Decisión nº PJ0042010000042 de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Portuguesa, de 18 de Marzo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial

del estado Portuguesa

Guanare, dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010)

199º y 151º

IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA, LAS PARTES Y SUS APODERADOS

ASUNTO Nro.-: PP01-R-2010-000036.

DEMANDANTE: R.O.B.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nro.- V-11.808.465.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: Abogados J.C.R.L. y NARCISOSEGUNDO GUTIERREZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.- 102.901 y 25.389, respectivamente.

DEMANDADA: MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 18/05/1990, bajo el Nro.- 35, Tomo 57-A Sgdo.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados G.A.A.L., J.A.A.C. y M.A.A.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.-680, 8.907, 29.566 y 31.267, en su orden.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN (COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES).

SENTENCIA: DEFINITIVA.

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Cursa por ante esta superioridad recurso de apelación interpuesto por el abogado M.A., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., contra la decisión de fecha 23 de noviembre del año 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, con sede en Acarigua (F.167 de la VI pieza).

SECUENCIA PROCEDIMENTAL

Consta en autos, que en fecha 08/01/2009 fue presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, sede Acarigua, demanda por cobro de prestaciones sociales, interpuesta por el abogado N.S.G., en su carácter de representante judicial del ciudadano R.O.B.A. contra la sociedad mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., la cual, previa distribución, fue admitida, en fecha 12/01/2009, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua, ordenando la notificación de la parte demandada (F.27 y 28 de la I pieza).

Siguiendo con el relato de la secuela procedimental del presente expediente, en fecha 10/02/2009, una vez cumplidos los trámites concernientes a la notificación y previa certificación de la secretaria, se da inicio a la audiencia preliminar, verificándose la comparecencia de las partes, quienes procedieron a consignar sus escritos de pruebas con sus anexos, la cual prolongada y suspendida en varias oportunidades hasta que en fecha 23/04/2009, se da por concluida la fase de medicación, y, en consecuencia, se ordenó agregar los escritos de pruebas y anexo respectivos al expediente, y su remisión al juez de juicio correspondiente, previo vencimiento del lapso para la contestación de la demanda (F.52 y 53 de la I pieza).

Posteriormente, en fecha 30/04/2009, fue consignada ante la Unidad de de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, sede Acarigua, por el co-apoderado judicial de la parte demandada abogado M.A.A., contestación de la demanda (F.205 al 215 de la I pieza).

En fecha 04/05/2009, fue remitido el presente expediente al Tribunal de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, sede Acarigua (F.218 de la I pieza), y recibido, previa distribución de la causa, por el Juzgado Segundo de Juicio de esa sede Judicial, en fecha 05/05/2009 (F.221 de la I pieza), llevándose a cabo ulteriormente el acto de admisión de las pruebas el día 12/05/2009 (F.222 al 227 de la I pieza), fijándose por auto separado de esa misma fecha, la oportunidad para que tenga lugar el inicio de la audiencia de juicio para el 15/06/2009, a las 10:00 a.m. (F.228 al 232 de la I pieza).

Ulteriormente, una vez que constaron en autos todos y cada uno de los medios probatorios admitidos por la jueza a quo, en fecha 21/10/2009 se llevó a cabo la audiencia oral y pública de juicio, a la cual comparecieron ambas partes, quienes expusieron sus alegatos y defensas, se evacuaron las pruebas promovidas y admitidas oportunidad en la cual la Juez a quo, haciendo uso de las facultades conferidas en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenó efectuar una inspección judicial en la sede de la empresa para el día 22/10/2009, a las 10:00 a.m. y, posteriormente, fijaría por auto expreso la oportunidad para continuar la audiencia de juicio (F.111 al 113 de la III pieza).

El 28/10/2009 la Juez de Juicio dictó auto mediante el cual ordenó la demandada la consignación de los controles de personal del período del 2001 al 2007; asimismo fijó como oportunidad para la continuación de la audiencia de juicio para el 16/11/2009, a las 10:00 a.m. (F.152 de la III pieza); momento en el cual la recurrida declaró Parcialmente Con Lugar la acción intentada por el ciudadano R.O.B.A. contra la sociedad mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A. (F.132 Y 133 de la VI pieza), siendo publicado el texto íntegro de fallo en fecha 23/11/2009 (F.154 al 163 de la VI pieza).

Posteriormente, se observa que en fecha 26/11/2009 la representación judicial de la parte demandada, abogado M.A.A.C., interpuso recurso ordinario de apelación (F.167 de la VI pieza) contra la referida decisión, siendo oído dicho el mismo, a dos efectos, el día 01/12/2009, ordenando remitir el expediente a esta superioridad, a los fines legales de rigor (F.168 de la VI pieza).

En fecha 12/02/2010, se dicto auto mediante el cual fue recibido por ésta alzada el presente expediente; posteriormente, por auto separado de fecha 23/02/2010, se fijó la fecha y la hora para que tenga lugar la audiencia oral y pública de apelación, para el día 11/03/2010, a las 08:30 a.m., (F.172 de la VI pieza), fecha la cual fue celebrada la misma, oportunidad en la cual quien decide declaró Parcialmente Con Lugar, el recurso de apelación interpuesto por el abogado M.A., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 23/11/2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, con sede en Acarigua; Se Modifica Parcialmente, la referida decisión y No Hay Condenatoria en Costas por la naturaleza del fallo (F.173 al 176 de la VI pieza).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, observa quien juzga que en fecha 23/11/2009 el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua, procedió a publicar el texto íntegro de la sentencia recaída en la presente causa la cual fue declarada Parcialmente Con Lugar la acción intentada por el ciudadano R.O.B.A. contra la sociedad mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A. (F.132 Y 133 de la VI pieza), en los siguientes términos:

“… Omissis …

VII

CONCLUSIONES PROBATORIAS

Del análisis de la pretensión deducida así como de la defensa opuesta por la demandada, ha quedado planteado el contradictorio en determinar la labor en exceso a la jornada que corresponde al demandante, así como la labor en jornada nocturna y en días domingo. En tal sentido, a los fines de verificar si la jornada laborada por el demandante excede a la jornada que por la naturaleza de la labor desempeñada le concierne, debemos precisar que, habida cuenta que el cargo de cajero desempeñado por el demandante desde la fecha de su ingreso al traslado a la ciudad de Araure se encuentra admitido, y siendo que no fue alegada excepción alguna de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe de establecerse que la jornada que corresponde para dicho periodo es de ocho (8) horas diarias.

La diatriba se encuentra encaminada a determinar si el demandante, luego de su traslado a la ciudad de Araure pasa a ser un empleado de confianza, por cuanto tal categorización es la que nos permitiría definir el límite máximo de duración de la jornada de trabajo así como si le era extensible al actor la aplicación de la convención colectiva celebrada entre los trabajadores de Makro comercializadora S.A., tienda Araure y Makro comercializadora S.A., tienda Araure, en razón el pedimento de la parte demandante respecto a la aplicación de la convención colectiva de trabajo.

Dispone el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

Artículo 45: “Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

Conteste con el alcance y contenido de la norma anterior, la determinación de un trabajador como de confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que éste desarrolle, que se encuentran enunciadas en la norma citada. En el caso de autos, si bien la parte accionante en su escrito libelar indico como cargo desempeñado el de cajero, en la audiencia de juicio reconoció haber desempeñado, una vez trasladado a la ciudad de Araure los cargos de gerente de control final y posteriormente el cargo de gerente de servicios, hechos con los cuales fue conteste la parte demandada, no obstante debe determinarse si realmente desarrollo el actor actividades que se puedan catalogar como propias de un trabajador de confianza.

Esta categorización obedece a una situación de hecho, mas no de derecho, y a tal efecto, la Ley Orgánica del Trabajo nos instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla:

La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono

. (Resaltado del tribunal).

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia emitió pronunciamiento, en el cual observo:

La definición de un empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador

. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 18 de Diciembre de 2000).

En este orden de ideas, al a.l.f.q. desarrollaba el accionante, así como las responsabilidades y obligaciones que debía observar en función de su cargo, de las cuales tuvo conocimiento esta juzgadora del análisis de los medios probatorios, en especifico de las documentales insertas a los folios 92 al 94, y lo manifestado por el actor en el desarrollo de la audiencia de juicio -quien señalo que el libro de vacaciones del personal era llevado por este- lo que significa que de cierta forma participaba en el control del personal. El accionante en la función ejercida de gerente de control final y gerente de servicios, ineludiblemente debía tener conocimiento de los secretos comerciales de la tienda, ya que debía mantener el control del inventario, de las ventas efectuadas, del trato con los proveedores, así como las actividades tendientes a desarrollar el objeto de la tienda, todo lo cual hace concluir que este se desarrollo como un trabajador de confianza desde el año 2001 a la fecha de terminación de la relación de trabajo.

Ahora bien, es menester indicar, que la jornada de trabajo en Venezuela es de orden Constitucional, encontrándose prevista expresamente en el artículo 90 de la carta magna que señala:

Artículo 90: La jornada de trabajo diurna no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales. En los casos en los que la ley lo permita, la jornada de trabajo nocturna no excederá de siete horas diarias ni de treinta y cinco semanales. Ningún patrono o patrona podrá obligar a los trabajadores o trabajadoras a laborar horas extraordinarias. Se propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro del interés social y del ámbito que se determine y se dispondrá lo conveniente para la mejor utilización del tiempo libre en beneficio del desarrollo físico, espiritual y cultural de los trabajadores y trabajadoras.

Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho al descanso semanal y vacaciones remunerados en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas.

Vemos como son establecidos constitucionalmente los límites máximos para la jornada de trabajo diurna y nocturna en 8 horas diarias y 44 semanales y 7 horas diarias y 35 horas semanales respectivamente.

Ahora bien, de igual forma la jornada de trabajo se encuentra regulada por la ley sustantiva en el capítulo II, en el que inicialmente se establece la definición referida anteriormente, así como se establecen los límites máximos para cada una de las jornadas y las excepciones a tales limites, entre las cuales se encuentra la limitación prevista en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo que reza:

Artículo 198

No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

1. Los trabajadores de dirección y de confianza;

2. Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

3. Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y

4. Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada.

Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

El literal a) del referido artículo, establece como exceptuados del régimen ordinario a los trabajadores de dirección y confianza, no obstante estos trabajadores no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho dentro de esta jornada, a un descanso de una (01) hora.

Por sentencia de fecha 2 de junio de 2004 la Sala de Casación Social ha establecido lo siguiente:

“La doctrina laboral ha sido consecuente al establecer (y así lo ha estipulado en su legislación) la improcedencia del pago de las horas extraordinarias a los trabajadores de dirección y de confianza, así como a los trabajadores que ejercen labores de inspección y vigilancia, como aquellos que realicen labores discontinuas o desempeñen funciones que por su naturaleza no estén sometidas a jornada (artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo) todo ello en virtud de que por la naturaleza de las funciones que ejercen, los mismos no están sometidos a la jornada ordinaria de trabajo estipulada en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Esto se entiende para el caso sub iudice, es decir para los trabajadores de dirección y de confianza, en que los mismos por las funciones que ejecutan generalmente realizan su actividad en un horario flexible y con la obtención de una mayor remuneración, por lo que le es dable, desplegar su actividad laboral más allá del límite de las ocho (8) horas diarias, teniendo estos tipos de trabajadores un máximo de once (11) horas diarias de permanencia en su trabajo según lo dispuesto en el último aparte del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Con base a las normas y la doctrina anteriormente transcritas, se puede concluir que la jornada aplicar al actor, vistas las labores por el realizadas, es la establecida en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, por encontrarse expresamente excluido de los límites máximos para la jornada de trabajo previstos Constitucionalmente, en razón de cargo desempeñado, por lo que su jornada de trabajo puede ser de hasta once (11) horas diarias, y en razón de ello, debe entonces el accionante demostrar que trabajo en exceso a dicha jornada en el periodo que va del año 2001 al 28 de enero del 2008. Así se establece.-

Analizadas como han sido por quien suscribe el presente fallo las pruebas promovidas tanto por la parte demandante así como las promovidas por la demandada- en aplicación al principio de comunidad de la prueba, aunado a los elementos probatorios incorporados al proceso de oficio por esta juzgadora en aplicación a la facultad conferida en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe concluirse que no logro la parte demandante – a quien correspondía la carga de la prueba- demostrar haber laborado horas extraordinarias, jornada nocturna y días domingo, bien durante el periodo que laboro como cajero en la tienda de la ciudad de Valencia, estado Carabobo o durante el periodo posterior a su traslado a la tienda de la ciudad de Araure, estado Portuguesa, en el que se encontraba sometido a una jornada diaria de once (11) horas diarias, razón por la que debe declararse la improcedencia del reclamo del actor por el pago de horas extraordinarias, días domingos y jornada nocturna, así como consecuencialmente resulta improcedente incidencia alguna de estos conceptos en el salario normal devengado.

Determinado lo precedente, y siendo que se encuentra reconocido por las partes la no inclusión de los bonos de producción y de merma en el salario del trabajador, ergo resta por parte de quien decide determinar las diferencia que a favor de este surgen en tal sentido respecto a la prestación de antigüedad y los intereses generados por esta, las vacaciones y bono vacacional fraccionados, y las utilidades fraccionadas así como la procedencia de los conceptos referentes a las vacaciones y el bono vacacional de los periodos peticionados así como de la indemnización de antigüedad y compensación por transferencia previstos en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo y los intereses generados de conformidad con los parágrafos primero y segundo del artículo 668 eiusdem. No obstante, cconsidera esta Sentenciadora que para la resolución de la presente causa es improrrogable identificar el marco jurídico positivo, cuyo imperio se impone a las partes del contrato de trabajo sometido al conocimiento judicial; lo cual constituye un asunto de mero Derecho que debe ser precisado como acápite al examen de mérito.

VIII

DEL SISTEMA DE DERECHO

La parte accionante durante el curso de la etapa de juicio solicito la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre los trabajadores de Makro comercializadora S.A., y la empresa Makro Comercializadora S.A., tiendas Araure y Barquisimeto, y a tal respecto al verificarse que el accionante presto sus servicios para las tiendas Valencia y posteriormente Araure, debe entonces circunscribirse la revisión de la posible aplicación a los contratos colectivos vigentes celebrados en uno y otro centro de trabajo, es decir en las celebradas en para regir las relaciones de los trabajadores y Makro comercializadora de la tienda de Valencia y la tienda de Araure.

Es conocida la pugna doctrinaria, propia y foránea, en relación a la aplicación, para unos excluyente y para otros concurrente, de los Contratos Colectivos de Trabajo frente al ordenamiento jurídico general.

El Derecho Sustantivo del Trabajo venezolano está informado por la doctrina denominada Teoría del Conglobamiento o Sistema de Acumulación, que parte del carácter eminentemente tuitivo del Derecho del Trabajo y –en esencia– consagra la aplicación global del cuerpo normativo que, en su conjunto, represente mayor beneficio para el sujeto de la tutela diferenciada.

En estricto rigor, nuestro sistema jurídico admite mayoritariamente la Teoría del Conglobamiento Simple, que exige que el régimen jurídico más favorable al trabajador sea aplicado a plenitud, en toda su extensión y a todos los efectos de la relación de trabajo. En palabras de Vásquez Vialard, “se aplican uno u otro régimen en su totalidad; el que resulte más favorable al trabajador in toto” (v. V.V., Antonio, “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, Tomo I, p. 185, Editorial Astrea, Buenos Aires).

La declaración de principios de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo participa, en modo suficientemente ilustrativo, en el afianzamiento de la doctrina comentada; léase, en este sentido, que el artículo 9 de la Ley señala:

Artículo 9. Cuando hubiere duda acerca de la aplicación o la interpretación de una n.L. o en caso de colisión entre vanas normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que mas favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

Las estipulaciones de la convención colectiva se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante en los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de la convención, aun para aquellos trabajadores que no sean miembros del sindicato que haya suscrito la convención.

Establece el artículo 9° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que:

Cuando hubiera duda acerca de la aplicación o la interpretación de una n.l. o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de dudas sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad.´

Ahora bien, se encuentran las partes contestes en que el accionante desde la fecha de su ingreso hasta que fue trasladado a la ciudad de Araure -entiende quien decide hasta el 31 de diciembre del 2000 por no haber sido señalado por ninguna de las partes contendientes fecha exacta de traslado- ejercía el cargo de cajero. En este orden en primer lugar se verifica que es a partir de día 11 de mayo del 2004 que entra en vigencia la convención colectiva celebrada entre los trabajadores de la empresa Makro Comercializadora S.A., tienda Valencia y la empresa Makro Comercializadora S.A., tienda valencia , que tuvo su vigencia hasta el 09 de julio de 1997, y confrontados para su cotejo los regímenes normativos dispuestos en la Ley Orgánica del Trabajo y la referida Contratación Colectiva y siendo que no se encuentra el cargo ejercido por el demandante excluido del ámbito de su aplicación, esta Juzgadora considera que es el segundo, el Contrato Colectivo, el régimen que representa, en su conjunto, mayores beneficios para el trabajador. Seguidamente se celebro el siguiente contrato colectivo vigente desde el 10 de julio de 1997 al 06 de junio del 2000 y posteriormente se celebro un contrato colectivo vigente desde el 07 de julio del 2000, aplicable al demandante hasta el 31 de diciembre del mismo ano por haber sido trasladado a la ciudad de Araure.

En este orden de ideas, habida cuenta de que fue establecido por quien decide que el demandante se desempeño desde la fecha de traslado a la ciudad de Araure como un trabajador de confianza y conforme a las disposiciones contenidas en la convención colectiva celebrada entre los trabajadores de Makro Comercializadora S.A.,, tienda Araure, el mismo se encuentra excluido de su ámbito de aplicación, por lo que el régimen positivo aplicable desde el 01 de enero del 2000 a la fecha de terminación de la relación de trabajo es el previsto en la Ley Orgánica del Trabajo.

Así las cosas, al salario a tomarse en cuenta para el calculo de la prestación de antigüedad, debe incluirse además del bono de producción y el bono de merma ya reconocido, las alícuotas de bono vacacional y de utilidades conforme a los parámetros ya expuestos, es decir, del 19 de junio de 1997 la incidencia del bono vacacional se calculara en base a 15 días de salario y el de las utilidades en base a 0 días. Del 11 de julio de 1997 al 06 de julio del 2000, la incidencia del bono vacacional en el salario del trabajador se calculara en base a 16 días y la incidencia de utilidades en base a 75 días,; del 07 de julio del 2000 al 31 de diciembre del 2000 la incidencia del bono vacacional será de 17 días de salario y de utilidades de 80 días de salario., y finalmente desde el 01 de enero del 2001 al 23 de enero del 2008, las incidencias del bono vacacional y las utilidades se calcularan conforme a las previsiones contenidas en los articulo 223 y 174 respectivamente.. (Fin de la cita).

Finalmente señaló en el Dispositivo del fallo lo siguiente:

En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano R.O.B.A., titular de la cedula de identidad N° 11.808.465, en contra de la Sociedad Mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA S.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, bajo el N° 35, en fecha 18 de mayo de 1.990, tomo 57, en consecuencia se condena a esta ultima a pagar al ciudadano R.O.B.A., lo siguiente:

PRIMERO: la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (BS. 56.788,51) por los conceptos referidos a diferencia sobre prestación de antigüedad e intereses sobre prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, vacaciones y bono vacacional fraccionados, indemnización de antigüedad y compensación previstas en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como por los intereses previstos en los parágrafos primero y segundo del artículo 668 eiusdem.

SEGUNDO: Se condena el pago de los intereses de mora y la Indexación o corrección monetaria, sobre los montos y en los términos establecidos en la parte motiva del presente fallo.

TERCERO: Se ordena la realización de una experticia del fallo, a través de un solo experto el cual deberá ser designado por el tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conozca de la ejecución del presente fallo, a los fines del cálculo de los intereses moratorios e indexación ordenados por este Tribunal.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia por parte de la accionada, procederá la indexación correspondiente sobre el monto total condenado a pagar de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será calculada desde la fecha que se decrete la ejecución hasta la materialización de ésta.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza parcial del presente fallo (…)

(Fin de la cita).

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Con fundamento en los principios procesales de la inmediación y oralidad, pilares esenciales dentro de los cuales reposa el nuevo paradigma adjetivo laboral, este juzgador pasa a transcribir los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la partes accionada- recurrente y de la parte accionante-no apelante, en la audiencia oral celebrada por esta superioridad en fecha 08/02/2010, lo cual se pasa a parafrasear parcialmente de seguidas.

Señaló el co-apoderado judicial de la parte demandada-recurrente, abogado M.A., lo siguiente:

• En la oportunidad de dar contestación, aceptamos muchos conceptos y expresamente reconocimos de las peticiones reclamadas dos: en primer lugar el fondo de ahorro y en segundo lugar el bono de merma.

• Yo voy a explicar brevemente de que se tratan estos procesos a los fines de ilustrar en que estábamos conformes. Mí representada, tenía establecido para todos sus trabajadores un fondo de ahorro del veinte por ciento del salario, el cual cancelaba a los diez días siguientes después del vencimiento de cada mes calendario.

• Tal y como lo alegó el demandante, en su escrito liberal, en el transcurso del año 2008 ocho, dado de que la discusión de que si este fondo de ahorro, vista la disponibilidad del mismo, formaba parte del salario, la empresa decidió salarizarlo.

• A tales efecto reconoció que este concepto formaba parte del salario y en consecuencia de todas las incidencias propias de una relación de trabajo, lo cual motivó reconocer que esta reclamación en la demanda dado que el trabajador renunció sin que este derecho se le haya reconocido.

• De igual forma hay un bono que se cancela año a año que denomina bono de producción o bono de merma, que se cancela el primer mes de cada año calendario. Este bono dada su periodicidad, reconocemos que forma parte de la incidencia de salario integral a los fines de calcularle tanto su antigüedad como los demás conceptos.

• ¿Que es lo que ha pasado? En la sentencia rechazan toda la reclamaciones respecto a horas extras y bonos nocturnos; reclamaciones básicamente horas extras, bonos nocturnos, fondo de ahorro y bono de merma.

• En la sentencia estimo que hay una confusión en cuanto al concepto del fondo de ahorro que lo confunde con bono de producción.

• La sentencia coloca la incidencia del veinte por ciento, no coloca el monto, lo coloca como bono de producción cuando en la propia demanda, en la propia contestación expresamente que es el fondo de ahorro. Una cosa es el fondo de ahorro y otra es el bono de merma.

• Entonces, ¿cómo se calcula el fondo de ahorro?, muy sencillo. Ese veinte por ciento; dividir el salario de treinta días, aumentarle el, para que nos de la alícuota, ese veinte por ciento e incrementárselo a la porción diaria. En el bono de merma dividir en vez de treinta días, como es una vez al año, dividirlos entre trescientos sesenta días y esa alícuota, con el que dé de las utilidades, formar parte del salario integral a los fines del recalculo de las prestaciones sociales.

• A nosotros nos llamo mucho la atención el monto sobre el cual recayó la condena, porque si bien es cierto, todos y cada uno de los conceptos sobre los cuales fueron rechazados y sobre los cuales admitidos estamos conformes pero no así con la base de cálculos que arrojó la diferencia condenada.

• Al departamento legal sobre el cual a los fines ilustrativos presenté nos arroja una diferencia cinco veces menor a la condenada por el tribunal. Si nosotros observamos la sentencia que estoy citando como antecedente jurisprudencial para la aplicación de estos correctivos a los fines del recalculo de las prestaciones sociales así como los demás conceptos que incide sobre ellos debemos precisar que el monto de la diferencia nunca puede arrojar cinco veces más nuestros cálculos.

• El trabajador cuando presenta su renuncia y termina su relación de trabajo; el monto de sus prestaciones sociales si mas no recuerdo asciende entre diez y quince mil bolívares o diecisiete mil bolívares; y el monto por este concepto, que es un veinte por ciento del salario, de acuerdo a la condena es más de cincuenta millones de bolívares. La base de cálculos numéricamente es imposible que arroje ese monto y es lo que estamos solicitando la revisión de esta alzada.

• En cuanto a los conceptos condenados, los conceptos rechazados dado que la parte actora no accionó ningún recurso de apelación, no tenemos ninguna objeción, simplemente es sobre la base del calculo establecido por la juez que ella expresamente en vez de establecer este concepto a través de una experticia complementaria del fallo, que pudiera haberlo hecho así, decidió ella analizar el concepto y establecer la condena.

• No estamos conforme con el monto establecido por la diferencia de estos dos conceptos, el fondo de ahorro y bono de merma; solicitamos en consecuencia, su correcta aplicación para cancelar la diferencia de estos conceptos y su incidencia en los demás conceptos legales y contractuales tal y como lo estableció en la sentencia.

• Es básicamente el motivo de nuestra impugnación.

Al concedérsele la palabra al co-apoderado judicial de la parte demandante-no apelante, abogado N.G., explanó lo siguiente:

o Con respecto a lo alegado por el colega que dice del error de merma y el bono de producción, yo estoy conforme con la sentencia dictada porque se ajusta a derecho.

De conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ésta alzada deja constancia que el desarrollo íntegro de las argumentaciones parcialmente descritas con antelación se encuentran, debidamente plasmados, en la reproducción audiovisual producto de la filmación correspondiente a la audiencia oral y pública de apelación, celebrada ante esta instancia en fecha 08/03/2010, contenido en el cuaderno de recaudos. Así se señala.

PUNTO CONTROVERTIDO

Observa éste juzgador que el punto controvertido en la presente causa se basa en determinar si el a quo actuó o no conforme a derecho, en cuanto al cómputo del fondo de ahorro y bono de merma. En consecuencia, ésta alzada procederá única y exclusivamente a verificar la denuncia expuesta en cuanto al referido punto, por lo que no procederá a realizar la valoración probatoria de las pruebas aportadas al proceso por ambas partes, puesto que las mismas no versan sobre el punto controvertido. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinado lo anterior, corresponde a ésta alzada esgrimir las consideraciones que motivaron la decisión proferida, de conformidad con lo explanado por la representación judicial de la demandada, durante el desarrollo de la audiencia oral y pública de apelación.

Para decidir, ésta alzada debe previamente señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha establecido que el trabajo es un hecho social que goza de la protección del Estado, estipulando principios protectores como el de la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios sociales.

Así pues, en cuanto a la intangibilidad, la Ley Orgánica del Trabajo, establece un marco jurídico para el contrato individual y el contrato colectivo de trabajo, que define el ámbito de aplicación de los derechos de los trabajadores erigiéndose éstos como de orden público y de aplicación territorial, debiéndose rechazar todo intento de aminoración o menoscabo que implique cualquier indicio de discriminación.

Asimismo, considera quien decide que es oportuno hacer referencia al llamado derecho a la tutela judicial efectiva, el cual se vislumbra como un derecho humano cuya funcionabilidad se enmarca en el ámbito procesal, teniendo un papel relevante pues permite su exigibilidad ante un órgano del Estado, por lo cual, es una garantía que se activa con la pretensión de quien se siente vulnerado en sus derechos -no necesariamente de los calificados como fundamentales- o intereses, incluso los colectivos o difusos.

En este orden de ideas, la tutela judicial efectiva es un derecho humano reconocido en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a saber:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles" (Fin de la cita).

Se establece así esta garantía como uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho, toda vez, que la promulgación de la justicia como un valor constitucional se manifiesta en la naturaleza de los procedimientos contenidos en el sistema jurídico, que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 257 se deben caracterizar por su simplicidad, uniformidad y eficacia, impositivo plasmado en los términos que de seguidas se trascriben:

"El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales". (Fin de la cita).

En consecuencia, toda la normativa adjetiva del sistema jurídico venezolano se debe acoplar a estos principios, los que a su vez sirven de guía al operador de justicia en la labor de interpretación de dichas normas, no bastando, consecuencialmente con que el justiciable tenga acceso a los órganos de justicia para que se de por satisfecho su derecho, sino que es necesario que el mismo obtenga un pronunciamiento enmarcado dentro de los parámetros que las leyes establecen para garantizar un debido proceso (Artículo 49 constitucional), es decir, que dicho pronunciamiento se produzca de conformidad, no solamente con las normas sustantivas, sino con las normas adjetivas imperantes.

En el asunto planteado, resulta pertinente dejar establecido que dentro de los principios constitucionales que regulan el proceso en general, referente a las formas procesales, es decir, los modos de realización de los diversos actos que conforman el proceso; el sistema venezolano se rige fundamentalmente por el principio de la legalidad de las formas, como principio rector, según el cual la producción de los actos procesales se ciñen a las normas establecidas por la Ley, de lo contrario no deben surtir efecto jurídico alguno y como principio subsidiario el de la Disciplina Judicial, que constituye un sistema intermedio que postula al Juez la facultad de establecer y regular el modo de realización de los actos, atendiendo a la igualdad y al equilibrio de las partes.

En este orden de ideas, si se pretende adminicular estos principios relativos a las formas procesales en la Legislación Venezolana, se observa que los actos procesales se realizarán en la forma prevista en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y que cuando la Ley no señale la forma para la realización de algún acto, por remisión del artículo 11 ejusdem, serán admitidas todas aquellas que el Juez considere idóneas para lograr los fines del mismo. Esta norma consagra el principio de la legalidad como principio rector y de manera subsidiaria consagra el principio de la disciplina judicial, que igualmente es desarrollado en el artículo 11 de la ley adjetiva laboral.

El nuevo sistema consagrado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desarrolla el principio fundamental instituido en el artículo 257 de la Constitución de a República Bolivariana de Venezuela , según el cual: “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, enuncia así el carácter meramente instrumental de las normas que reglamentan el proceso, y por lo tanto deben interpretarse y aplicarse de forma que tienda a la consecución del fin al que están subordinadas, debemos entender entonces que el proceso se mantienen como instrumento y por tanto subordinado al logro del fin último al que sostiene el orden jurídico como lo es la justicia material, lo cual debe ser cumplido a cabalidad por quienes regente los órganos administradores de justicia. Así se señala.

Analizados como han sido los argumentos explanados por la representación judicial de la accionada, acerca de su inconformidad por cómo la Juez Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Acarigua, efectuó los cálculos relativos al cómputo del fondo de ahorro y bono de merma; éste a quem hace las siguientes consideraciones:

El pago de las prestaciones sociales, es un derecho irrenunciable del cual gozan los trabajadores por la prestación de sus servicios a un patrono, constituyendo dicho pago un conjunto de beneficios adquiridos por el trabajador o funcionario que no es de naturaleza indemnizatoria como los sueldos dejados de percibir, sino un derecho que le corresponde al empleado al cesar la prestación de servicio, por lo que es importante resaltar que las prestaciones sociales constituyen deudas de exigibilidad inmediata al culminar la relación de empleo, ya que toda demora en su pago genera intereses.

Así, las Prestaciones Sociales constituyen derecho de los trabajadores que laboran en el sector privado, y en el sector público y constituyen crédito de exigibilidad inmediata, donde la mora en su pago genera intereses a favor del trabajador. Establece el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal

. (Fin de la cita).

Ahora bien, circunscribiéndonos al punto sobre el cual fue objeto la apelación que se fundó en que la Juez de Primera Instancia, al momento de hacer los cálculos manifiesta la parte recurrente que confunde lo que es el fondo de ahorro con el fondo de producción e igualmente la forma cómo se calculó la incidencia de este fondo de ahorro y del fondo de merma, entonces para mas o menos ilustrarnos en lo siguiente:

Así, la parte demandada, se fundamenta en su petitorio que si hay un error en la forma cómo se calcula el fondo de ahorro, la incidencia, va a tener una incidencia distinta al momento de que se haga el calculo para el salario integral y al modificarse el salario integral los conceptos que son pagados de conformidad con ese salario integral que calculó la a quo, tendríamos una incidencia distinta y abultan el volumen de los montos por cuanto si fueron mal calculados, claro que procedería a tener una incidencia distinta.

De cara a lo anterior, tenemos un salario mensual, que para este momento (vamos a tomar un punto previo) para el 19-10-2007 era de doscientos bolívares (Bs. 200,00), a los cuales, según la recurrida, coloca el bono de producción que seria el fondo de ahorro llevaría un calculo del veinte por ciento (20 %) que serian cuarenta. Tenemos entonces que doscientos mas el veinte por ciento (20 %) serian doscientos cuarenta bolívares (Bs. 240,00) mensual. La Juez de Juicio, en ese fondo de ahorro hace un cálculo en este sentido de seis punto sesenta y seis bolívares (Bs. 6.66); igualmente ocho bolívares (Bs. 8) para esos meses de un bono de producción porque lo calcula mensual.

Ese es el veinte por ciento (20%) del salario que serian cuarenta bolívares (Bs. 40,00); doscientos que el da mas el veinte por ciento (20 %), serian doscientos cuarenta bolívares (Bs. 240,00); a esos cuarenta bolívares (Bs. 40,00) no les puedes sacar y dejarle allí el ocho que es el resultado de dividirlo entre treinta (30); a eso tiene ella que sacarle la incidencia que es la que no aparece aquí, esta incidencia para este efecto, nos daría entonces para el fondo de ahorro que la recurrida lo tiene el seis punto sesenta y seis bolívares (Bs. 6.66) en los cálculos que arroja uno punto treinta y tres bolívares (Bs. 1.30); porque es la incidencia.

En base a ello, la juez a quo, no puede dejar plasmado allí que los doscientos bolívares (Bs. 200,00) y los cuarenta bolívares (Bs. 40,00) que son del fondo de ahorro que el veinte por ciento (20 %), son doscientos cuarenta bolívares (Bs. 240,00) dividido entre treinta bolívares (Bs. 30) que da como resultado ocho bolívares (Bs. 8), no puede dejarlos como el salario diario; es la incidencia que es para el calculo del salario integral, porque, es de recordar que para el calculo del salario integral son todas las incidencias o todo lo que se viene pagando periódicamente a la incidencia que ello da mas las incidencias de las utilidades mas las incidencias del bono vacacional esto va a comprender el salario integral; es la incidencia, no el resultado del veinte por ciento (20 %) o el calculo divisible entre treinta bolívares (Bs. 30), porque el calculo dividido entre treinta bolívares (Bs. 30,00) le va a dar una cantidad; en este sentido le dio ocho bolívares (Bs. 8,00); pero para poder sacar el salario integral tiene que sacarle la incidencia a ese doscientos cuarenta bolívares (Bs. 240,00) y la cantidad que arroja este tribunal es el uno punto treinta y tres (1,33); tomando punto esa cantidad quiere decir que el calculo del salario integral claro que arroja un monto superior y por eso es que existe una diferencia en esto.

Con referente al bono de merma, no se evidencia diferencia alguna. En tal sentido, se hizo el calculo y este cero punto sesenta y tres (0.63) es el resultado que, como lo manifiesta la demandada; el bono de merma lo paga los primeros días de cada año, o sea, en el mes de enero; la a quo lo dividió entre trescientos sesenta bolívares (Bs. 360,00) y le arroja un cero punto sesenta y tres (0.63). Allí no tenemos resultado alguno lo que si se evidencia que existe una diferencia es el fondo de ahorro porque la Juez de Juicio, comparado como fue la solicitud de la demanda, lo que hizo fue arrojar lo que le hacen en la solicitud y no calcula la incidencia de ese fondo de ahorro para el calculo del salario integral; deja allí todo como se lo están presentando y no es así, pues se debe que calcular es la incidencia para poder calcular el salario integral que es la diferencia que tiene.

En consecuencia, sustentados en las consideraciones precedentes esta alzada declara Parcialmente Con Lugar, el recurso de apelación interpuesto por el abogado M.A., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 23/11/2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, con sede en Acarigua; Se Modifica Parcialmente, la referida decisión y No Hay Condenatoria en Costas por la naturaleza del fallo. Así se decide.

Ahora bien, esta superioridad, en base a lo esgrimido en la motiva de la sentencia, detalla la forma en que se realizaran los cálculos en torno a los puntos de apelación sometidos a consideración de esta alzada de la siguiente manera:

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD ARTÍCULO 108 LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO:

De conformidad con lo establecido en el Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden al actor después del tercer mes ininterrumpido un total de cinco (5) días de salario, por cada mes de trabajo, mas dos (02) días adicionales por cada año de servicio, calculados en base al SALARIO DIARIO INTEGRAL señalado mes a mes, tal como se detalla a continuación:

Mes/Año Salario Mensual Salario Diario Base Incidencia diaria Fondo de Ahorro Incidencia diaria Bono de Producción (Merma) Salario Diario Normal Incidencia diaria bonificación de fin de año Incidencia B.V Diaria Salario Diario Integral N ° Días Total antigüedad Capital Acumulado Anticipos Tasa de Interés Promedio Días Mes Interés Anticipos Intereses Acumulados

Jun-97 166,41 5,55 5,55 0,92 0,23 6,70 5 33,51 33,51 20,53 11 0,21 0,21

Jul-97 166,41 5,55 5,55 1,16 0,25 6,95 5 34,75 68,26 19,43 31 1,13 1,33

Ago-97 166,41 5,55 5,55 1,16 0,25 6,95 5 34,75 103,00 19,86 31 1,74 3,07

Sep-97 166,41 5,55 5,55 1,16 0,25 6,95 5 34,75 137,75 18,73 30 2,12 5,19

Oct-97 200,00 6,67 1,33 8,00 2,78 0,59 11,37 5 56,85 194,60 18,34 31 3,03 8,22

Nov-97 200,00 6,67 1,33 8,00 3,06 0,65 11,71 5 58,55 253,15 18,72 30 3,90 12,12

Dic-97 200,00 6,67 1,33 8,00 3,06 0,65 11,71 5 58,55 311,70 21,14 31 5,60 17,71

Ene-98 200,00 6,67 1,33 8,00 3,06 0,65 11,71 5 58,55 370,25 21,51 31 6,76 24,48

Feb-98 200,00 6,67 1,33 0,63 8,63 3,19 0,68 12,50 5 62,50 432,75 29,46 28 9,78 34,26

Mar-98 230,00 7,67 1,53 9,20 3,51 0,75 13,46 5 67,30 500,05 30,84 31 13,10 47,36

Abr-98 230,00 7,67 1,53 9,20 3,51 0,75 13,46 5 67,30 567,35 32,27 30 15,05 62,40

May-98 230,00 7,67 1,53 9,20 3,51 0,75 13,46 5 67,30 344,65 290,00 38,18 31 11,18 73,58

Jun-98 253,00 8,43 1,69 10,12 3,51 0,75 14,38 5 71,90 416,55 38,79 30 13,28 86,86

Jul-98 253,00 8,43 1,69 10,12 3,87 0,82 14,81 5 74,05 490,60 53,25 31 22,19 109,05

Ago-98 253,00 8,43 1,69 10,12 3,87 0,82 14,81 5 74,05 564,65 51,28 31 24,59 133,64

Sep-98 253,00 8,43 1,69 10,12 3,87 0,82 14,81 5 74,05 638,70 63,84 30 33,51 167,15

Oct-98 253,00 8,43 1,69 10,12 3,87 0,82 14,81 5 74,05 712,75 47,07 31 28,49 195,65

Nov-98 253,00 8,43 1,69 10,12 3,87 0,82 14,81 5 74,05 516,80 270,00 42,71 30 18,14 213,79

Dic-98 253,00 8,43 1,69 10,12 1,76 0,37 12,25 5 61,23 578,04 39,72 31 19,50 152,19 81,10

Ene-99 253,00 8,43 1,69 10,12 3,87 0,82 14,81 5 74,05 652,09 36,73 31 20,34 101,44

Feb-99 253,00 8,43 1,69 0,75 10,87 4,02 0,86 15,75 5 78,75 483,84 247,00 35,07 28 13,02 114,46

Mar-99 253,00 8,43 1,69 10,12 3,87 0,82 14,81 5 74,05 557,89 30,55 31 14,48 128,93

Abr-99 253,00 8,43 1,69 10,12 3,87 0,94 14,93 5 74,65 474,54 158,00 27,26 30 10,63 139,57

May-99 288,42 9,61 1,92 11,54 4,41 0,94 16,89 5 84,43 558,97 24,80 31 11,77 151,34

Jun-99 288,42 9,61 1,92 11,54 4,41 0,94 16,89 7 118,21 677,18 24,84 30 13,83 165,16

Jul-99 288,42 9,61 1,92 11,54 4,41 0,94 16,89 5 84,43 761,61 23,00 31 14,88 180,04

Ago-99 288,42 9,61 1,92 11,54 4,41 0,94 16,89 5 84,43 846,04 21,03 31 15,11 195,15

Sep-99 288,42 9,61 1,92 11,54 4,41 0,94 16,89 5 84,43 930,48 21,12 30 16,15 211,31

Oct-99 288,42 9,61 1,92 11,54 4,41 0,94 16,89 5 84,43 1.014,91 21,74 31 18,74 230,05

Nov-99 288,42 9,61 1,92 11,54 4,41 0,94 16,89 5 84,43 1.099,35 22,95 30 20,74 130,10 120,68

Dic-99 288,42 9,61 1,92 11,54 4,41 0,94 16,89 5 84,43 1.183,78 22,69 31 22,81 143,49

Ene-00 328,79 10,96 2,19 13,15 5,02 1,07 19,24 5 96,21 812,99 467,00 23,76 31 16,41 159,90

Feb-00 328,79 10,96 2,19 1,44 14,59 5,32 1,14 21,05 5 105,26 918,25 22,10 28 15,57 175,47

Mar-00 328,79 10,96 2,19 13,15 5,02 1,07 19,24 5 96,21 1.014,45 19,78 31 17,04 192,51

Abr-00 328,79 10,96 2,19 13,15 5,02 1,07 19,24 5 96,21 1.110,66 20,49 30 18,70 211,22

May-00 328,79 10,96 2,19 13,15 5,02 1,07 19,24 5 96,21 1.206,87 19,04 31 19,52 230,73

Jun-00 328,79 10,96 2,19 13,15 5,02 1,07 19,24 9 173,17 1.380,05 21,31 30 24,17 254,90

Jul-00 337,74 11,26 2,25 13,51 5,50 1,17 20,18 5 100,90 1.480,94 18,81 31 23,66 278,56

Ago-00 347,73 11,59 2,32 13,91 5,67 1,20 20,78 5 103,90 1.584,84 19,28 31 25,95 304,51

Sep-00 347,73 11,59 2,32 13,91 5,67 1,20 20,78 5 103,90 1.688,74 18,84 30 26,15 330,66

Oct-00 347,73 11,59 2,32 13,91 5,67 1,20 20,78 5 103,90 1.792,63 17,43 31 26,54 357,20

Nov-00 347,73 11,59 2,32 13,91 5,67 1,20 20,78 5 103,90 1.896,53 17,70 30 27,59 384,79

Dic-00 347,73 11,59 2,32 13,91 5,67 1,20 20,78 5 103,90 2.000,42 17,76 31 30,17 198,74 216,23

Ene-01 347,73 11,59 2,32 13,91 1,06 1,06 16,03 5 80,15 1.238,57 842,00 17,34 31 18,24 234,47

Feb-01 347,73 11,59 2,32 1,52 15,43 1,06 1,06 17,55 5 87,75 1.326,32 16,17 28 16,45 250,92

Mar-01 372,08 12,40 2,48 14,88 1,20 1,20 17,28 5 86,42 1.412,73 16,17 31 19,40 270,32

Abr-01 372,08 12,40 2,48 14,88 1,14 1,14 17,16 5 85,82 1.498,55 16,05 30 19,77 290,09

May-01 372,08 12,40 2,48 14,88 1,14 1,14 17,16 5 85,82 1.584,36 16,56 31 22,28 312,37

Jun-01 666,66 22,22 4,44 26,67 2,04 2,04 30,75 11 338,21 1.922,57 18,50 30 29,23 341,61

Jul-01 666,66 22,22 4,44 26,67 2,04 2,04 30,75 5 153,73 2.076,31 18,54 31 32,69 374,30

Ago-01 666,66 22,22 4,44 26,67 2,04 2,04 30,75 5 153,73 2.230,04 19,69 31 37,29 411,59

Sep-01 666,66 22,22 4,44 26,67 2,04 2,04 30,75 5 153,73 2.383,77 27,62 30 54,11 465,71

Oct-01 666,66 22,22 4,44 26,67 2,04 2,04 30,75 5 153,73 2.537,50 25,59 31 55,15 520,86

Nov-01 666,66 22,22 4,44 26,67 2,04 2,04 30,75 5 153,73 2.691,23 21,51 30 47,58 568,44

Dic-01 666,66 22,22 4,44 26,67 2,04 2,04 30,75 5 153,73 2.844,97 23,57 31 56,95 308,19 317,20

Ene-02 666,66 22,22 4,44 26,67 2,04 2,17 30,88 5 154,38 2.999,35 28,91 31 73,65 390,84

Feb-02 666,66 22,22 4,44 5,00 31,67 2,04 2,17 35,88 5 179,38 1.718,73 1.460,00 39,10 28 51,55 442,40

Mar-02 666,66 22,22 4,44 26,67 2,25 2,40 31,32 5 156,58 1.875,31 50,10 31 79,80 522,19

Abr-02 666,66 22,22 4,44 26,67 2,04 2,17 30,88 5 154,38 2.029,69 43,59 30 72,72 594,91

May-02 700,00 23,33 4,67 28,00 2,14 2,28 32,42 5 162,10 2.191,79 36,20 31 67,39 662,30

Jun-02 700,00 23,33 4,67 28,00 2,14 2,28 32,42 13 421,46 2.613,25 31,64 30 67,96 730,26

Jul-02 700,00 23,33 4,67 28,00 2,14 2,28 32,42 5 162,10 2.775,35 29,90 31 70,48 800,74

Ago-02 700,00 23,33 4,67 28,00 2,14 2,28 32,42 5 162,10 2.937,45 26,92 31 67,16 867,90

Sep-02 700,00 23,33 4,67 28,00 2,14 2,28 32,42 5 162,10 3.099,55 26,92 30 68,58 936,48

Oct-02 714,00 23,80 4,76 28,56 2,18 2,33 33,07 5 165,35 3.264,90 29,44 31 81,64 1.018,11

Nov-02 714,00 23,80 4,76 28,56 2,18 2,33 33,07 5 165,35 3.430,25 30,47 30 85,91 1.104,02

Dic-02 714,00 23,80 4,76 28,56 2,18 2,33 33,07 5 165,35 3.595,60 29,99 31 91,58 676,53 519,07

Ene-03 714,00 23,80 4,76 28,56 2,18 2,47 33,21 5 166,05 3.761,65 31,63 31 101,05 620,12

Feb-03 714,00 23,80 4,76 5,90 34,46 2,18 2,47 39,11 5 195,55 3.957,20 29,12 28 88,40 708,52

Mar-03 714,00 23,80 4,76 28,56 2,43 2,75 33,74 5 168,70 4.125,90 25,05 31 87,78 796,30

Abr-03 714,00 23,80 4,76 28,56 2,18 2,47 33,21 5 166,05 4.291,95 24,52 30 86,50 882,80

May-03 714,00 23,80 4,76 28,56 2,18 2,47 33,21 5 166,05 4.458,00 20,12 31 76,18 958,98

Jun-03 714,00 23,80 4,76 28,56 2,18 2,47 33,21 15 498,15 4.956,15 18,33 30 74,67 1.033,65

Jul-03 760,00 25,33 5,07 30,40 2,32 2,63 35,35 5 176,75 5.132,90 18,49 31 80,61 1.114,25

Ago-03 760,00 25,33 5,07 30,40 2,32 2,63 35,35 5 176,75 5.309,65 18,74 31 84,51 1.198,76

Sep-03 760,00 25,33 5,07 30,40 2,32 2,63 35,35 5 176,75 5.486,40 19,99 30 90,14 1.288,91

Oct-03 820,00 27,33 5,47 32,80 2,51 2,84 38,15 5 190,75 5.677,15 16,87 31 81,34 1.370,25

Nov-03 820,00 27,33 5,47 32,80 2,51 2,84 38,15 5 190,75 5.867,90 17,67 30 85,22 1.455,47

Dic-03 820,00 27,33 5,47 32,80 2,51 2,84 38,15 5 190,75 6.058,65 16,83 31 86,60 628,08 913,99

Ene-04 820,00 27,33 5,47 32,80 2,51 3,01 38,32 5 191,60 6.250,25 15,09 31 80,10 994,10

Feb-04 820,00 27,33 5,47 6,81 39,61 2,51 3,01 45,13 5 225,65 6.475,90 14,46 29 74,40 1.068,50

Mar-04 820,00 27,33 5,47 32,80 2,79 3,35 38,94 5 194,70 6.670,60 15,20 31 86,11 1.154,61

Abr-04 820,00 27,33 5,47 32,80 2,51 3,01 38,32 5 191,60 6.862,20 15,22 30 85,84 1.240,45

May-04 910,20 30,34 6,07 36,41 2,78 3,34 42,53 5 212,64 7.074,84 15,40 31 92,54 1.332,99

Jun-04 910,20 30,34 6,07 36,41 2,78 3,34 42,53 17 722,98 7.797,82 14,92 30 95,62 1.428,61

Jul-04 910,20 30,34 6,07 36,41 2,78 3,34 42,53 5 212,64 8.010,46 14,45 31 98,31 1.526,92

Ago-04 983,01 32,77 6,55 39,32 3,00 3,60 45,92 5 229,60 8.240,06 15,01 31 105,05 1.631,97

Sep-04 983,01 32,77 6,55 39,32 3,00 3,60 45,92 5 229,60 8.469,66 15,20 30 105,81 1.737,78

Oct-04 983,01 32,77 6,55 39,32 3,00 3,60 45,92 5 229,60 8.699,27 15,02 31 110,97 1.848,76

Nov-04 983,01 32,77 6,55 39,32 3,00 3,60 45,92 5 229,60 8.928,87 14,51 30 106,49 1.955,24

Dic-04 983,01 32,77 6,55 39,32 3,00 3,60 45,92 5 229,60 9.158,47 15,25 31 118,62 634,54 1.439,32

Ene-05 983,01 32,77 6,55 39,32 3,00 3,80 46,12 5 230,60 9.389,07 14,93 31 119,06 1.558,38

Feb-05 983,01 32,77 6,55 8,61 47,93 3,00 3,80 54,73 5 273,65 9.662,72 14,21 28 105,33 1.663,71

Mar-05 983,01 32,77 6,55 39,32 3,36 4,26 46,94 5 234,70 9.897,43 14,44 31 121,38 1.785,09

Abr-05 983,01 32,77 6,55 39,32 3,00 3,80 46,12 5 230,60 10.128,03 13,96 30 116,21 1.901,30

May-05 1.228,77 40,96 8,19 49,15 3,75 4,76 57,66 5 288,30 10.416,33 14,02 31 124,03 2.025,33

Jun-05 1.228,77 40,96 8,19 49,15 3,75 4,76 57,66 19 1.095,56 11.511,89 13,47 30 127,45 2.152,78

Jul-05 1.228,77 40,96 8,19 49,15 3,75 4,76 57,66 5 288,30 11.800,19 13,53 31 135,60 2.288,38

Ago-05 1.228,77 40,96 8,19 49,15 3,75 4,76 57,66 5 288,30 12.088,49 13,33 31 136,86 2.425,24

Sep-05 1.228,77 40,96 8,19 49,15 3,75 4,76 57,66 5 288,30 12.376,80 12,71 30 129,30 2.554,54

Oct-05 1.228,77 40,96 8,19 49,15 3,75 4,76 57,66 5 288,30 12.665,10 13,18 31 141,77 2.696,31

Nov-05 1.228,77 40,96 8,19 49,15 3,75 4,76 57,66 5 288,30 12.953,41 12,95 30 137,87 2.834,18

Dic-05 1.228,77 40,96 8,19 49,15 3,75 4,76 57,66 5 288,30 13.241,71 12,79 31 143,84 583,43 2.394,59

Ene-06 1.228,77 40,96 8,19 49,15 3,75 5,01 57,91 5 289,55 13.531,26 12,71 31 146,07 2.540,66

Feb-06 1.228,77 40,96 8,19 10,42 59,57 3,75 5,01 68,33 5 341,65 13.872,92 12,76 28 135,79 2.676,46

Mar-06 1.500,00 50,00 10,00 60,00 5,02 6,69 71,71 5 358,55 14.231,47 12,31 31 148,79 2.825,25

Abr-06 1.896,00 63,20 12,64 75,84 5,79 7,72 89,35 5 446,75 14.678,22 12,11 30 146,10 2.971,35

May-06 1.896,00 63,20 12,64 75,84 5,79 7,72 89,35 5 446,75 15.124,97 12,15 31 156,08 3.127,42

Jun-06 1.896,00 63,20 12,64 75,84 5,79 7,72 89,35 21 1.876,35 17.001,32 11,94 30 166,85 3.294,27

Jul-06 1.896,00 63,20 12,64 75,84 5,79 7,72 89,35 5 446,75 17.448,07 12,29 31 182,12 3.476,39

Ago-06 1.896,00 63,20 12,64 75,84 5,79 7,72 89,35 5 446,75 17.894,82 12,43 31 188,92 3.665,31

Sep-06 1.896,00 63,20 12,64 75,84 5,79 7,72 89,35 5 446,75 18.341,57 12,32 28 173,35 3.838,65

Oct-06 1.896,00 63,20 12,64 75,84 5,79 7,72 89,35 5 446,75 18.788,32 12,46 31 198,83 4.037,48

Nov-06 1.896,00 63,20 12,64 75,84 5,79 7,72 89,35 5 446,75 19.235,07 12,63 1 6,66 4.044,14

Dic-06 1.896,00 63,20 12,64 75,84 5,79 7,72 89,45 5 447,25 19.682,32 12,64 31 211,30 554,71 3.700,72

Ene-07 1.896,00 63,20 12,64 75,84 5,79 8,11 89,84 5 449,20 20.131,52 12,92 31 220,91 3.921,63

Feb-07 1.896,00 63,20 12,64 15,00 90,84 5,79 8,11 104,84 5 524,20 20.655,72 12,82 28 203,14 4.124,77

Mar-07 1.896,00 63,20 12,64 75,84 6,42 8,99 91,35 5 456,75 21.112,47 12,53 31 224,68 4.349,45

Abr-07 1.896,00 63,20 12,64 75,84 5,79 8,11 89,84 23 2.066,32 23.178,79 13,05 31 256,90 4.606,35

May-07 1.896,00 63,20 12,64 75,84 5,79 8,11 89,84 5 449,20 23.627,99 13,03 31 261,48 4.867,83

Jun-07 1.896,00 63,20 12,64 75,84 5,79 8,11 89,84 5 449,20 24.077,19 12,53 31 256,23 5.124,06

Jul-07 1.896,00 63,20 12,64 75,84 5,79 8,11 89,84 5 449,20 24.526,39 13,51 31 281,42 5.405,48

Ago-07 1.896,00 63,20 12,64 75,84 5,79 8,11 89,84 5 449,20 24.975,59 13,86 31 294,00 5.699,48

Sep-07 1.896,00 63,20 12,64 75,84 5,79 8,11 89,84 5 449,20 25.424,79 13,79 31 297,78 5.997,26

Oct-07 1.896,00 63,20 12,64 75,84 5,79 8,11 89,84 5 449,20 25.873,99 14,00 31 307,65 6.304,91

Nov-07 1.896,00 63,20 12,64 75,84 5,79 8,11 89,84 5 449,20 26.323,19 15,75 31 352,12 6.657,03

Dic-07 1.896,00 63,20 12,64 75,84 5,79 8,11 89,84 5 449,20 26.772,39 16,44 31 373,82 563,55 6.467,29

Ene-08 1.896,00 63,20 12,64 75,84 5,79 8,11 89,84 5 449,20 27.221,59 18,53 23 317,85 6.785,14

Total 730 30.955,59 27.221,59 3.734,00 11.215,20 4.430,06 6.785,14

Resultando la cantidad de TREINTA MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 30.955,59), por concepto de prestación de antigüedad, a los cuales se deducen los anticipos recibidos por este concepto durante la relación de trabajo los cuales alcanzan la cantidad de Bs. 3.374,00, así mismo se deducen Bs. 15.655,20, que se corresponden con las cantidades pagadas por la empresa al término de la relación de trabajo por concepto de diferencia de antigüedad y días adicionales mas lo pagado por liquidación del contrato de fideicomiso y el saldo deudor por los prestamos solicitados por el actor con garantía de la prestación de antigüedad, resultando una diferencia a favor del actor de ONCE MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 11.566,39). Así se decide.

De igual forma, solicita el trabajador los Intereses generados por la prestación de antigüedad acumulada mes a mes, solicitud que el Tribunal considera procedente por cuanto las cantidades generadas a favor del trabajador por concepto de Prestación de Antigüedad generan intereses de conformidad con lo establecido en el Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en atención a las tasas publicadas por el Banco Central de Venezuela para las Prestaciones Sociales, intereses éstos calculados de acuerdo al SALARIO MENSUAL INTEGRAL que devengaba el trabajador para el momento en que se le debieron hacer efectivos los depósitos de Antigüedad detallados mes por mes, totalizando ONCE MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 11.215,20), cantidad a la cual se deducen los anticipos recibidos por este concepto durante la relación de trabajo los cuales alcanzan la cantidad de CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. 4.430,06), resultando una diferencia a favor del actor de SEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs. 6.785,14), por los intereses sobre la prestación de antigüedad. Así se establece.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL

Quien juzga una vez revisados los cálculos contenidos en la sentencia sometida a consideración de esta alzada y habiéndose establecido en el cuadro anterior (prestación de antigüedad) el cálculo del salario normal, siendo Bs. 75,84, el ultimo salario normal devengado por el trabajador, observa, que fue aplicado este salario normal por la primera instancia para el cálculo de estos concepto, en consecuencia se ordena su pago en la cantidad de SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 6.687,50), tal como fue ordenado por la juzgadora a quo y así se decide.

Totalizando todos los conceptos calculados la cantidad de VEINTISEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 26.582,61), a los cuales se deducen MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.634,39) por concepto de Preaviso, Ince, HCM, Póliza Funeraria, P.E.S..O y Régimen Prestacional de Empleo, quedando una diferencia de VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs. 24.948,22), tal cómo se discrimina de seguidas:

Concepto Asignación

Indemnización de Antigüedad artículo 666 Ley Orgánica del Trabajo 300,00

Compensación por Transferencia artículo 666 Ley Orgánica del Trabajo 300,00

Intereses Moratorios parágrafo primero artículo 668 Ley Orgánica del Trabajo 74,21

Intereses Moratorios parágrafo segundo artículo 668 Ley Orgánica del Trabajo 888,23

Prestación de antigüedad artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo 11.560,61

Intereses sobre la Prestación de antigüedad artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo 6.772,06

Vacaciones y Bono Vacacional 6.687,50

Sub-Total 26.582,61

(-) Deducciones (Preaviso, H.C.M, Ince…) 1.634,39

Diferencia a Pagar 24.948,22

Finalmente, se condena al pago de los intereses de mora e indexación o corrección monetaria sobre las cantidades ordenadas a pagar, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nro.- 1841, de fecha 11/11/2008, (Caso J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A.). Así se estima.

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado M.A., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 23 de noviembre del año 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, con sede en Acarigua.

SEGUNDO

SE MODIFICA PARCIALMENTE, decisión de fecha 23 de noviembre del año 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, con sede en Acarigua.

TERCERO

NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS por la naturaleza del fallo.

Dado, firmado y sellado en la sala de audiencias del Juzgado Superior Primero de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa, a los dieciocho (18) días del mes de marzo del año dos mil diez (2010).

Años: 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

El Juez Superior Primero del Trabajo,

Abg. Osmiyer J.R.C.

La Secretaria,

Abg. A.G.C.

En igual fecha y siendo las 10:59 a.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente. De igual manera se ordena su inserción en el Sistema Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.

La Secretaria,

Abg. A.G.C.

OJRC/AGC/clau.-