Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 23 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL

ESTADO PORTUGUESA- EXTENSION ACARIGUA

EXPEDIENTE Nº PP21-L-2009-000001.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano R.O.B.A., titular de la cedula de identidad N° 11.808.465.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: Abogados N.S.G. y J.C.R.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 25.389 y 102.901, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA S.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, bajo el N° 35, en fecha 18 de mayo de 1.990, tomo 57.

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: Abogado M.A.A.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 31.267.

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I

SECUELA PROCEDIMENTAL

Se inicia el presente procedimiento de cobro de prestaciones sociales por demanda interpuesta por el ciudadano R.O.B.Á., asistido por el abogado N.S.G., en fecha 08 de enero de 2009, correspondiéndole su conocimiento -en virtud de la distribución efectuada- al Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien admitió el libelo de demanda en fecha 12 de enero de los corrientes.

Fue celebrado el inicio a la audiencia preliminar el 10 de febrero del 2009, fecha en la que compareció tanto la parte demandante como la demandada, fueron consignados por ambas partes escritos de promoción de pruebas, y por cuanto las mismas no lograron mediación alguna durante la referida audiencia preliminar y en sus diversas prolongaciones se dió por concluida en fecha 23 de abril de 2009, ordenándose la remisión del expediente al tribunal de juicio - previa contestación por parte de la demandada- la cual tuvo lugar el día 30 de abril de 2009 (folios 205 al 215 de la primera pieza del expediente) siendo recibido el expediente por este Tribunal de juicio el día 05 de mayo del presente año.

En aplicación a lo establecido en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este tribunal procedió a fijar el día y la hora para que tuviese lugar la Audiencia de Juicio para el día 15 de junio de 2009, a las 10:00 a.m., la cual fue suspendida en razón de que no constaba a los autos la resulta de la prueba de informe requerida por la parte demandante a la entidad financiera Banco Provincial de la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa. A tales efectos, fue recibida por esta instancia la referida resulta en fecha 22 de septiembre de 2009, celebrándose finalmente la audiencia oral y pública el día 21 de octubre del 2009, acto procesal en el cual cada una de las partes efectuó su exposición oral y pública, se evacuaron los medios probatorios aportados al proceso, y quien decide de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordenó de oficio la evacuación de una inspección judicial en la sede de la sociedad mercantil demandada para el día 22 de octubre de 2009, a las 09:30 a.m., la cual una vez practicada se ordenó por auto a la representación judicial de la parte demandada que consignara el control de asistencia de los periodos anteriores al año 2008, consignación que se llevo a cabo.

Posteriormente, en la oportunidad fijada para la continuación de la audiencia de juicio, las partes efectuaron sus respectivas conclusiones finales y quien suscribe de conformidad con lo estatuido en el artículo 158 de la ley adjetiva laboral dictó el dispositivo oral del fallo mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda intentada por el ciudadano R.O.B.Á. contra la sociedad mercantil Makro Automercado Comercializadora S.A, por lo que de seguidas pasa quien suscribe a reproducir el texto íntegro de la sentencia de conformidad con lo preceptuado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los siguientes términos:

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal con el objeto de emitir el presente fallo, comienza por realizar el examen y análisis de las actas que integran el presente expediente, con el fin de determinar y verificar la legitimidad de los actos procesales realizados por las partes y, asimismo, en base al mérito que ellos produzcan, considerar las circunstancias de forma, lugar, modo y tiempo en que deben realizarse para que logren su destino normal, que es norma jurídica individual en qué consiste la sentencia. En este sentido, esta juzgadora emitirá su fallo atendiendo preferentemente a los principios constitucionales contenidos en el Titulo III, Capítulo V, artículos 87, 88, 89, 90, 91, 92, y asimismo se orientará el presente fallo de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

III

EXAMEN DE LA DEMANDA

Indica el accionante en su escrito libelar que inició sus labores el 07 de octubre de 1.993 como cajero en la ciudad de Valencia en la empresa Makro Automercados Mayoristas S.A., con un horario de trabajo de 07:00 a.m., a 12:00 a.m., en el año 1.995, trabajando de lunes a domingo con un horario de 07:00 a.m. a 07: 00 p.m., y mientras se cuadraba la caja transcurrían 5 horas porque se tenía que esperar a que todos los cajeros entregaran cuentas.

Continúa manifestando que en el año 1.997 le cambian el horario de trabajo de 03:00 p.m. a 11:00 p.m., y de igual modo salía todos los días a la 01:00 a.m., cuadrando caja, renunciando a la empresa en fecha 23 de enero de 2008.

Arguye que nunca disfrutó totalmente las vacaciones, no le fueron pagados sus días de descanso en su totalidad, no le cancelaron horas extras trabajadas por permanecer en la empresa cuadrando caja, no le fueron pagados los bonos nocturnos, así como tampoco se le tomaba en cuenta el 20% del salario para el concepto de prestaciones sociales, ni tampoco un bono de producción indicado bono de merma para el caculo de las prestaciones sociales, formando estos conceptos parte del salario.

En este mismo orden de ideas, afirma que estas empresas extranjeras holandesas tienen un sistema de administración y modo distinto al que rige la legislación venezolana tratando de ocultar pagos de dinero que son parte del mismo salario.

Solicita el actor el pago de los siguientes conceptos laborales: Prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones y bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnización de antigüedad y corte de cuenta previsto en los literales A y B del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, e intereses previstos en el articulo 668 eiusdem horas extraordinarias, bono nocturno y días de descanso.

Posteriormente, en fecha 02 de noviembre de los corrientes, encontrándose la causa en la fase de juicio, el apoderado judicial del demandante consigno copia simple de la convención colectiva de trabajo Makro Araure 2004-2007 y la convención colectiva de trabajo Makro Barquisimeto 2004-200, solicitando la aplicación de las cláusulas en ellas contenidas.

IV

DE LA DEFENSA DE LA DEMANDADA

Con ocasión a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la sociedad mercantil demandada procedió a dar contestación a la demanda, admitiendo las fechas de ingreso y egreso del actor a la accionada, el cargo de desempeñado por éste como cajero, el traslado efectuado en el año 2001 para la tienda de Araure, estado Portuguesa, el cargo ocupado por el accionante para la fecha de finalización de la relación de trabajo correspondiente a Gerente de Servicios y de Gerente de Control Final en la sucursal de Araure, estado Portuguesa. Así mismo, conviene en el motivo de la finalización de la relación de trabajo, así como que los conceptos referentes a fondo de ahorro que corresponde al 20% del salario mensual y el bono de merma forman parte del salario para el cálculo de las prestaciones sociales.

Seguidamente, niega y rechaza la procedencia de las horas extraordinarias y el bono nocturno peticionado que durante el lapso o periodo que laboró como cajero para la tienda ubicada en la ciudad de Valencia, estado Carabobo, esto es, desde el año 1993 hasta el año 2001, las oportunidades que laboró horas extras le fueron canceladas en su debida oportunidad, y cuando se trasladó a la ciudad de Araure, estado Portuguesa a ejercer los cargos de Gerente de Control Final para luego ser Gerente de Servicios, pasó a ser un personal de confianza, por lo que su jornada de trabajo dejó de tener la limitación especial de 8 horas, para pasar a tener una jornada de 11 horas, negando a su vez los horarios de trabajo alegados por la parte actora en su libelo de demanda.

Por otra parte, niega la reclamación de días de descanso en virtud de que el actor alega haber laborado todos los domingos, lo cual es falso e incierto. En tal sentido, indica que el accionante siempre tuvo su día de descanso semanal compensatorio y remunerado y que los días domingos laborados hasta antes de la reforma del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo del año 2006 la empresa los cancela como un día ordinario pues estaba excluido del pago doble por tratarse de una empresa de servicio continuo que tenía su régimen de excepción en los antiguos artículos 115, 116 y 117 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. En este orden de ideas, señala que los días domingos laborados luego de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo del año 2006 les fueron debidamente cancelados en su nomina de pago, aunado a que rechaza que haya trabajo todos los días domingos pues los efectivamente laborados luego del año 2006 le fueron cancelados con el recargo de ley.

Por otra parte, rechaza la reclamación por diferencia del beneficio de antigüedad, las utilidades fraccionadas, las vacaciones, bono vacacional y los intereses acumulados en razón de que están contenidos en una base de sustentación infundada, como lo es en un salario integral comprendido por concepto de horas extras, bono nocturno y domingos laborados, cuya expresa ocurrencia determina una base incorrecta de cálculo, haciendo valer el pago tanto de la antigüedad acumulada como del bono por transferencia reflejados en la liquidación de prestaciones sociales, liquidación de contrato de fideicomiso y recibo de indemnización por prestaciones sociales.

En este orden de ideas, afirma que la empresa tiene un contrato de fideicomiso con todos sus trabajadores donde se les cancelan los intereses sobre prestaciones sociales que establece el Banco Central de Venezuela.

Niega la procedencia de los intereses por corte de cuenta por los literales A y B del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo por haber sido cancelados en la oportunidad legal correspondiente.

V

DE LOS HECHOS RECONOCIDOS, DE LOS HECHOS DEBATIDOS Y LA CARGA PROBATORIA

Del análisis y estudio minucioso de las pretensiones explanadas por las partes tanto en el escrito libelar como en la litis contestatio, así como en el desenlace de la audiencia de juicio, resulta a toda luz evidente para quien decide que se encuentra convenida por ambas partes la existencia de la relación laboral, las fechas de ingreso y egreso, el motivo del fenecimiento de la relación aludida, los salarios devengados por el actor durante el desarrollo de la relación de trabajo, los cargos desempeñados por el actor en la ciudad de Valencia y a la finalización de la relación de trabajo, el traslado del actor a la ciudad de Araure en el año 2001, así como la integración que el salario tienen el fondo de ahorro correspondiente al 20% del salario mensual percibido y el llamado bono de merma que se paga de manera anual.

Ahora bien, el punto medular de la controversia estriba en la labor que de manera regular y permanente señala haber tenido el actor en horas extraordinarias, jornadas nocturnas y en los días domingos, por argüir la empresa que durante el lapso o periodo que laboró el actor como cajero para la tienda ubicada en la ciudad de Valencia, estado Carabobo - desde el año 1993 hasta el año 2001- las oportunidades que laboró horas extras le fueron canceladas en su debida oportunidad, y cuando se trasladó a la ciudad de Araure, estado Portuguesa a ejercer los cargos de Gerente de Control Final para luego ser Gerente de Servicios, pasó a ser un personal de confianza, hecho este que también debe ser dilucidado por este órgano jurisdiccional.

Como consecuencia de los términos en los que se dio contestación a la demanda, se encuentra controvertida la procedencia de los conceptos peticionados por el ciudadano R.O.B..

Así las cosas, debe quien juzga hacer la correspondiente distribución de la carga probatoria, y el análisis de las pruebas a la luz de la normativa contenida en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo que se considera necesario hacer primeramente ciertas consideraciones de índole legal y jurisprudencial, referidas a la carga probatoria y en este sentido el aartículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

En sintonía con la normativa anterior, y más específicamente con la forma de dar contestación a la demanda en materia laboral, debe tenerse en cuenta lo consagrado en el artículo 135 eiusdem:

Concluida la audiencia preliminar (…), el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso (…).

En lo que respecta a la jurisprudencia, debe señalarse que este M.T. interpretó la norma contenida en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, referida a la forma de dar contestación a la demanda en el proceso laboral derogado, pautando que la misma debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo.

En este orden de ideas, es necesario indicar que los términos en que el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. De manera, que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, así como las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo, por lo que en el caso in comento debe la parte demandada demostrar la condición del demandante como empleado de confianza.

Por otra parte, de acuerdo a criterio pacifico y reiterado de nuestro M.T., cuando se trata de conceptos extraordinarios o exorbitantes que exceden de los límites legales previstos, le corresponde a la parte accionante la carga de demostrar la ocurrencia de los mismos, no obstante, si la parte demandada reconoce solo en parte la labor en horas extraordinarias y que “las que laboró le fueron debidamente pagadas” le corresponde a ésta ultima probar el pago liberatorio en este sentido.

Respecto a los domingos reclamados por la parte actora, es preciso dejar claro que solo se encuentra controvertida la labor en días domingos desde la fecha de inicio de la relación de trabajo hasta el año 2001, en razón de que la parte accionante en la audiencia de juicio reconoció que su jornada de trabajo era de lunes a viernes, correspondiéndole al accionante demostrar sus labores en los días domingos que alega haber trabajado hasta el año 2001.

Por último, respecto a la indemnización de antigüedad y la compensación por transferencia previstas en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo y los intereses por retardo en el pago consagrados en el articulo 668 eiusdem, negados como fueron por la demandada por haber sido pagados, deberá esta demostrar el pago liberatorio de los mismos, todo ello de conformidad con lo previsto en el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se aprecia.-

VI

ACTIVIDAD PROBATORIA

Iniciada la Audiencia de Juicio oral y pública, se procedió a evacuar todas y cada una de las pruebas promovidas por las partes, las cuales son valoradas por quien juzga conforme a las reglas propias de la sana crítica, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y teniendo como norte la verdad que de ellas se evidencien, conforme lo prevé el artículo 257 de la Carta Política. Atendiendo así mismo a la afirmación surgida de la práctica probática, a tenor de la cual “idem est non esse aut non probari” (tanto da no probar como no tener el derecho), vale decir que sin la prueba adecuada del derecho aducido se afrontaría inexorablemente su irreparable delusión y el Estado no podría ejercer su potestad jurisdiccional para dar efectiva tutela al solicitante, procurando para sus administrados armonía social y el pleno disfrute de sus derechos y garantías.

Pruebas promovidas por la parte demandante:

1. - Consignó la parte actora documentales cursante a los folios 57 al 61, 66 al 78, 80 al 83 y 86 al 90 de la primera pieza del expediente, a las que esta Juzgadora no les otorga valor probatorio por cuanto no aportan elemento alguno que coadyuve al esclarecimiento de los hechos controvertidos en la presente causa en razón de encontrarse ambas partes contestes en los salarios alegados por el accionante en su escrito libelar, y en que el fondo de ahorro y el bono de merma forman parte del salario devengado por el actor.

2. - A los documentos electrónicos cursantes a los folios 62 al 65 de la primera pieza del expediente referentes al disfrute de vacaciones del accionante, esta Juzgadora no le otorga valor probatorio por cuanto en el caso in comento la parte demandante pretende el pago de todas las vacaciones causadas durante la relación laboral bajo la fundamentación que no fueron disfrutadas en su totalidad tal como lo manifestó claramente en la audiencia de juicio al argüir que siempre le fueron pagadas sus vacaciones y bono vacacional, no obstante, el reclamo obedece a que fueron disfrutadas de manera parcial, y siendo que la parte demandada no niega el modo en que fueron disfrutadas las vacaciones por el actor, resulta para quien decide impertinente el presente medio probatorio por cuanto del mismo se observa únicamente el disfrute de las vacaciones de manera fraccionada.

3. - Las documentales insertas a los folios 66 al 78 y 80 al 85 son desechadas del proceso por no aportar elemento alguno a la resolución de la controversia.

4. - Consignó la parte actora documento electrónico (folio 79 p.p.) que contiene comunicación emitida por la ciudadana S.V. a los departamentos de gerencia de la sociedad mercantil demandada en fecha 31 de octubre de 2007, al que de conformidad con lo previsto en la Ley de mensajes de datos y firmas electrónicas -que establece que el control, contradicción y evacuación de los mensajes de datos como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres, determinando que su eficacia probatoria será la que ley otorga a los documentos escritos, por ser estos semejantes- se le otorga valor probatorio por no haber sido impugnado por la parte contraria, desprendiéndose de este que, la empresa demandada en el caso de los jefes y gerentes, el día feriado se refiere al trabajo realizado en el día domingo, y se encuentra identificado como 15 “día feriado”.

5. - Fueron promovidas documentales de las que se desprende el salario devengado por el trabajador así como la cantidad pagada por fondo de ahorro (folios 86 al 90), hechos estos que no se encuentran controvertidos, por lo que se desechan.

6. - Al instrumento inserto al folio 91 no se le otorga valor probatorio, conforme al principio de alteridad de la prueba, por emanar de la misma parte promovente.

7. - El accionante promovió documentos electrónicos dirigidos a la ciudadana A.V. (folios 92 al 94 p.p.) de los que se desprende las facultades que tenia este como gerente de control final al disponer e implementar cambios que repercuten en beneficio de la empresa.

8. - Las pruebas de informe promovidas por la parte demandante, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al Banco Provincial de la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa, al Banco Mercantil de la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa, son desechas del debate probatorio, por cuanto los hechos que pretenden probarse con tales medios probatorios no se encuentran discutidos.

   En lo atinente a la prueba de informe al Banco Venezolano de Crédito, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose los abonos mensuales efectuados por la empresa por prestación de antigüedad, así como los préstamos otorgados al demandante con garantía a la prestación de antigüedad y los anticipos efectuados desde el 10 de noviembre de 1997 al 18 de mayo de 2009, prueba esta que será adminiculada con las pruebas promovidas por la demandada insertas al folio 106 y con el legajo correspondiente al fideicomiso (folios 174 al 202). Puede comprobar esta juzgadora de la información aportada por esta institución bancaria, que los aportes efectuados por la empresa a la cuenta de fideicomiso tuvieron su inicio el 10 de noviembre del 1997, es decir que no se observa abono alguno desde la fecha en la que entro en vigencia la actual Ley Orgánica del Trabajo de 1997 al mes de octubre de 1997. Por otra parte se observa el pago que anualmente se hace al trabajador de los intereses generados por la prestación de antigüedad.

9. - Fue solicitada prueba de exhibición de Los libros de vacaciones, libros de entrada y salida, nóminas de pago, reportes de conceptos en donde aparecen los códigos para los pagos en las nóminas del ciudadano R.B. y planilla de reporte de cargos del actor. A tales efectos, la parte demandada exhibió únicamente el libro de registro de vacaciones llevado por la sociedad mercantil demandada, consignando a su vez copias simples de estas, las cuales una vez cotejadas por esta juzgadora con su original, fueron agregadas al expediente a los fines de facilitar su apreciación. Se observa del libro de vacaciones exhibido que existe un registro de vacaciones del demandante con los periodos de disfrute del 14-10-2001 al 13-11-2002; del 01-11-2003 al 04-12-2003 y del 16-11-2004 al 20-12-2004, mas sin embargo no se señala cual es el periodo que se esta disfrutando en los dos primeros periodos, salvo el periodo del 16-11-2004 al 20-12-2004, en el que se indica que corresponde a las vacaciones 2003-2004-

   En cuanto a la solicitud de exhibición de los libros de entrada y salida, observa quien decide que la parte promovente no indico al momento de su promoción los datos que conoce del contenido de dichos libros, por lo que no se puede otorgar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la ley procesal. No obstante, quien decide, en uso de las facultades conferidas en la ley procesal, a los fines de inquirir la verdad respecto a la jornada laborada por el trabajador, ordeno la realización de una inspección judicial a la sede de la empresa demandada, donde se pudo corroborar que el control de asistencia del personal se realiza a través de un libro llevado de manera manual. Se le requirió en la inspección judicial los libros de control de asistencia anteriores al año 2008, manifestando la encargada del departamento de personal que se encuentran en archivo muerto, y en razón de lo manifestado, se le requirió al apoderado judicial de la demandada fueran consignados estos libros por ante este tribunal. En fecha 28-10-2009 fueron consignados los controles de asistencia del personal del año 2007 de los que se pudo observar que no se encuentra el control de entrada y salida del demandante.

   Finalmente, en lo que respecta a la exhibición solicitada de las nóminas de pago, reportes de conceptos en donde aparecen los códigos para los pagos en las nóminas del ciudadano R.B. y planilla de reporte de cargos del actor, la parte demandada indico que estas se encuentran consignadas al expediente, observándose que ciertamente estos documentos se encuentran aportados, los cuales se tiene como ciertos, mas sin embargo los mismos no aportan elemento alguno al contradictorio.

10. - Promovió la parte actora las testimoniales de los ciudadanos Dyebi Reinosa y Edubert Duran, incompareciendo el primero de ellos a la audiencia de juicio, por lo que, resulto desierto el acto. En lo que respecta al ciudadano Edubert Durán quien hizo acto de presencia, se pasa a a.s.d.d. la siguiente manera:

    • Testimonial del ciudadano Edubert Duran:

    Manifestó el testigo que en Makro se entraba a las 07:00 a.m y no se sabía cuando se salía y que el actor no podía salir hasta que se cuadraran las cajas. Así mismo, indica que su persona trabajó en Makro desde el año 1.997 hasta el año 2007 como jefe de sección de la parte de alimentos, cuyo horario era de 06:30 a.m y no tenia hora de salida.

    Continúa manifestando que su día de descanso era rotativo de manera semanal y que cuando tenia asistente podía librar y en caso contrario no podía hacerlo, señalando además que: “después de la jornada al publico nos quedábamos tres o cuatro horas más cuadrando caja”.

    Afirma que se atiende al publico de 06:30 a.m. a 09:00 p.m .de lunes a sábados y los domingos de 06:30 a.m. a 06.00 p.m, a salvo de que en horario navideño se extendía una horas más al público.

    Señala que ingresó a laborar en el año 1997 en Barquisimeto y en Araure entro en el año 2001, momento en el que conoció al actor, ejerciendo éste ultimo hasta tres cargos simultáneamente, cajero, supervisor de caja y gerente. Al preguntarle la representación judicial de la parte accionada si el actor manejaba personal a su cargo, respondió afirmativamente.

    A la anterior declaración, este Tribunal le otorga valor probatorio a los fines de adminicularla con el acervo probatorio que consta a los autos.

    Declaración de parte del actor ciudadano R.O.B.:

    Esta Juzgadora de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo efectuó la declaración de parte al hoy accionante, quien respondió al interrogatorio de la siguiente manera:

    Al preguntarle esta sentenciadora si laboró el preaviso, respondió negativamente. Así mismo, señala que cuando ingresó a Araure en el año 2001 se inició con el cargo de Gerente de Control Final y como dos años y medio después lo pasan a Gerente de Servicios, aproximadamente en agosto del año 2.003.

    Indica que siempre había un solo Gerente de Servicios y su persona se encargaba de los dos puestos (gerente de control final y gerente de servicios) por 6 o 7 meses mientras que le llegaba el cargo oficial de Gerente de Servicios porque el que ejercía dicho puesto se retiró.

    Hasta las 09:00 p.m. se trabaja con el público y después hay que quedarse en las cajas, siendo que los cargos de vendedores, asistentes, entre otros si tienen sus horarios definidos pero los gerentes y jefes tienen disponibilidad para el trabajo las 24 horas del día y tienen un solo horario porque solo es un gerente por tienda. En valencia fue cajero y supervisor de caja.

    Por último, arguye que las vacaciones se las pagaban pero nunca las disfruto íntegramente, señalando lo siguiente: “me decían a mitad de camino devuélvase”, eso fue desde el año 1.993.

    Pruebas promovidas por la parte demandada:

1. - La parte demandada promovió liquidación de prestaciones sociales y anexos (folios 103 al 105) en copia simple, las que al no ser impugnada por la contraparte se aprecia y valora, en tanto se extrae de esta el pago efectuado por la sociedad mercantil demandada al ciudadano R.B. al termino de la relación de trabajo. En primer lugar se puede observar que además de ser pagabas las vacaciones fraccionadas y el bono vacacional fraccionado que corresponden al trabajador por finalizar su relación de trabajo antes de que naciera su derecho al disfrute de las vacaciones correspondientes al periodo 2007-2008, le fueron pagados 28 días de vacaciones y 20 días de bono vacacional, lo que significa que dicho pago corresponde al periodo de vacaciones inmediatamente anterior, es decir 2006-2007, infiriéndose que las vacaciones de este periodo no fueron efectivamente disfrutadas. Por otra parte, al adminicular este medio probatorio con el recibo de utilidades promovido (folio 146) se desprende que la empresa pago un monto de Bs. 971,35 por utilidades fraccionadas. En este orden, igualmente se pudo verificar que la parte patronal pago al demandante por diferencia de prestación de antigüedad la cantidad de Bs. 1.931,10 y por días adicionales la cantidad de Bs. 1.287,40 y los descuentos que por preaviso no trabajado, Ince, poliza H.C.M., póliza funeraria, póliza de exceso, S.S.O. y régimen prestacional de empleo la cantidad de Bs. 1.636,69

2. - Corre inserta al folio 106 p.p. liquidación de fideicomiso la que debe forzosamente adminicularse con la prueba de informe requerida al Banco Venezolano de Crédito. Al confrontarse las cantidades reflejadas en los estados de cuenta de fideicomiso que por anticipo por prestación de antigüedad fueron otorgadas al trabajador, con el saldo de anticipos indicado en la liquidación de fideicomiso, tenemos que ciertamente el trabajador durante la relación de trabajo recibió Bs. 3.734 por dichos anticipos. Igualmente se observa que el aporte total de la empresa fue por la cantidad de Bs. 26.490,34. Ahora bien, al confrontar la liquidación de fondo fiduciario con el estado de cuenta de dicho fondo, así como el legajo aportado por la demandada denominado fideicomiso, se observa que fueron otorgados al trabajador durante la vigencia de la relación de trabajo por prestamos la cantidad total de Bs. 12.068,24, de la siguiente forma: Bs. 1.278 el 29 de enero del 2003; Bs. 3625.000 el 05 de mayo del 2004; Bs. 4.464.305,30 el 13 de abril del 2005; Bs. 2.227.141,46 el 25 de agosto del 2005; Bs. 3752.347,76 el el 21 de abril del 2006; Bs. 4.367.657,06 el 16 de noviembre del 2006; Bs., 2.265.852,95 el 08 de marzo del 2007 y Bs. 4.394.131,69 el 28 de agosto del 2007, las cuales fueron descontadas del fondo de fideicomiso, mas sin embargo de los recibos de pago promovidos se evidencia que las cantidades que por amortización de préstamo se encuentran acreditadas en la cuenta de fideicomiso fueron descontados del salario del trabajador, lo que significa que los prestamos solicitados con garantía de fondo fiduciario eran pagados por el trabajador en cuotas mensuales y consecutivas debitadas de su salario. Ahora bien, al totalizar las cuotas que por amortización de préstamo fueron acreditadas a la cuenta de fideicomiso- entiende quien decide, luego de ser deducidas del salario del trabajador- arrojan un total de Bs. 10.319.642, es decir que al haber sido dado en préstamo la cantidad de Bs. 12.068,24, el trabajador es deudor de la cantidad de Bs. 1.748,60, por lo tanto al efectuar quien decide el calculo para determinar la diferencia que por prestación de antigüedad adeuda la empresa demandada en razón de no haber incluido los bonos de producción y de merma en el salario del trabajador no debe ser descontada la cantidad de Bs. 12.068,24 como erróneamente lo hizo el ente fiduciario, mas sin embargo será deducida la cantidad de Bs. 1.748,60 que el trabajador dejo de pagar a los prestamos otorgados con garantía del fondo fiduciario.

3. - Al recibo de indemnización de prestaciones sociales inserto al folio 107, así como a la solicitud de préstamo (folio 108 y 109), no se les otorga valor probatorio al ser inoficiosas, ya que se refieren a pagos efectuados al trabajador y préstamos solicitados antes de la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997.

4. - Fueron promovidos recibos de pago del trabajador demandante a los que se les otorga pleno valor probatorio. El elemento significativo que se desprende de estas documentales son las deducciones efectuadas por “anticipo de prestaciones” las cuales incidirían en la decisión de este órgano, ya que al haber admitido la demandada no haber incluido en el salario tomado para el cálculo de sus beneficios el bono de producción y el bono de merma, genera inexorablemente una diferencia a favor del demandante, la cual debe ser calculada por quien decide, para lo que deben considerarse los anticipos por prestación de antigüedad para su deducción. Ahora bien al adminicularse los recibos con la prueba de informe requerida al Banco Venezolano de Crédito se observa que las deducciones efectuadas al trabajador con la denominación de “ anticipo de prestaciones” no se refiere ciertamente a anticipos sino a préstamo efectuados al trabajador. Léase a manera de ejemplificar en el folio 269 de la prueba de informe que en el día 08 del mes de marzo del 2007 se otorgo un préstamo de 75% por la cantidad de Bs. 2.265.852,95 que fue deducida de la cuenta fideicomiso, mas sin embargo, en los recibos de pagos efectuados el 15 de marzo y el 31 de marzo del mismo ano constan deducciones por un total de Bs. 394.171,30, los cuales a su vez fueron depositados en la cuenta de fideicomiso el 02 de abril. Igualmente en los recibos de pagos efectuados el 15 y 30 de abril del 2007 existen deducciones denominadas anticipo de prestación por un monto de Bs. 439.488,40 que fueron consignadas en la cuenta de fideicomiso el 08 de mayo del 2007. Esta situación se observa respecto a todos los recibos de pago promovidos, pudiendo deducir quien decide que le era otorgado un préstamo al trabajador, el cual era descontado de la cuenta fideicomiso, posteriormente descontadas las cuotas que amortizan el préstamo del salario y consignadas nuevamente en la cuenta fideicomiso, por lo que no pueden tomarse las deducciones como anticipos de prestación sino como prestamos con garantía a la prestación de antigüedad.

5. - Al legajo consignado marcado “D” no se le otorga valor probatorio ya que los salarios del demandante no se encuentran discutidos.

6. - A los recibos de utilidades (folios 146 al 156) de igual forma no se les otorga valor probatorio alguno ya que no fue solicitada por el demandante si no las utilidades fraccionadas.

7. - Promovió la demandada legajo de documentales identificado como “vacaciones”, siendo que al folio 158 no se le otorga valor probatorio por ser ilegible, a los folios 159, 161, 166, 167, 173 igualmente no se les otorga valor probatorio por no contener la firma del accionante, a los folios 160, 162, 163, 164, 165, 170 de los que se desprende el pago de las vacaciones y del bono vacacional, no se les otorga valor probatorio ya que no se encuentra discutido el pago de dichos conceptos.

8. - Promovió la demandada legajo marcado “G”, identificado como fideicomiso los cuales analizamos de la siguiente manera: Al folio 175 se le otorga valor probatorio al no ser impugnado por la parte contraria, el cual al ser adminiculado con la documental inserta al folio 106 y la prueba de informes del Banco Venezolano de Crédito se evidencia la solicitud de liquidación del fideicomiso así como la liquidación en fecha 18 de febrero del 2008.

   Las documentales insertas a los folios 176 y 177 fueron promovidas por la demandada, como lo señala en su escrito de promoción de pruebas, como anticipo a prestaciones sociales, mas sin embargo la solicitud efectuada es por préstamo, lo cual se verifica al analizar la prueba de informe solicitada al Banco Venezolano de Crédito, ya que la solicitud fue efectuada y aprobada el 23-08-2005 y en fecha 25-08-2005 le fue descontado al trabajador de la cuenta de fideicomiso la cantidad de Bs. 2.227.141,46 luego del descuento por Impuesto al Debito Bancario, con posteriores amortizaciones a préstamo.

   Igualmente en lo que respecta a los folios 178 y 179, que contiene una solicitud de préstamo en fecha 12-04-2005 con su correspondiente confirmación por Bs. 4.441.844,83, la cual fue debitada el 13-04-2005 según se evidencia del folio 267 de la pruebas de informe.

   A las documentales insertas a los folios 180, 181 y 183 se les otorga valor probatorio, evidenciándose un préstamo por Bs. 3.625.000,00.

9. - Promovió la demandada autorizaciones de pago de intereses devengados por fideicomiso (182, 184, 187, 188), que al ser adminiculada con la prueba de informes al Banco Venezolano de Crédito se desprende que los intereses generados por el depósito de la prestación de antigüedad eran pagados anualmente al trabajador.

   A las documentales que corren a los folios 185, 18197 al 2006, 191, 193, 194, no se les otorga valor probatorio por cuanto no se evidencia de ellas hecho alguno que coadyuve a la resolución del controvertido.

   A las documentales insertas a los folios 189, 190, 192, 195, 201, 202, 196 se les otorga pleno valor probatoria, las que al ser confrontadas con la prueba de informe tantas veces referida logran evidenciar las cantidades que por anticipo a prestación de antigüedad fueron otorgadas al trabajador.

   VII

   CONCLUSIONES PROBATORIAS

   Del análisis de la pretensión deducida así como de la defensa opuesta por la demandada, ha quedado planteado el contradictorio en determinar la labor en exceso a la jornada que corresponde al demandante, así como la labor en jornada nocturna y en días domingo. En tal sentido, a los fines de verificar si la jornada laborada por el demandante excede a la jornada que por la naturaleza de la labor desempeñada le concierne, debemos precisar que, habida cuenta que el cargo de cajero desempeñado por el demandante desde la fecha de su ingreso al traslado a la ciudad de Araure se encuentra admitido, y siendo que no fue alegada excepción alguna de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe de establecerse que la jornada que corresponde para dicho periodo es de ocho (8) horas diarias.

   La diatriba se encuentra encaminada a determinar si el demandante, luego de su traslado a la ciudad de Araure pasa a ser un empleado de confianza, por cuanto tal categorización es la que nos permitiría definir el límite máximo de duración de la jornada de trabajo así como si le era extensible al actor la aplicación de la convención colectiva celebrada entre los trabajadores de Makro comercializadora S.A., tienda Araure y Makro comercializadora S.A., tienda Araure, en razón el pedimento de la parte demandante respecto a la aplicación de la convención colectiva de trabajo.

   Dispone el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

   Artículo 45: “Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

   Conteste con el alcance y contenido de la norma anterior, la determinación de un trabajador como de confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que éste desarrolle, que se encuentran enunciadas en la norma citada. En el caso de autos, si bien la parte accionante en su escrito libelar indico como cargo desempeñado el de cajero, en la audiencia de juicio reconoció haber desempeñado, una vez trasladado a la ciudad de Araure los cargos de gerente de control final y posteriormente el cargo de gerente de servicios, hechos con los cuales fue conteste la parte demandada, no obstante debe determinarse si realmente desarrollo el actor actividades que se puedan catalogar como propias de un trabajador de confianza.

   Esta categorización obedece a una situación de hecho, mas no de derecho, y a tal efecto, la Ley Orgánica del Trabajo nos instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla:

   La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono

   . (Resaltado del tribunal).

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia emitió pronunciamiento, en el cual observo:

   La definición de un empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador

   . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 18 de Diciembre de 2000).

   En este orden de ideas, al a.l.f.q. desarrollaba el accionante, así como las responsabilidades y obligaciones que debía observar en función de su cargo, de las cuales tuvo conocimiento esta juzgadora del análisis de los medios probatorios, en especifico de las documentales insertas a los folios 92 al 94, y lo manifestado por el actor en el desarrollo de la audiencia de juicio -quien señalo que el libro de vacaciones del personal era llevado por este- lo que significa que de cierta forma participaba en el control del personal. El accionante en la función ejercida de gerente de control final y gerente de servicios, ineludiblemente debía tener conocimiento de los secretos comerciales de la tienda, ya que debía mantener el control del inventario, de las ventas efectuadas, del trato con los proveedores, así como las actividades tendientes a desarrollar el objeto de la tienda, todo lo cual hace concluir que este se desarrollo como un trabajador de confianza desde el año 2001 a la fecha de terminación de la relación de trabajo.

   Ahora bien, es menester indicar, que la jornada de trabajo en Venezuela es de orden Constitucional, encontrándose prevista expresamente en el artículo 90 de la carta magna que señala:

   Artículo 90: La jornada de trabajo diurna no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales. En los casos en los que la ley lo permita, la jornada de trabajo nocturna no excederá de siete horas diarias ni de treinta y cinco semanales. Ningún patrono o patrona podrá obligar a los trabajadores o trabajadoras a laborar horas extraordinarias. Se propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro del interés social y del ámbito que se determine y se dispondrá lo conveniente para la mejor utilización del tiempo libre en beneficio del desarrollo físico, espiritual y cultural de los trabajadores y trabajadoras.

   Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho al descanso semanal y vacaciones remunerados en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas.

   Vemos como son establecidos constitucionalmente los límites máximos para la jornada de trabajo diurna y nocturna en 8 horas diarias y 44 semanales y 7 horas diarias y 35 horas semanales respectivamente.

   Ahora bien, de igual forma la jornada de trabajo se encuentra regulada por la ley sustantiva en el capítulo II, en el que inicialmente se establece la definición referida anteriormente, así como se establecen los límites máximos para cada una de las jornadas y las excepciones a tales limites, entre las cuales se encuentra la limitación prevista en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo que reza:

   Artículo 198

   No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

   1. Los trabajadores de dirección y de confianza;

   2. Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

   3. Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y

   4. Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada.

   Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

   El literal a) del referido artículo, establece como exceptuados del régimen ordinario a los trabajadores de dirección y confianza, no obstante estos trabajadores no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho dentro de esta jornada, a un descanso de una (01) hora.

   Por sentencia de fecha 2 de junio de 2004 la Sala de Casación Social ha establecido lo siguiente:

   “La doctrina laboral ha sido consecuente al establecer (y así lo ha estipulado en su legislación) la improcedencia del pago de las horas extraordinarias a los trabajadores de dirección y de confianza, así como a los trabajadores que ejercen labores de inspección y vigilancia, como aquellos que realicen labores discontinuas o desempeñen funciones que por su naturaleza no estén sometidas a jornada (artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo) todo ello en virtud de que por la naturaleza de las funciones que ejercen, los mismos no están sometidos a la jornada ordinaria de trabajo estipulada en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Esto se entiende para el caso sub iudice, es decir para los trabajadores de dirección y de confianza, en que los mismos por las funciones que ejecutan generalmente realizan su actividad en un horario flexible y con la obtención de una mayor remuneración, por lo que le es dable, desplegar su actividad laboral más allá del límite de las ocho (8) horas diarias, teniendo estos tipos de trabajadores un máximo de once (11) horas diarias de permanencia en su trabajo según lo dispuesto en el último aparte del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Con base a las normas y la doctrina anteriormente transcritas, se puede concluir que la jornada aplicar al actor, vistas las labores por el realizadas, es la establecida en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, por encontrarse expresamente excluido de los límites máximos para la jornada de trabajo previstos Constitucionalmente, en razón de cargo desempeñado, por lo que su jornada de trabajo puede ser de hasta once (11) horas diarias, y en razón de ello, debe entonces el accionante demostrar que trabajo en exceso a dicha jornada en el periodo que va del año 2001 al 28 de enero del 2008. Así se establece.-

   Analizadas como han sido por quien suscribe el presente fallo las pruebas promovidas tanto por la parte demandante así como las promovidas por la demandada- en aplicación al principio de comunidad de la prueba, aunado a los elementos probatorios incorporados al proceso de oficio por esta juzgadora en aplicación a la facultad conferida en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe concluirse que no logro la parte demandante – a quien correspondía la carga de la prueba- demostrar haber laborado horas extraordinarias, jornada nocturna y días domingo, bien durante el periodo que laboro como cajero en la tienda de la ciudad de Valencia, estado Carabobo o durante el periodo posterior a su traslado a la tienda de la ciudad de Araure, estado Portuguesa, en el que se encontraba sometido a una jornada diaria de once (11) horas diarias, razón por la que debe declararse la improcedencia del reclamo del actor por el pago de horas extraordinarias, días domingos y jornada nocturna, así como consecuencialmente resulta improcedente incidencia alguna de estos conceptos en el salario normal devengado.

   Determinado lo precedente, y siendo que se encuentra reconocido por las partes la no inclusión de los bonos de producción y de merma en el salario del trabajador, ergo resta por parte de quien decide determinar las diferencia que a favor de este surgen en tal sentido respecto a la prestación de antigüedad y los intereses generados por esta, las vacaciones y bono vacacional fraccionados, y las utilidades fraccionadas así como la procedencia de los conceptos referentes a las vacaciones y el bono vacacional de los periodos peticionados así como de la indemnización de antigüedad y compensación por transferencia previstos en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo y los intereses generados de conformidad con los parágrafos primero y segundo del artículo 668 eiusdem. No obstante, cconsidera esta Sentenciadora que para la resolución de la presente causa es improrrogable identificar el marco jurídico positivo, cuyo imperio se impone a las partes del contrato de trabajo sometido al conocimiento judicial; lo cual constituye un asunto de mero Derecho que debe ser precisado como acápite al examen de mérito.

   VIII

   DEL SISTEMA DE DERECHO

   La parte accionante durante el curso de la etapa de juicio solicito la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre los trabajadores de Makro comercializadora S.A., y la empresa Makro Comercializadora S.A., tiendas Araure y Barquisimeto, y a tal respecto al verificarse que el accionante presto sus servicios para las tiendas Valencia y posteriormente Araure, debe entonces circunscribirse la revisión de la posible aplicación a los contratos colectivos vigentes celebrados en uno y otro centro de trabajo, es decir en las celebradas en para regir las relaciones de los trabajadores y Makro comercializadora de la tienda de Valencia y la tienda de Araure.

   Es conocida la pugna doctrinaria, propia y foránea, en relación a la aplicación, para unos excluyente y para otros concurrente, de los Contratos Colectivos de Trabajo frente al ordenamiento jurídico general.

   El Derecho Sustantivo del Trabajo venezolano está informado por la doctrina denominada Teoría del Conglobamiento o Sistema de Acumulación, que parte del carácter eminentemente tuitivo del Derecho del Trabajo y –en esencia– consagra la aplicación global del cuerpo normativo que, en su conjunto, represente mayor beneficio para el sujeto de la tutela diferenciada.

   En estricto rigor, nuestro sistema jurídico admite mayoritariamente la Teoría del Conglobamiento Simple, que exige que el régimen jurídico más favorable al trabajador sea aplicado a plenitud, en toda su extensión y a todos los efectos de la relación de trabajo. En palabras de Vásquez Vialard, “se aplican uno u otro régimen en su totalidad; el que resulte más favorable al trabajador in toto” (v. V.V., Antonio, “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, Tomo I, p. 185, Editorial Astrea, Buenos Aires).

   La declaración de principios de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo participa, en modo suficientemente ilustrativo, en el afianzamiento de la doctrina comentada; léase, en este sentido, que el artículo 9 de la Ley señala:

   Artículo 9. Cuando hubiere duda acerca de la aplicación o la interpretación de una n.L. o en caso de colisión entre vanas normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que mas favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

   Las estipulaciones de la convención colectiva se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante en los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de la convención, aun para aquellos trabajadores que no sean miembros del sindicato que haya suscrito la convención.

   Establece el artículo 9° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que:

   Cuando hubiera duda acerca de la aplicación o la interpretación de una n.l. o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de dudas sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad.´

   Ahora bien, se encuentran las partes contestes en que el accionante desde la fecha de su ingreso hasta que fue trasladado a la ciudad de Araure -entiende quien decide hasta el 31 de diciembre del 2000 por no haber sido señalado por ninguna de las partes contendientes fecha exacta de traslado- ejercía el cargo de cajero. En este orden en primer lugar se verifica que es a partir de día 11 de mayo del 2004 que entra en vigencia la convención colectiva celebrada entre los trabajadores de la empresa Makro Comercializadora S.A., tienda Valencia y la empresa Makro Comercializadora S.A., tienda valencia , que tuvo su vigencia hasta el 09 de julio de 1997, y confrontados para su cotejo los regímenes normativos dispuestos en la Ley Orgánica del Trabajo y la referida Contratación Colectiva y siendo que no se encuentra el cargo ejercido por el demandante excluido del ámbito de su aplicación, esta Juzgadora considera que es el segundo, el Contrato Colectivo, el régimen que representa, en su conjunto, mayores beneficios para el trabajador. Seguidamente se celebro el siguiente contrato colectivo vigente desde el 10 de julio de 1997 al 06 de junio del 2000 y posteriormente se celebro un contrato colectivo vigente desde el 07 de julio del 2000, aplicable al demandante hasta el 31 de diciembre del mismo ano por haber sido trasladado a la ciudad de Araure.

   En este orden de ideas, habida cuenta de que fue establecido por quien decide que el demandante se desempeño desde la fecha de traslado a la ciudad de Araure como un trabajador de confianza y conforme a las disposiciones contenidas en la convención colectiva celebrada entre los trabajadores de Makro Comercializadora S.A.,, tienda Araure, el mismo se encuentra excluido de su ámbito de aplicación, por lo que el régimen positivo aplicable desde el 01 de enero del 2000 a la fecha de terminación de la relación de trabajo es el previsto en la Ley Orgánica del Trabajo.

   Así las cosas, al salario a tomarse en cuenta para el calculo de la prestación de antigüedad, debe incluirse además del bono de producción y el bono de merma ya reconocido, las alícuotas de bono vacacional y de utilidades conforme a los parámetros ya expuestos, es decir, del 19 de junio de 1997 la incidencia del bono vacacional se calculara en base a 15 días de salario y el de las utilidades en base a 0 días. Del 11 de julio de 1997 al 06 de julio del 2000, la incidencia del bono vacacional en el salario del trabajador se calculara en base a 16 días y la incidencia de utilidades en base a 75 días,; del 07 de julio del 2000 al 31 de diciembre del 2000 la incidencia del bono vacacional será de 17 días de salario y de utilidades de 80 días de salario., y finalmente desde el 01 de enero del 2001 al 23 de enero del 2008, las incidencias del bono vacacional y las utilidades se calcularan conforme a las previsiones contenidas en los articulo 223 y 174 respectivamente.

   IX

   DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS

1. - PRESTACION DE ANTIGÜEDAD E INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

   Reconocido como fue por la demandada que no fueron incluidas las incidencias por bono de producción y bono de merma que disfrutaba el trabajador, inexorablemente arroja esta situación la existencia de una diferencia a favor del demandante respecto a la prestación de antigüedad y los intereses sobre prestación de antigüedad, por lo que este tribunal efectuara el cálculo de la prestación de antigüedad, de conformidad a lo previsto en el artículo 108 de la Ley orgánica del Trabajo, calculada en base al salario integral como lo dispone el artículo 133 eiusdem, tomando como salario básico los señalados por el actor así como la incidencia del bono de producción y bono de merma señalados en el escrito libelar -por cuanto estos fueron reconocidos por la demandada-, así como las incidencias del bono vacacional y participación en los beneficios que se calcularan de la siguiente forma:

   Desde la fecha de ingreso del trabajador (09-10-1993) hasta el día anterior a la fecha en la que entro en vigencia el contrato colectivo celebrado entre los trabajadores de la empresa Makro comercializadora S.A., tienda Valencia y Makro Comercializadora S.A., tienda Valencia conforme a los contratos de trabajo suscrito por los trabajadores (10-05-1994) conforme a los previsto en los articulo 223 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   • Desde la vigencia de la contratación colectiva ya referida, al 10 de julio de 1997, día anterior a la fecha en que entro en vigencia la contratación colectiva celebrada entre los trabajadores de la empresa Makro comercializadora S.A., y Makro Comercializadora S.A., tienda valencia 1997-2000, se calculara la incidencia del bono vacacional en base a 15 días conforme a la Cláusula 27, la incidencia de la participación en los beneficios de conformidad con la cláusula 28, en base a 60 días.

   • Durante el periodo de vigencia de la convención colectiva 1997-2000, es decir desde el 11 de julio de 1997 al 06 de julio del 2000, la incidencia del bono vacacional se calculara en base a 16 días de salario (cláusula 29) y la incidencia de la participación de los beneficios en base a 75 días de salario (cláusula 30).

   • Del 07 de julio al 31 de diciembre del 2000 se calcularan en aplicación a la convención colectiva de trabajo celebrada entre los trabajadores de la empresa Makro comercializadora S.A., y Makro Comercializadora S.A. tienda valencia, es decir en base a 17 días el bono vacacional y 80 días la participación de los beneficios.

   • Desde el 01 de enero del 2001 a la fecha de terminación de la relación de trabajo, las incidencias se calcularan en aplicación a lo dispuesto en los artículos 223 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Deberán efectuarse las deducciones por los anticipos sobre prestación de antigüedad otorgados al accionante que se encuentran reflejados tanto en los contratos de anticipo aportados por la demandada como en el estado de cuenta del fideicomiso del Banco Venezolano de crédito, así como se deducirán las cantidades de Bs. 1.931,10 y Bs. 1.287,40 pagados por la empresa al termino de la relación de trabajo por concepto de diferencia de antigüedad y días adicionales de prestación respectivamente, la cantidad de Bs. 10.688,10 pagados a la liquidación del contrato de fideicomiso y la cantidad de Bs. 1.748,60 por el saldo deudor del trabajador por los préstamos solicitados con garantía de la prestación de antigüedad, en el entendido de que no se descontaran, como erradamente lo hizo el ente fiduciario, las cantidades otorgadas por prestamos con garantía de la prestación de antigüedad, salvo la suma adeudada por el trabajador.

   Igualmente serán descontados del cálculo de los interese sobre prestación de antigüedad los montos anuales pagados al trabajador de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   El monto total condenado a pagar a la sociedad mercantil demandada es de CINCUENTA MIL CIENTO SETENTAY DOS BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs 50.172,96) por diferencias sobre prestación de antigüedad e intereses sobre prestación de antigüedad.

2. - INDEMNIZACION DE ANTIGÜEDAD Y COMPENSACION POR TRANSFERENCIA PREVISTOS EN EL ARTICULO 666 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO E INTERESES PREVISTOS EN EL ARTICULO 668 EIUSDEM.

   La parte demandada negó en su escrito de contestación la procedencia de esta petición por haber sido pagada en la oportunidad legal correspondiente, esto es en el mes de junio de 1997, mas sin embargo, de la revisión exhaustiva efectuada a las pruebas promovida, s puede concluir quien decide que no logro la demandada demostrar que ciertamente efectúo dicho pago, por lo que resulta procedente en derecho su petición.

   INDEMNIZACION DE ANTIGÜEDAD LITERAL A)

   Año de Servicio Antigüedad Días de Antigüedad Salario diario Mayo 1997 Antigüedad Bs. F

   4 30 120 2,50 300,00

   Liberal b)._ Compensación por transferencia

   Año de Servicio Antigüedad Días de Antigüedad Salario diario Diciembre 1996 Antigüedad Bs. F

   4 30 120 2,50 300,00

   Total Indemnización y Compensación 600,00

   Parágrafo Primero del articulo 668 L.O.T.

   El monto condenado por los intereses moratorios causados con ocasión al incumplimiento en el pago de los literales a y b del artículo 666 de la ley Orgánica del Trabajo en los términos expuestos en el articulo 668 eiusdem es de SETENTA Y CUATRO BOLIVARES CON VEINTIUN CENTIMOS (BS. 74,21)

   Parágrafo Segundo del artículo 668 de la L.O.T.:

   El monto condenado por los intereses previstos en el parágrafo segundo del artículo 668 de la ley Orgánica del Trabajo es de OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON VEINTITRES CENTIMOS (BS. 888,23)

3. - VACACIONES y BONO VACACIONAL, VACACIONES FRACCIONADAS Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO:

   El accionante en el escrito libelar solicito el pago de las vacaciones y el bono vacacional durante toda la vigencia de la relación de trabajo, ya que a su decir no fueron disfrutadas totalmente, mas sin embargo en la audiencia de juicio, tal como consta de grabación audiovisual, el accionante manifestó que las vacaciones las disfrutaba de manera fraccionada, o sea que su disfrute no tenía lugar de manera continua en virtud del cargo que desempeñaba, ya que debía mantenerse pendiente de la tienda. Respecto a las vacaciones durante el periodo que desempeño sus funciones en la ciudad de valencia como cajero indico de manera muy vaga que algunas las disfruto y otras no. Ahora bien, de libro de registro de vacaciones exhibido por la demandada a requerimiento del accionante -del cual agrego copia simple en el expediente, una vez cotejada con su original por esta juzgadora- se evidencia que el accionante disfruto desde el 14 de octubre al 13 de noviembre del 2002 del periodo de sus vacaciones, entiende quien decide que el periodo 2002-2003, ya que del folio 133 de la III pza del expediente se observa el disfrute del periodo 2003-2004 del 16 de noviembre al 20 de diciembre del 2004 y del folio 141 III pza se evidencia el disfrute del periodo 2004-2005 del 10 de abril al 19 de mayo del 2006, por lo tanto aun cuando no existan medios probatorios a los autos de los que se desprenda el disfrute de los periodos 1993-1994; 1994-1995; 1995-1996; 1996-1997; 1997-1998; 1998-1999; 1999-2000; 2000-2001; 2001-2002, necesariamente dichos periodos debieron de haber sido disfrutados para continuar con el posterior disfrute de los periodos consecutivos, en consecuencia no resulta procedente la petición de los periodos 1993-1994; 1994-1995; 1995-1996; 1996-1997; 1997-1998; 1998-1999; 1999-2000; 2000-2001; 2001-2002; 2002-2003; 2003-2004 y 2004-2005.

   Aun cuando consta del libro de vacaciones el disfrute de los periodos ya indicados, señalo el accionante, que este en el desempeño de su cargo debía llevar dicho libro de vacaciones y que los periodos de disfrute allí contenidos no son los ciertos ya que el disfrute se llevaba a cabo por partes y que este llevaba el libro a los efectos del control de la inspectoria del trabajo, este argumento esgrimido por el actor no puede producir el efecto de desvirtuar el disfrute de las vacaciones, ya que este convalido de manera absoluta tal hecho, no pudiendo pretender posteriormente objetar los actos llevados a cabo por este en el ejercicio de sus funciones.

   Ahora bien, no existe prueba alguna del disfrute de las vacaciones del demandado de los periodos 2005-2006 y 2006-2007, comprobándose respecto al periodo 2006-2007 que no fue disfrutado efectivamente ya que fue pagado por la empresa al termino de la relación de trabajo, tal como se observa de la liquidación de prestaciones sociales, en la que se pago un numero de 20 días de salario por bono vacacional y 28 días de salario por vacaciones, por lo que debe condenarse el pago integro del periodo de disfrute y la diferencia existente respecto al bono vacacional con ocasión a la inclusión de las incidencias del bono de producción y bono de merma. En cuanto al periodo 2005-2006, al no existir prueba respecto a su pago se debe condenar en su integridad.

   Respecto a las vacaciones y bono vacacional fraccionados, se evidencia el pago efectuado por la empresa por este concepto al termino de la relación de trabajo, mas sin embargo, debe quien decide efectuar su recálcalo tomando el salario normal devengado por el trabajador, a los fines de determinar si existe diferencia a favor de este.

   El monto que se condena a pagar a la demandada por vacaciones y bono vacacional de los periodos 2005-2006 y 2006-2007 y por las vacaciones y bono vacacional fraccionados es de SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (BS. 6.687,50)

4. - UTILIDADES FRACCIONADAS: Se desprende de la liquidación de prestaciones sociales el pago efectuado por la empresa por este concepto al término de la relación de trabajo, mas sin embargo, debe quien decide efectuar su recalculo tomando el salario normal devengado por el trabajador, a los fines de determinar si existe diferencia a favor de este.

   Si tomamos como un mes completo de prestación de servicio la labor efectuada por el actor en enero del 2008, tenemos que la fracción que el corresponde por utilidades, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica de Trabajo, es de 1,25 días de salario, y siendo que la demandad pago 971,35 al termino de la relación de trabajo, indiscutiblemente no existe diferencia alguna que adeude la empresa demandada al actor, razón por la que se declara improcedente esta petición.

   Expuesto lo anterior, se pasa a detallar las cantidades que corresponden al accionante por los conceptos demandados y declarados procedente por quien juzga, a las que se descuentan las cantidades que por preaviso no trabajado, INCE, póliza de HCM, póliza funeraria, póliza de exceso, S.S.O. y régimen prestacional de empleo fueron deducidas por la empresa al termino de la relación de trabajo.

5. - INTERESES DE MORA

   En conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas por concepto de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la ley orgánica del trabajo, desde la fecha en la cual termino la relación de trabajo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal a quien corresponda la ejecución de la sentencia; calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hasta la fecha en la que la sentencia quede definitivamente firme, en aplicación al criterio establecido en sentencia N° 1841 de fecha 11/11/2008 con ponencia del magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ.

6. - INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA.

   Se ordena la indexación o corrección monetaria sobre los montos a condenar, a excepción de los intereses sobre la prestación de antigüedad, tal como lo establece la jurisprudencia antes mencionada sentencia, desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Dicho cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto que será designado por el tribunal ejecutor.

   Asimismo, si el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena la corrección monetaria de la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo, por conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional, vvacaciones fraccionadas, bono fraccionado, indemnización de antigüedad y compensación por transferencia, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   X

   DISPOSITIVA

   En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano R.O.B.A., titular de la cedula de identidad N° 11.808.465, en contra de la Sociedad Mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA S.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, bajo el N° 35, en fecha 18 de mayo de 1.990, tomo 57, en consecuencia se condena a esta ultima a pagar al ciudadano R.O.B.A., lo siguiente:

PRIMERO

la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (BS. 56.788,51) por los conceptos referidos a diferencia sobre prestación de antigüedad e intereses sobre prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, vacaciones y bono vacacional fraccionados, indemnización de antigüedad y compensación previstas en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como por los intereses previstos en los parágrafos primero y segundo del artículo 668 eiusdem.

SEGUNDO

Se condena el pago de los intereses de mora y la Indexación o corrección monetaria, sobre los montos y en los términos establecidos en la parte motiva del presente fallo.

TERCERO

Se ordena la realización de una experticia del fallo, a través de un solo experto el cual deberá ser designado por el tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conozca de la ejecución del presente fallo, a los fines del cálculo de los intereses moratorios e indexación ordenados por este Tribunal.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia por parte de la accionada, procederá la indexación correspondiente sobre el monto total condenado a pagar de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será calculada desde la fecha que se decrete la ejecución hasta la materialización de ésta.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza parcial del presente fallo.

Se ordena la publicación de la presente decisión en la página WEB del Tribunal Supremo de Justicia en el site denominado Región Portuguesa.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. En Acarigua, a los veintitrés (23) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2.009).

JUEZ DE JUICIO LA SECRETARIA

ABOG. GISELA GRUBER ABOG. NAYDALI JAIMES