,64

   7.097,89 236,60 29,57 10 591,49

   9.804,84

   (…)

   …Omisiss…

   “GARANTÍA DE PRESTACIONES SOCIALES.

   “De acuerdo con lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras las prestaciones sociales se calcularán y pagarán de la siguiente manera:

   “… a) El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre.(…)

   2. Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario.

   3. Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario.

   4. El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c).

   5. Si la relación de trabajo termina antes de los tres primeros meses, el pago que le corresponde al trabajador o trabajadora por concepto de prestaciones sociales será de cinco días de salario por mes trabajado o fracción.

   6. El pago de las prestaciones sociales se hará dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la relación laboral, y de no cumplirse el pago generará intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país.

   En aplicación del artículo anteriormente mencionado, y considerando que el tiempo de la relación laboral fue desde el 15 de marzo de 2012 le corresponden al trabajador días teniendo como salario base de cálculo el salario integral.

   ….Omisiss…

   Diferencia de salarios mínimos no pagados. Observa este Tribunal que de los recibos de pago de salarios la demandada violo el artículo 129 de la Ley Sustantiva Laboral al reflejar en los mismo un salario básico por debajo del salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional específicamente desde el mes de mayo hasta el 30 de octubre del año 2013 en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 130 de la Ley Sustantiva Laboral se ordena el pago de las diferencias entre lo pagado y lo establecido en la Gaceta Oficial cuyo monto alcanza la cantidad de Bs. que resulta de 1.890,13, que se ordena pagar.

   “…Indemnización por Retiro Justificado:

   Alega, que en fecha 26 de mayo de 2014, fue despedido injustificadamente, accionó ante la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, para solicitar el reenganche y pago de salarios caídos. Que fue restituido el 10 de junio de 2014, por el ente administrativo, como consta en el expediente Nº 036-2014-01-00666. Al respecto señala que en fecha 08 de julio de 2014 y de conformidad con lo establecido en el artículo 80 literal “i” de la nueva ley sustantiva laboral, procedió a presentar su retiro justificado, la cual fue recibida por la empresa, por su parte la empresa accionada aduce que no existió motivo justificado para su retiro señalando que lo cierto fue que el demandante abandono su trabajo, hecho este que debió demostrar durante el iter procesal y no lo hizo. En consecuencia se declara procedente la referida indemnización.

   Al respecto, considera oportuno señalar lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los Trabajadores y

   En el caso bajo estudio quedó evidenciado que el trabajador se retiró justificadamente con base a lo establecido en el literal i).

   “En este sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo supra señalado, le corresponde por derecho un monto equivalente a sus prestaciones sociales. (…)

1. Vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionados:

   Ahora bien, respecto al cálculo para el pago de las vacaciones y bono vacacional fraccionados, los artículos 196 ibídem establecen que cuando termine la relación de trabajo antes de cumplirse el año de servicio, ya sea que la terminación ocurra durante el primer año o en los siguientes, el trabajador o la trabajadora tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales y el bono vacacional, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido.

   …Bonificación de fin de año.

   …En conformidad con lo previsto en el artículo 132 los patronos pagarán a sus trabajadores dentro de los quince días del mes de diciembre de cada año una cantidad equivalente a treinta días de salario, por lo menos, imputable a la participación en los beneficios o utilidades. En el caso bajo estudio, le correspondía el pago de 30 días multiplicado por el salario obtenido del promedio del año respectivo, cuyo monto total arrojó la cantidad total de El salario base de cálculo para el cómputo de las utilidades se obtiene dividiendo los salarios del año entre doce meses.

   Utilidades año 2013= 30 días salario promedio normal

   Utilidades año 2014= 30 días /12 meses x 6 meses= 15 días por el salario promedio normal (…)

   Resuelto como ha sido los puntos apelados antes señalados, así como los puntos ejecutoriados, procede esta Sentenciadora a realizar todos cálculos respectivos a los fines de determinar las prestaciones sociales del trabajador demandante, en los siguientes términos:

   BONO NOCTURNO

   meses propina propina diaria valor de la propina llevado a hora bono nocturno 30% Incidencia de la propina en el bono nocturno con 30% horas laboradas en la semana en jornada nocturna semanas laboradas en el mes horas laboradas en el mes durante una jornada nocturna Bono Nocturno con la incidencia de la Propina

   15-mar-12

   abr-12

   may-12

   jun-12

   jul-12

   ago-12

   sep-12 500,00 16,67 2,22 30 2,89 28 5 140 404,44

   oct-12 1.000,00 33,33 4,44 30 5,78 28 4 112 647,11

   nov-12 1.000,00 33,33 4,44 30 5,78 28 4 112 647,11

   dic-12 1.000,00 33,33 4,44 30 5,78 28 5 140 808,89

   ene-13 1.000,00 33,33 4,44 30 5,78 28 4 112 647,11

   feb-13 1.000,00 33,33 4,44 30 5,78 28 4 112 647,11

   mar-13 1.000,00 33,33 4,44 30 5,78 28 5 140 808,89

   abr-13 1.000,00 33,33 4,44 30 5,78 28 4 112 647,11

   may-13 1.000,00 33,33 4,44 30 5,78 28 4 112 647,11

   jun-13 1.000,00 33,33 4,44 30 5,78 28 5 140 808,89

   jul-13 1.000,00 33,33 4,44 30 5,78 28 4 112 647,11

   ago-13 1.000,00 33,33 4,44 30 5,78 28 4 112 647,11

   sep-13 1.000,00 33,33 4,44 30 5,78 28 5 140 808,89

   oct-13 1.000,00 33,33 4,44 30 5,78 28 4 112 647,11

   nov-13 600,00 20,00 2,67 30 3,47 28 4 112 388,27

   dic-13 600,00 20,00 2,67 30 3,47 28 5 140 485,33

   ene-14 600,00 20,00 2,67 30 3,47 28 4 112 388,27

   feb-14 600,00 20,00 2,67 30 3,47 28 4 112 388,27

   mar-14 600,00 20,00 2,67 30 3,47 28 5 140 485,33

   abr-14 600,00 20,00 2,67 30 3,47 28 4 112 388,27

   may-14 600,00 20,00 2,67 30 3,47 28 4 112 388,27

   jun-14 600,00 20,00 2,67 30 3,47 28 5 140 485,33

   08-jul-14

   Total 12.861,33

   HORA EXTRAORDINARIA

   meses Horas extras acordadas por el Tribunal A-Quo Monto acordado por el Tribunal A-Quo, por Horas Extraordinarias Incidencia del Bono Nocturno sobre las Horas extraordinarias Condenadas por el Tribunal A-Quo Monto a cancelar por concepto de Horas Extraordinarias con la Incidencia del Bono Nocturno

   15-mar-12

   abr-12

   may-12 10 297,92

   jun-12 10 298,43

   jul-12 10 301,28

   ago-12 10 307,81

   sep-12 10 323,95 404,44 728,39

   oct-12 10 345,09 647,11 992,20

   nov-12 10 344,06 647,11 991,17

   dic-12 10 341,50 808,89 1.150,39

   ene-13 8,33 353,72 647,11 1.000,83

   feb-13 8,33 341,68 647,11 988,79

   mar-13 8,33 359,88 808,89 1.168,77

   abr-13 8,33 338,65 647,11 985,76

   may-13 8,33 348,03 647,11 995,14

   jun-13 8,33 342,82 808,89 1.151,71

   jul-13 8,33 342,44 647,11 989,55

   ago-13 8,33 342,44 647,11 989,55

   sep-13 8,33 342,82 808,89 1.151,71

   oct-13 8,33 348,03 647,11 995,14

   nov-13 8,33 411,09 388,27 799,36

   dic-13 8,33 413,93 485,33 899,26

   ene-14 10 448,61 388,27 836,88

   feb-14 10 442,26 388,27 830,53

   mar-14 10 469,34 485,33 954,67

   abr-14 10 471,90 388,27 860,17

   may-14 10 535,64 388,27 923,91

   jun-14 10 591,49 485,33 1.076,82

   08-jul-14

   Total 21.460,70

   De acuerdo al cálculo efectuado por este Tribunal resultan a favor del trabajador demandante por conceptos de bono nocturno y horas extraordinarias nocturnas las cantidades de doce mil ochocientos sesenta y un bolívares con treinta y tres céntimos Bs.12.861,33 y veintiún mil cuatrocientos sesenta bolívares con setenta céntimos Bs.21.460,70, respectivamente.

   Sucesivamente visto que al ser acordado por esta Alzada el recargo de las horas extraordinarias y el bono nocturno, estas inciden en el salario normal devengado por el trabajador, por cuanto tales conceptos deben estar incluidos en el salario, a los fines de determinar la prestación de antigüedad, a tal efecto procede esta Sentenciadora a establecer el salario normal del trabajador mes a mes durante toda la relación de trabajo:

   meses salario básico propina salario mensual con propina Bono Nocturno Mensual Horas Extraordinarias Salario Mensual con la incidencia de propina, bono nocturno y horas extraordinarias Salario diario recargo de 50% para el día d.A.. 120 L.O.T.T. dias domingos laborados por mes días domingo laborado con recargo de ley días feriados pagados por la empresa Salario Mensual compuesto por Propina, b. Nocturno, recargo hora extra y domingo laborados con recargo y feriado días efectivamente laborados en el mes valor del día de descanso Miércoles y Jueves total de días de descanso por mes miércoles y jueves valor de los días miércoles y jueves de descanso en base al salario con todas las asignaciones Salario Mensual Normal compuesto por (Propina, Bono Nocturno, Hora extra con Recargo, Domingo laborados con Recargo y Valor del dia de descanso)

   15-mar-12 1.548,22 1.548,22

   abr-12 1.548,22 1.548,22

   may-12 1.780,20 1.780,20 59,34 89,01 4 356,04 2.136,24 21 101,73 10 1.017,26 3.153,50

   jun-12 1.780,20 1.780,20 59,34 89,01 4 356,04 2.136,24 22 97,10 8 776,81 2.913,05

   jul-12 1.780,20 1.780,20 59,34 89,01 5 445,05 2.225,25 23 96,75 8 774,00 2.999,25

   ago-12 1.780,20 1.780,20 59,34 89,01 4 356,04 2.136,24 21 101,73 10 1.017,26 3.153,50

   sep-12 2.137,24 500,00 2.637,24 404,44 728,39 3.770,07 125,67 188,50 5 942,52 4.712,59 22 214,21 8 1.713,67 6.426,26

   oct-12 2.227,24 1.000,00 3.227,24 647,11 992,20 4.866,55 162,22 243,33 4 973,31 5.839,86 22 265,45 9 2.389,03 8.228,89

   nov-12 2.227,24 1.000,00 3.227,24 647,11 991,17 4.865,52 162,18 243,28 4 973,10 5.838,62 21 278,03 9 2.502,27 8.340,89

   dic-12 2.227,24 1.000,00 3.227,24 808,89 1.150,39 5.186,52 172,88 259,33 5 1.296,63 6.483,15 23 281,88 8 2.255,01 8.738,16

   ene-13 2.227,24 1.000,00 3.227,24 647,11 1.000,83 4.875,18 162,51 243,76 4 975,04 68,24 5.918,46 21 281,83 10 2.818,31 8.736,77

   feb-13 2.227,24 1.000,00 3.227,24 647,11 988,79 4.863,14 162,10 243,16 4 972,63 5.835,77 20 291,79 8 2.334,31 8.170,08

   mar-13 2.227,24 1.000,00 3.227,24 808,89 1.168,77 5.204,90 173,50 260,25 5 1.301,23 204,72 6.710,85 22 305,04 8 2.440,31 9.151,15

   abr-13 2.227,24 1.000,00 3.227,24 647,11 985,76 4.860,11 162,00 243,01 4 972,02 5.832,13 22 265,10 8 2.120,78 7.952,91

   may-13 2.457,20 1.000,00 3.457,20 647,11 995,14 5.099,45 169,98 254,97 4 1.019,89 6.119,34 21 291,40 10 2.913,97 9.033,31

   jun-13 2.457,20 1.000,00 3.457,20 808,89 1.151,71 5.417,80 180,59 270,89 5 1.354,45 6.772,25 22 307,83 8 2.462,64 9.234,89

   jul-13 2.457,20 1.000,00 3.457,20 647,11 989,55 5.093,86 169,80 254,69 4 1.018,77 6.112,63 22 277,85 9 2.500,62 8.613,25

   ago-13 2.457,20 1.000,00 3.457,20 647,11 989,55 5.093,86 169,80 254,69 4 1.018,77 6.112,63 22 277,85 9 2.500,62 8.613,25

   sep-13 2.702,73 1.000,00 3.702,73 808,89 1.151,71 5.663,33 188,78 283,17 5 1.415,83 7.079,16 22 321,78 8 2.574,24 9.653,40

   oct-13 2.702,73 1.000,00 3.702,73 647,11 995,14 5.344,98 178,17 267,25 4 1.069,00 6.413,98 21 305,43 10 3.054,27 9.468,25

   nov-13 2.972,98 600,00 3.572,98 388,27 799,36 4.760,61 158,69 238,03 4 952,12 5.712,73 22 259,67 8 2.077,36 7.790,09

   dic-13 2.972,98 600,00 3.572,98 485,33 899,26 4.957,57 165,25 247,88 5 1.239,39 6.196,96 23 269,43 8 2.155,47 8.352,43

   ene-14 3.271,00 600,00 3.871,00 388,27 836,88 5.096,15 169,87 254,81 4 1.019,23 6.115,38 21 291,21 10 2.912,09 9.027,47

   feb-14 3.271,00 600,00 3.871,00 388,27 830,53 5.089,80 169,66 254,49 4 1.017,96 6.107,76 20 305,39 8 2.443,10 8.550,86

   mar-14 3.271,00 600,00 3.871,00 485,33 954,67 5.311,00 177,03 265,55 5 1.327,75 327,12 6.965,87 23 302,86 8 2.422,91 9.388,78

   abr-14 3.271,00 600,00 3.871,00 388,27 860,17 5.119,44 170,65 255,97 4 1.023,89 327,12 6.470,45 21 308,12 9 2.773,05 9.243,50

   may-14 4.251,68 600,00 4.851,68 388,27 923,91 6.163,86 205,46 308,19 4 1.232,77 7.396,63 22 336,21 9 3.025,89 10.422,53

   jun-14 4.251,68 600,00 4.851,68 485,33 1.076,82 6.413,83 213,79 320,69 5 1.603,46 8.017,29 22 364,42 10 3.644,22 11.661,51

   08-jul-14 4.251,68 4.251,68 4.251,68 141,72 212,58 - 4.251,68 - 4.251,68

   Determinado el salario mes a mes con todas las asignaciones procede este Tribunal Superior a realizar el cálculo correspondiente a la prestación de antigüedad, días de descanso semanal, recargo de domingos trabajados, de la forma siguiente:

   Antigüedad acumulada

   meses salario mensual normal con todas las incidencias, propina, horas extras, recargo de bono nocturno, días de descanso salario diario días por b. vac. alic. Bono vacacional días por utilidades alic. De utilidades salario integral antigüedad garantía acumulada

   15-mar-12 1.548,22

   abr-12 1.548,22

   may-12 3.153,50 105,12 15 4,38 30 8,76 118,26

   jun-12 2.913,05 97,10 15 4,05 30 8,09 109,24 15 1.638,59

   jul-12 2.999,25 99,98 15 4,17 30 8,33 112,47

   ago-12 3.153,50 105,12 15 4,38 30 8,76 118,26

   sep-12 6.426,26 214,21 15 8,93 30 17,85 240,98 15 3.614,77

   oct-12 8.228,89 274,30 15 11,43 30 22,86 308,58

   nov-12 8.340,89 278,03 15 11,58 30 23,17 312,78

   dic-12 8.738,16 291,27 15 12,14 30 24,27 327,68 15 4.915,22

   ene-13 8.736,77 291,23 15 12,13 30 24,27 327,63

   feb-13 8.170,08 272,34 15 11,35 30 22,69 306,38

   mar-13 9.151,15 305,04 15 12,71 30 25,42 343,17 15 5.147,52

   abr-13 7.952,91 265,10 16 11,78 30 22,09 298,97

   may-13 9.033,31 301,11 16 13,38 30 25,09 339,59

   jun-13 9.234,89 307,83 16 13,68 30 25,65 347,16 15 5.207,45

   jul-13 8.613,25 287,11 16 12,76 30 23,93 323,79

   ago-13 8.613,25 287,11 16 12,76 30 23,93 323,79

   sep-13 9.653,40 321,78 16 14,30 30 26,82 362,90 15 5.443,45

   oct-13 9.468,25 315,61 16 14,03 30 26,30 355,94

   nov-13 7.790,09 259,67 16 11,54 30 21,64 292,85

   dic-13 8.352,43 278,41 16 12,37 30 23,20 313,99 15 4.709,84

   ene-14 9.027,47 300,92 16 13,37 30 25,08 339,37

   feb-14 8.550,86 285,03 16 12,67 30 23,75 321,45

   mar-14 9.388,78 312,96 16 13,91 30 26,08 352,95 17 6.000,13

   abr-14 9.243,50 308,12 17 14,55 30 25,68 348,34

   may-14 10.422,53 347,42 17 16,41 30 28,95 392,77

   jun-14 11.661,51 388,72 17 18,36 30 32,39 439,47 15 6.591,99

   08-jul-14 4.251,68 141,72 17 6,69 30 11,81 160,23

   total 43.268,96

   DIAS DE DESCANSO MIERCOLES Y JUEVES

   meses Salario Mensual compuesto por Propina, b. Nocturno, recargo hora extra y domingo laborados con recargo días efectivamente laborados en el mes valor del día de descanso Miércoles y Jueves total de días de descanso por mes miércoles y jueves valor de los días miércoles y jueves de descanso en base al salario con todas las asignaciones

   15-mar-12

   abr-12

   may-12 2.136,24 21 101,73 10 1.017,26

   jun-12 2.136,24 22 97,10 8 776,81

   jul-12 2.225,25 23 96,75 8 774,00

   ago-12 2.136,24 21 101,73 10 1.017,26

   sep-12 4.712,59 22 214,21 8 1.713,67

   oct-12 5.839,86 22 265,45 9 2.389,03

   nov-12 5.838,62 21 278,03 9 2.502,27

   dic-12 6.483,15 23 281,88 8 2.255,01

   ene-13 5.918,46 21 281,83 10 2.818,31

   feb-13 5.835,77 20 291,79 8 2.334,31

   mar-13 6.710,85 22 305,04 8 2.440,31

   abr-13 5.832,13 22 265,10 8 2.120,77

   may-13 6.119,34 21 291,40 10 2.913,97

   jun-13 6.772,25 22 307,83 8 2.462,64

   jul-13 6.112,63 22 277,85 9 2.500,62

   ago-13 6.112,63 22 277,85 9 2.500,62

   sep-13 7.079,16 22 321,78 8 2.574,24

   oct-13 6.413,98 21 305,43 10 3.054,28

   nov-13 5.712,73 22 259,67 8 2.077,36

   dic-13 6.196,96 23 269,43 8 2.155,46

   ene-14 6.115,38 21 291,21 10 2.912,09

   feb-14 6.107,76 20 305,39 8 2.443,10

   mar-14 6.965,87 23 302,86 8 2.422,91

   abr-14 6.470,45 21 308,12 9 2.773,05

   may-14 7.396,63 22 336,21 9 3.025,89

   jun-14 8.017,29 22 364,42 10 3.644,22

   08-jul-14 4.251,68 -

   total 59.619,47

   Recargo de Domingo trabajados

   meses salario mensual con propina, b. nocturno y recargo hora extra salario diario b. nocturno, propina y recargo de h. extra Días domingo con el recargo art. 120 LOTT. días domingos laborados por mes días domingo laborado con recargo de ley domingo cancelado por la empresa diferencia a favor del trab.

   15-mar-12 - -

   abr-12 - -

   may-12 1.780,20 59,34 89,01 4 356,04 237,36 118,68

   jun-12 1.780,20 59,34 89,01 4 356,04 237,36 118,68

   jul-12 1.780,20 59,34 89,01 5 445,05 237,36 207,69

   ago-12 1.780,20 59,34 89,01 4 356,04 237,36 118,68

   sep-12 3.770,07 125,67 188,50 5 942,52 136,48 806,04

   oct-12 4.866,55 162,22 243,33 4 973,31 272,96 700,35

   nov-12 4.865,52 162,18 243,28 4 973,10 272,96 700,14

   dic-12 5.186,52 172,88 259,33 5 1.296,63 272,96 1.023,67

   ene-13 4.875,18 162,51 243,76 4 975,04 272,96 702,08

   feb-13 4.863,14 162,10 243,16 4 972,63 272,96 699,67

   mar-13 5.204,90 173,50 260,25 5 1.301,23 272,96 1.028,27

   abr-13 4.860,11 162,00 243,01 4 972,02 272,96 699,06

   may-13 5.099,45 169,98 254,97 4 1.019,89 272,96 746,93

   jun-13 5.417,80 180,59 270,89 5 1.354,45 272,96 1.081,49

   jul-13 5.093,86 169,80 254,69 4 1.018,77 272,96 745,81

   ago-13 5.093,86 169,80 254,69 4 1.018,77 272,96 745,81

   sep-13 5.663,33 188,78 283,17 5 1.415,83 272,96 1.142,87

   oct-13 5.344,98 178,17 267,25 4 1.069,00 272,96 796,04

   nov-13 4.760,61 158,69 238,03 4 952,12 396,4 555,72

   dic-13 4.957,57 165,25 247,88 5 1.239,39 396,4 842,99

   ene-14 5.096,15 169,87 254,81 4 1.019,23 436,16 583,07

   feb-14 5.089,80 169,66 254,49 4 1.017,96 436,16 581,80

   mar-14 5.311,00 177,03 265,55 5 1.327,75 436,16 891,59

   abr-14 5.119,44 170,65 255,97 4 1.023,89 436,16 587,73

   may-14 6.163,86 205,46 308,19 4 1.232,77 566,88 665,89

   jun-14 6.413,83 213,79 320,69 5 1.603,46 566,88 1.036,58

   08-jul-14 4.251,68 141,72 212,58 0,00 566,88 - 566,88

   total 17.360,45

   De acuerdo a los cálculo jurídico aritméticos efectuado por este Tribunal de Alzada, corresponde entonces a favor del trabajador por los conceptos de antigüedad, días de descanso semanales y recargos de domingos laborados, las cantidades de cuarenta y tres mil doscientos sesenta y ocho bolívares con noventa y seis céntimos Bs.43.268,96, cincuenta y nueve mil seiscientos diecinueve bolívares con cuarenta y siete céntimos Bs.59.619,47 y diecisiete mil trescientos sesenta bolívares con cuarenta y cinco céntimos Bs. 17.360,45, respectivamente. ASI SE DECIDE.

   En ese orden de ideas visto que al ser acordado el pago de bono nocturno y el recargo de las horas extraordinarias nocturnas por este Tribunal de Apelación, estos conceptos inciden en el salario normal devengado por el trabajador, considera necesario calcular las vacaciones, bono vacacional de los años 2013 y 2014 y las utilidades de los años 2012, 2013 y 2014, conforme a la siguiente fórmula:

   Vacaciones

   Vac 2013 = Salario diario marzo. 2013 x 15 días

   Vac 2013 = 305,04 x 15 = 4.575,6

   B. vac. 2013 = Salario diario marzo 2013 x 15 días

   B. vac. 2013 = 305,04 x 15 = 4.575,6

   Vac 20’14 = Salario diario marzo 2014 x 16 días

   Vac 2014 = 312,96 x 16 = 5.007,36

   B. vac. 2014 = Salario diario marzo 2014 x 16 días

   B. vac. 2014 = 312,96 x 16 = 5.007,36

   Vac Fracc. = 17 días / 12 meses x 3 meses x último salario promedio

   Vac fracc. = 17 / 12 x 3 x 388,72 = 1.652,06

   B. vac. Fracc. = 17 días / 12 meses x 3 meses x último salario promedio

   B. vac. = 17 / 12 x 3 x 388,72 = 1.652,06

   Utilidades

   Útil. fracc. 2012 = 30 días / 12 x 9 meses x salario diario promedio

   Util. Fracc. 2012 = 30 / 12 x 9 x 203,08 = 4.569,3

   Util. 2013 = 30 días x Salario promedio

   Util. 2013 = 30 x 293,55 = 8.806,5

   Util. Fracc. 2014 = 30 días / 12 x 9 meses x salario diario promedio

   Util. Fracc. 2014 = 30 / 12 x 6 x 293,55 = 4.403,29

   De acuerdo al los cálculos empleados determina esta Sentenciadora que le corresponde al Trabajador un total por vacaciones y bono vacacional veintidós mil cuatrocientos sesenta y nueve bolívares con noventa y cuatro céntimos Bs. 22.469,94 y por utilidades diecisiete mil setecientos setenta y nueve bolívares con once céntimos Bs.17.779,11. ASI SE DECIDE.

   En concordancia a todos los cálculos efectuados por este Juzgado Superior, constata que de la sumatoria de todos los conceptos acordados mas el monto de cuarenta y tres mil doscientos sesenta y ocho bolívares con noventa y seis céntimos Bs. 43.268,96, equivalente por antigüedad por retiro justificado, resulta la cantidad de doscientos treinta y ocho mil ochenta y ocho bolívares con noventa y dos céntimos Bs. 238.088,92, menos la deducción hecha por el Tribunal AQuo de catorce mil setecientos sesenta y ocho bolívares con treinta céntimos Bs.14.768,30, corresponde un total a favor de trabajador de doscientos veintitrés mil trescientos veinte bolívares con sesenta y dos céntimos Bs.223.320,62. ASÍ DE DECLARA.

   Con relación al último punto apelado por la parte actora relativo al pago de los intereses moratorios sobre el salario variable dejados de percibir, indicando como ejemplo que si se adeuda el salario del mes de abril debe calcularse desde que se generó su incumplimiento, este Tribunal considerando que el pago de los intereses moratorios debe ser acordado de oficio por el Juzgador, por ser un derecho constitucional y visto que se evidencia en autos que los salarios devengados mes a mes, la demandada no otorgó su cancelación completa, sin adicionar la parte variable, más recargo de domingos, días de descansos, este Juzgado, acuerda el pago de los intereses moratorios, el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad y corrección monetaria, de acuerdo con los parámetros establecidos por la SALA DE CASACIÓN SOCIAL DE TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, en Sentencia Nº 1841 de fecha 11-11-2008, con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, caso: J.S., en contra de la Sociedad Mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., la cual indicó:

   (…)

   los nuevos parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de la Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

   En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

   En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

   Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal.

   Siguiendo los lineamientos establecidos por el criterio antes trascrito en concordancia con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Se ordena el pago de los intereses generados sobre la prestación de Antigüedad, mediante experticia complementaria del fallo, realizada por el Banco Central de Venezuela sobre el capital acumulado equivalente a cinco (15) días de salario por cada tres meses, tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras y del monto total resultante deducir de tal cantidad el monto de mil veintiséis bolívares con veintisiete céntimos Bs. 1.026.27. ASI SE DECIDE.

   En lo que respecta a los intereses mora e indexación causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, es decir desde el día ocho (08) de julio de dos mil catorce (2014), igual criterio debe asumirse con respecto a la indexación por dicha prestación de antigüedad.

   En relación a los montos condenados por los otros conceptos derivados de la relación laboral se ordena la indexación del período comprendido desde la fecha de la notificación de la demandada, vale decir el día tres (03) de noviembre de dos mil catorce (2014), hasta que la sentencia quede definitivamente firme excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la por vacaciones judiciales, será calculada en base al índice de precios del consumidor (IPC) acaecido en el área Metropolitana de Caracas. ASI SE DECIDE.

   En cuanto al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. ASI SE DECIDE.

   En caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, una vez consignado en autos por la experticia complementaria y esta esté firme, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará los parámetros establecidos en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, ordenará una segunda indexación y la determinación de intereses moratorios sobre los montos condenados computados desde la fecha de emisión del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, para lo cual designará un único experto contable, remitiendo al Banco Central de Venezuela, a los fines de realizar la misma. ASI SE DECIDE.

   DISPOSITIVO

   Por los motivos que serán debidamente expuestos en la oportunidad de dictar el texto íntegro del fallo, este Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo (Coordinación del Trabajo) de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del estado Vargas, en fecha cinco (05) de mayo de dos mil quince (2015).

SEGUNDO

SE MODIFICA la sentencia dictada por el Tribunal A-Quo.

TERCERO

PROCEDENTE el pago del bono nocturno sobre la parte variable del salario, así como la incidencia de dicho bono sobre las horas extraordinarias, en consecuencia, se ordenan los ajustes necesarios en los conceptos condenados con las correspondientes incidencias, sin lugar los otros puntos objeto de la materia de apelación.

CUARTO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos incoada por el ciudadano R.H.M.R. contra la Sociedad Mercantil EL MESON DEL FARO C.A. anteriormente identificados.

QUINTO

Se condena a la entidad de trabajo demandada EL MESON DEL FARO, C.A. a pagar al ciudadano R.H.M.R., la cantidad de doscientos veintitrés mil trescientos veinte bolívares con sesenta y dos céntimos Bs.223.320,62, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

SEXTO

Se condena al pago de la diferencia de los intereses sobre prestaciones sociales; asimismo, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria, de conformidad con los parámetros señalados en la parte motiva del presente fallo.

SEPTIMO

No hay condenatoria en costas.

A partir del día hábil siguiente a la presente fecha las partes podrán interponer los recursos que consideren pertinentes.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, a los veintidós (22) días del mes de junio del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZA,

Dra. V.V.D.M.

EL SECRETARIO

Abg. NEILS GONZALEZ

En esta misma fecha, previo cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las doce del mediodía (3:00 pm.).

EL SECRETARIO

Abg. NEILS GONZALEZ

Exp. WP11-R-2015-000028.-

VV /NG