Decisión nº 36 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 4 de Marzo de 2011

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 10768

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

PARTE RECURRENTE: El ciudadano R.J.I.Z., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 10.452.613, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADAS JUDICIALES DEL RECURRENTE: Las abogadas Y.U.O. y N.M.R., venezolanas, titulares de las cédulas de identidad Nos 8.506.886 y 10.081.188, respectivamente, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos 85.295 y 74.582, respectivamente; representación que se evidencia de poder apud acta otorgado en fecha 19 de febrero de 2008, el cual corre inserto en el folio ciento noventa y nueve (199) del expediente.

PARTE RECURRIDA: ESTADO Z.E.F.

REPRESENTANTE JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA: La abogada IRONÚ MORA, venezolana, titular de la cédula de identidad No. 12.869.868, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 89.828, en su carácter de abogada sustituta del Procurador del Estado Zulia, según consta de documento poder autenticado por ante la Notaria Pública Octava de Maracaibo, en fecha 30 de septiembre de 2002, anotado bajo el Nº 46, Tomo 77 de los libros de Autenticaciones respectivos; el cual riela del folio treinta (30) al treinta y uno (31) del expediente.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: P.A.N.. 001257 dictada en fecha 11 de abril de 2006 por el ciudadano M.R.G. en su condición de Gobernador del Estado Zulia.

Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

I

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Fundamenta la parte actora su querella en los siguientes argumentos:

Que en fecha 25 de julio de 2006, “…[le] notifican que había sido destituido de la Instancia Policial, vale decir Policía Regional del Zulia, de [su] cargo de funcionario público de carrera, con el rango de Oficial Primero, por una de las causales previstas en el artículo 86 numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el articulo 32 numeral 5 de la Policía Regional del Zulia, como lo es “La insubordinación individual o colectiva y las ordenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por este en el ejercicio de sus competencias, referidas a las tareas del funcionario o funcionario público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal y falta de probidad con ocasión al servicio”.

Que “…el órgano instructor viola flagrantemente [su] derecho a la defensa, al debido proceso, al derecho de [hacerse] parte en el proceso, al derecho de ejercer el contradictorio, el derecho a ser oído oportunamente, el derecho a [notificarse] de la investigación, el derecho a tener acceso al expediente, previstos todos estos derechos en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, porque el debido proceso significa ambas partes en el procedimiento administrativo…”.

Que “…la violación de todos estos derechos, en normas constitucionales y legales acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares, de conformidad con los artículos 25, 137, 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Que en fecha 19 de enero de 2006, la División de Inspecciones y Asuntos Internos inicia una investigación en su contra, “…dependencia esta incompetente para conocer, realizando diferentes actos de instrucción y sustanciación de expedientes administrativos, entrevistando a diferentes oficiales presuntamente testigos del hecho por el cual [fue] destituido, sin [notificarlo] de que iba a ser investigado, sin [permitirle] estar presente en cada uno de estos actos para ejercer [su] derecho a la defensa, es decir ejercer [su] derecho al contradictorio y violación al PRINCIPIO AUDIREN ALTEREM PARTEM…”.

Que “…no [tuvo] acceso al expediente que [le] instruyeron en esta División, teniendo conocimiento del mismo en fecha 15 de marzo de 2006, cuando habían transcurrido tres meses aproximadamente, que [le] notifican del procedimiento de destitución, para formularle cargo posteriormente, cuando ya habían realizado toda la investigación…”.

Que “…en el expediente administrativo nro. DG-DRH-DRD-033-06 que no se cumple con el procedimiento legalmente establecido, por que en las actas o folios que corren inserto en el expediente se aprecia que no esta ajustado al actual procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 89, ya que debió ser instruido por la División de Recursos Humanos de la Policía Regional y no por la División de Inspecciones y Asuntos Internos de la Policía (…) incurriendo por lo tanto en una incompetencia lo cual hace nulo todos los actos realizados de conformidad con los artículos 25, 137 y 138 de nuestra Carta Magna en concordancia con el artículo 26 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Que “…no [fue] insubordinado, ni hubo falta de probidad en [su] actuación policial porque no puedo cumplir ordenes ilegales o contrarias a derechos, porque efectivamente el día 12 de enero de 2006 [cumplió] [su] servicio de centinela en el Departamento La Villa del Rosario toda la noche, luego en la mañana cuando [le] correspondía su día libre [le] notifica el Inspector J.C. que tenia que [quedarse] para trabajar nuevamente en la noche como centinela por que [lo] había cambiado y así lo [hizo]…”.

Que hizo “…la salvedad que [reside] en Maracaibo y que no podía [retirarse] para regresar en la noche, es cuando este inspector de manera grosera, [le] gritó y humillo, logrando [destituirlo] de la institución Policial y de [su] trabajo, sin ninguna razón que lo justificara y así queda plenamente demostrado en el expediente que [lo] instruyeron que no encontraron pruebas que [lo] culpara”.

Por lo antes expuesto solicita “que impugne el acto administrativo de efectos particulares vertidos en la P.A. Nº 001257, de fecha 25 de julio de 2006, de conformidad con los artículos 25, 137, 139 en concordancia con el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por vicios de nulidad”. Asimismo, solicita su “…restitución al cargo de oficial de la Policía Regional del Estado Zulia, el pago de los salarios caídos y otros beneficios que puedan corresponderle, el pago de las cotizaciones del seguro social”.

II

DEFENSA DE LA RECURRIDA:

En la oportunidad procesal para dar contestación al recurso, la abogada IRONU MORA, antes identificada, obrando con el carácter de abogada sustituta del Procurador del Estado Zulia, presentó escrito de contestación en el cual manifestó lo siguiente:

Que “…los funcionarios policiales debe ser ubicadas dentro de la categoría que les corresponda en función de la naturaleza del servicio que prestan, considerando errada la categoría que pretende adjudicarse el recurrente al auto atribuirse una condición de funcionario público de carrera que desde ningún punto de vista ostenta”.

Que “…la imposición de una sanción administrativa a un funcionario policial consta de 2 fases, a saber: la fase de investigativa que nace a raíz de la denuncia realizada por un particular en contra del funcionario, o como en el caso que nos ocupa, cuando la novedad es reportada por algún funcionario adscrito a la institución; en cualquiera de los casos la División de Inspecciones y Asuntos internos inicia la Investigación respectiva y de ésta se derivan elementos suficientes para determinar la comisión de hechos constituidos como falta, se remite el respectivo informe a la Unidad de Recursos Humanos para que de inicio al Procedimiento Administrativo respectivo, lo que constituye la segunda fase”.

Que “…una vez ordenada la apertura del Procedimiento Administrativo obliga al órgano instructor, en este caso la Unidad de Recursos Humanos, a que notifique al funcionario sobre la formulación de cargos y se da continuidad al procedimiento conforme a lo pautado en la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Que “…la actuación de la División de Inspecciones y Asuntos Internos de la Policía actuó dentro de la esfera de su competencia no configurándose bajo ningún aspecto la invasión de competencias alegadas por el recurrente”.

Que “en el caso de autos se evidencia y así se desprende fehacientemente del expediente administrativo consignado que el recurrente fue notificado de la apertura del procedimiento administrativo e impuesto de los cargos con total apego al procedimiento legalmente establecido. De tal manera que la Administración cumplió cabalmente con el procedimiento administrativo que dio lugar a la sanción disciplinaria, son que se le obstaculizara el recurrente, de ningún modo el ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso, pudiendo alegar con libertad plena todo aquello que estimara conveniente para tales fines”.

Que el Funcionario ejerció su derecho a descargo de manera oportuna tal y como se desprende de las actuaciones que conforman el expediente consignado, “…asimismo se evidencia que el Funcionario al momento de ejercer dicho derecho a descargos, se hizo asistir de su abogada la ciudadana M.D. , al mismo tiempo que ejerció su derecho de promover y repreguntar a los testigos que a bien tuvo lugar, de manera que mal puede pretende argumentar que el fue vulnerado el derecho a ser asistido por un abogado…”.

Que “…al conducta asumida por el Funcionario dentro de la Institución revela que la misma incurrido de manera reincidente en faltas disciplinarias las cuales han sido debidamente sancionadas conforme lo establece la Ley, lo cual denota que no se trata de un oficial cuya conducta ejemplar ha sido victima de saboteo o perjuicio arbitrario como pretende hacerlo ver el recurrente, si no que se trata de un funcionario cuya conducta indisciplinada perjudica la imagen de la institución”.

Sobre la base de los argumentos expuesto, solicita que sea declarado SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

III

PRUEBAS:

Abierta la causa a pruebas, la parte recurrente consignó escrito de promoción de pruebas, promoviendo los siguientes medios probatorios:

1) Invoco el merito favorable de los autos que se desprende de las actas procesales.

Al respecto de tal promoción, ésta Juzgadora considera improcedente la referida promoción, pues tal noción no es instrumentos probatorios, si no un principio de valoración que debe ser aplicados por el Juez de oficio en su sentencia.

2) Promovió de conformidad con el artículo 485 del Código de Procedimiento Civil, las testimoniales de los ciudadanos: N.d.J.M.; Dirima Castillo, A.M., Danny Herazo.

Se desprende de las actas que conforman el expediente, que las referidas testimoniales, no fueron evacuadas, razón por la cual este Juzgado no encuentra materia probatoria sobre que valorar.

3) Promovió y produjo copia certificada de expediente administrativo del caso. (folio 117 – 196)

Con lo que respecta a las referidas documentales, éstas constituyen documento público administrativo, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil (Sentencia No. 1257, fecha 12/07/2007, Sala Político Administrativa, Caso ECO CHEMICAL 2000).

4) Ratificó el valor probatorio de los documentos consignados junto al libelo de la demanda, entre los que el Tribunal aprecia los siguientes:

1. Original P.A.N.. 001257 dictada en fecha 11 de abril de 2006, por el ciudadano M.R.G. en su condición de Gobernador del estado Zulia, mediante la cual se decidió “Que el Oficial Primero (PR) R.J.I.Z., titular de la cédula de identidad No. V-10.452.613, credencial Nº 2069, adscrito a la Policía Regional del Estado Zulia, esta incurso en la causal establecida en los artículos 32, numerales 5 de la Ley de la Policía Regional del Estado Zulia; 86, numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (folio 6 – 8)

2. Copia certificada de los folios 23 al 30, ambos inclusive, del libro de novedades ocurridas durante el 13 de enero de 2006 y el 14 de febrero de 2006. (folio 9 – 16)

Con lo que respecta a las anteriores documentales, estima el Tribunal que pueden ser considerados como documentos administrativos, los cuales conforme al criterio jurisprudencial imperante en la materia, son considerados como una tercera categoría documental, intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, cuyo contenido se tiene como fidedigno salvo prueba en contrario y en consecuencia, éste Tribunal los admite como pruebas y les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano, según el criterio establecido en la sentencia N° 384 de fecha 16 de febrero de 2006 dictada por la Sala Político Administrativa (caso: W.H.F.S. contra Ministerio de la Defensa).

Por otro lado se destaca que la representación judicial del ente querellado, no promovió medio probatorio alguno; sin embargo, consignó en actas sendos instrumentos a los fines de fundamentar sus defensas, los cuales deben ser analizados por quien suscribe la decisión en virtud del principio de adquisición procesal.

Así las cosas se observa que la representación judicial de la parte querellada consignó junto con el escrito de contestación, lo siguiente:

5) Copia certificada de las actuaciones de la División de Inspecciones y Asuntos Internos de la Policía Regional. Averiguación Administrativa No. DG-DIAI-NRO-00019-096. (folio 33 – 70)

6) Copia Certificada del Procedimiento Administrativo No. DRH-DRD-33-06 instruido por la División de Recursos Humanos. (folio 71 – 107)

Con lo que respecta a las referidas documentales, éstas constituyen documento público administrativo, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil (Sentencia No. 1257, fecha 12/07/2007, Sala Político Administrativa, Caso ECO CHEMICAL 2000).

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Se observa que el objeto principal de la presente acción, lo constituye la solicitud de la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la P.A. Nº 001574, de fecha 11 de abril de 2006, dictado por el ciudadano M.R.G. en su condición de Gobernador del Estado Zulia, mediante la cual se resolvió la destitución del ciudadano R.J.I.Z., titular de la cédula de identidad No. 10.452.613 del cargo de Oficial Primero (PR), credencial 2069, adscrito a la Policía Regional del Estado Zulia, por considerarlo incurso en la causal contenida en los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 32, numeral 5 de la Ley de Policía del Estado Zulia, y en consecuencia, solicita se ordene su reincorporación al cargo que ejercía u otro de igual o similar jerarquía para el cual reúna los requisitos exigidos, así como el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos causados, desde la fecha de su ilegal destitución, hasta su efectiva reincorporación.

En tal sentido la parte actora, recurre de nulidad la referida P.A. alegando que la misma está viciada de nulidad por las siguientes razones: 1) incompetencia de la División de de Inspecciones y Asuntos Internos de la Policía Regional del Estado Zulia para instruir el expediente administrativo No. DG-DRH-DRD-033-06; 2) violación del derecho a la defensa y debido proceso, y 3) vicio de falso supuesto.

Planteado lo anterior, este Tribunal debe entrar a revisar los vicios que han sido imputados a la p.a. impugnada.

1) Denuncia la parte querellante en su escrito recursivo, que el procedimientos instaurado en su contra, “…no esta ajustado al actual procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 89, ya que debió ser instruido por la División de Recursos Humanos de la Policía Regional y no por la División de Inspecciones y Asuntos Internos de la Policía Regional, puesto que es competencia de Recursos Humanos de conformidad con los artículos 6, 10 numeral 9 (…) Y 89 numerales 1, 2 y 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Asimismo, señala en relación al referido vicio que “…la División de Inspecciones u Asuntos internos invade la esfera de la competencia de Recursos Internos, incurriendo por lo tanto en una incompetencia lo cual hace nulo todos los actos realizados de conformidad con los artículos 25, 137 y 138 de nuestra Carta Magna en concordancia con el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública”.

Al respecto, la representación judicial del ente querellado rebate el referido alegato de incompetencia, destacando que la “…que la imposición de una sanción administrativa a un funcionario policial consta de 2 fases, a saber: la fase investigativa que nace a raíz de la denuncia realizada por un particular en contra del funcionario, o como en el caso que nos ocupa, cuando la novedad es reportada por algún funcionario adscrito a la institución; en cualquiera de los casos la División de Inspecciones y Asuntos Internos inicia la investigación respectiva y se(sic) de esta se derivan elementos suficientes para determinar la comisión de hechos constituidos como falta, se remite el respectivo informe a la Unidad de Recursos Humanos para que de inicio al Procedimiento Administrativo respectivo, lo que constituye la segunda fase”.

Planteada la anterior controversia, esta Juzgadora hace las siguientes consideraciones:

Dispone el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública lo siguiente:

Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

(…)

De la normativa anteriormente transcrita, se desprende que en el procedimiento sancionatorio de destitución, una vez que la oficina de recursos humanos del respectivo organismo instruirá el expediente disciplinario -previa solicitud del funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía.

Visto lo anterior, aprecia este Juzgado del folio treinta y nueve (39) que en fecha 19 de enero de 2009 la División de Inspecciones y Asuntos Internos de la Policía Regional de la Gobernación del Estado Zulia, ordenó dar apertura a una investigación administrativa de carácter disciplinaria en contra del ciudadano R.I., ello en virtud de cumplir con la fase investigativa interna del organismo policial a los fines de determinar si existen suficientes motivos para darle apertura al procedimiento disciplinario de destitución establecido en el citado artículo 89 Ley del Estatuto de la Función Pública; ello en concordancia con el artículo 9, tercer párrafo del Reglamento General de la Ley de Policía Regional del Estado Zulia, siendo importante aclara que éste no es el procedimiento disciplinario que da origen y determina la destitución del funcionario policial.

Asimismo, de las actas procesales se observa, específicamente del folio setenta y dos (72) del expediente, que la División de Recursos Humanos de la Policía Regional, previa recepción de la Investigación Administrativa Nº 00019-06, realizada por la División de Inspecciones y Asuntos Internos, da inicio a la instrucción del expediente administrativo de destitución signado con el No. DG-DRH-DRD-33-06, siendo el referido organismo el que notificó al funcionario, del procedimiento que hace mención el Capítulo III del Procedimiento Disciplinario de Destitución de la Ley del Estatuto de la Función Pública (ver folio 73).

En este sentido, y siendo que en el caso de autos se desprende claramente que la División de Recursos Humanos, fue quien instruyó el procedimiento disciplinario de destitución contra el ciudadano R.I., resulta forzoso para esta Juzgadora desestima el alegato de la incompetencia del órgano que dio apertura y tramitó el procedimiento de destitución del funcionario recurrente. Así se establece.

2) Por otro lado delata la parte actora que “…no se cumple el procedimiento legalmente establecido, por que en las actas o folios que corren insertos en el expediente se aprecia que no esta ajustado al actual procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 89…”.

Por su parte la representación judicial del Ente querellado refuta el mencionado alegato manifestando que de actas se evidencia “…el cumplimiento efectivo y cabal del procedimiento en el artículo 84 ejusdem”.

Así pues, cabe destacar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

En este orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.

En tal sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 570 de fecha 10 de marzo de 2005, precisó el carácter fundamental del proceso administrativo y judicial, para hacer valer los derechos de la persona legitimada, señalando que:

(…) el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, el derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, el derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia, y que se desprenden de la interpretación hermenéutica del artículo 49 de la Carta Magna (…)

.

Así las cosas, este Juzgado advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento no sólo genera un vicio de nulidad en los actos –artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos–, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos.

Esbozado el alcance del derecho al debido proceso, resulta menester para este Juzgado traer a colación el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que:

Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

(…)

4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

.

De la norma parcialmente transcrita, se evidencia que toda omisión de aspectos esenciales ocasiona la nulidad absoluta del acto, no sólo ausencia total y absoluta del procedimiento en la acepción literal antes mencionada produce dicho efecto, sino que también lo originan la supresión de elementos o etapas esenciales del mismo, así como la aplicación de un iter procedimental que no se ajusta al asunto o situación de que se trate, denominándose el último de los fenómenos descritos como desviación de procedimiento (Vid. Sentencia Nº 957 de fecha 16 de julio de 2002, dictada por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia).

Asimismo, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión Nº 2007-001273, dictada en fecha 17 de julio de 2006, señaló lo siguiente:

(…) Así, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres (3) fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de ‘cargos’ a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable

En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Y por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad del funcionario y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional

. (Negrillas y subrayado de este Juzgado).

Siendo ello así, resulta pertinente para esta Juzgadora señalar que el procedimiento de destitución constituye un régimen disciplinario que reside en la necesidad que tiene la Administración, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan con las obligaciones inherentes a su cargo, el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta, conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacato a las normas reguladoras del organismo público.

No obstante, esa potestad sancionatoria que tiene la Administración, se encuentra regulada, la cual tiene como objeto principal evitar una utilización desviada o abusiva de dichas potestades por parte de la Administración, en beneficio de la imparcialidad y en pro de las garantías de las cuales goza el funcionario público, una de ellas, la necesidad de un procedimiento disciplinario, que se materializa en la imposibilidad de que se impongan sobre los funcionarios sanciones de plano. La necesidad de un procedimiento como requisito necesario para la validez de las sanciones impuestas viene enmarcado por todo el ordenamiento jurídico.

Debe advertirse que si bien el procedimiento administrativo disciplinario constituye para la Administración un instrumento para ejecutar su potestad sancionadora, no menos cierto es que se le debe garantizar al administrado el respeto a sus derechos, así como debe respetarse las formalidades consagradas en el ordenamiento jurídico, pues, de ello depende la validez del acto sancionatorio, corolario del procedimiento disciplinario. (Ver. Sentencia N° 2010-1547 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 28 de octubre de 2010).

Así las cosas, se observa en el caso de autos que el ciudadano R.J.I.Z., fue destituido del cargo de Oficial Primero (PR), credencial 2069, adscrito a la Policía Regional del Estado Zulia, por considerarlo incurso en la causal contenida en los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Al respecto, se observa que el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece el procedimiento a seguir cuando el funcionaria o funcionario público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, y establece textualmente lo siguiente:

Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.

4.- En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

5.- El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.

6.- Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.

7.- Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

8.- La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

9.- De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.

El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución

.

De la normativa anteriormente transcrita, se desprende que en el procedimiento sancionatorio de destitución -analizado en el caso de marras-, una vez que la oficina de recursos humanos del respectivo organismo instruya el expediente disciplinario -previa solicitud del funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad- y determine los cargos a ser formulados al funcionario investigado, notificará al mismo para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, y en caso que resultare impracticable dicha notificación, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco (5) días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario.

Ahora bien, una vez notificado el funcionario, la respectiva oficina de recursos humanos, formulará los cargos, y dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes, el mismo deberá consignar su escrito de descargo, lapso en el cual tendrá acceso al expediente y podrá solicitar “que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa”, concluido el mismo, se iniciará el lapso para la promoción y evacuación de pruebas, y una vez finalizado dicho lapso, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente, a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución.

Visto lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar de las actas que conforman el presente expediente, si efectivamente el procedimiento disciplinario de destitución, instruido en contra del ciudadano R.I.Z., cumplió con las formalidades exigidas en el artículo 89 eiusdem, para lo cual observa:

A los folios treinta y nueve (39) del expediente, reposa “AUTO DE INICIO DE INVESTIGACIÓN DISCILPLINARIA” de fecha 19 de enero de 2006, mediante el cual la División de Inspecciones y Asuntos Internos, ordenó dar apertura a una investigación administrativa de carácter disciplinario en contra del ciudadano R.J.I.Z., en virtud de su presunta insubordinación.

Asímismo, corre del folio cuarenta (40) al setenta (70) del expediente judicial, las diligencias practicadas por la División de Inspecciones y Asuntos Internos, a los fines de determinar el procedimiento disciplinario acorde a las responsabilidades administrativas a las que hubiere lugar.

En este sentido, en fecha 14 de marzo de 2006, es remitido al Director General de la Policía Regional del Estado Zulia por el Secretario Ejecutivo de la Junta Reestructurado de la Policía Regional del Estado Zulia,“…investigación Administrativa N° 0019-06, de fecha 19ENE06, constante de cincuenta y cuatro (54) folios útiles, realizada por la División de Inspecciones y Asuntos Internos, donde aparece investigado el Oficial Primero N° 2069 R.J.I.Z., con la finalidad de continuar el procedimiento de la misma conforme a lo establecido en el Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Siendo ello así, observa este Juzgado al folio setenta y dos (72) del expediente, Auto de Apertura de fecha 11 de marzo de 2006, mediante el cual la División de Recursos Humanos determinó que a razón de existir suficientes elementos para investigar al ciudadano R.I., de conformidad con el artículo 89 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se le daría apertura una averiguación disciplinaria, ordenando así la conformación de su expediente administrativo y la notificación del mismo.

De esta manera, se desprende del folios setenta y tres (73) del expediente, oficio S/N de fecha 14 de marzo de 2006 por medio del cual la División de Recursos Humanos notifica al ciudadano R.I. que “…[ese] Despacho instruye Expediente Administrativo en su contra, signado con el numero DG-DRH-DRD-33-06, de fecha 10/03/06…”, evidenciándose que el mismo fue recibido por el ciudadano querellante en fecha 15 de marzo de 2006.

Asimismo, se evidencia de los folios setenta y cuatro (74) al setenta y seis (76) del expediente, acta de formulación de cargos del 22 de marzo de 2006, emanada de la División de Recursos Humanos, mediante la cual hace del conocimiento del ciudadano R.I., la averiguación administrativa aperturada en su contra.

En tal sentido, reposa de los folios setenta y nueve (79) al ochenta y cinco (85) del expediente judicial, escrito de descargos de fecha 29 de marzo de 2006, suscrito por el ciudadano R.J.I.Z., debidamente asistido por la Abogada M.D.Z., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 47.792.

Ello así, constata quien suscribe del folio ochenta y ocho (88) del expediente, escrito de promoción de pruebas mediante el cual el recurrente promovió la testimonial de los ciudadanos D.E.; L.M.R., A.M. y H.V..

De esta manera, a los folios noventa y uno (91), noventa y dos (92); y noventa y cuatro (94), corren insertas las declaraciones rendidas por los ciudadanos H.V., A.M. y Danny Herazo, respectivamente

Igualmente, del folio noventa y seis (96) al noventa y ocho (98) se desprende que el hoy querellante debidamente asistido por la abogada M.D., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 47.792, promovió prueba documental consistente en la Hoja de Servicio del ciudadano R.I.Z. y “SOBRE DE PAGO: NOMINA EJERCICIO 2005”, a los fines la fecha de ingreso del recurrente, e igualmente el comportamiento durante ocho años de servicios.

En tal sentido, del folio noventa y nueve (99) se evidencia que en fecha 06 de abril de 2006, la División de Recursos Humanos, al considerar “…que se han practicados las diligencias necesarias y tendentes al total esclarecimiento del hecho investigado, donde se encuentra incurso el Oficial Primero N° 2069 R.I., y estar su conducta subsumida en una causa de destitución tipificada en el artículo 86 numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 32 numeral 5 de la Ley de Policía Regional del estado Zulia…” se procedió a remitir el expediente en su estado actual a la Consultoría Jurídica, a objeto de que emitiera su opinión. A

Así las cosas, la Consultoría Jurídica de la Policía Regional del Estado Zulia, emitió su opinión, la cual consta de los folios ciento uno (101) al ciento tres (103) del expediente, considerando procedente la destitución del recurrente “…por encontrase su conducta subsumida en la causal de destitución prevista en el Artículo 89, Numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Artículo 32, Numeral 5 de la Ley de Policía Regional del Estado Zulia”.

Así pues, del folio ciento cinco (105) al folio ciento nueve (109) del expediente riela P.A.N.. 001257 de “IMPOSICIÓN DE SANCIÓN DISCIPLINARIA DE DESTITUCIÓN” 11 de abril de 2006, suscrita por el M.R.G., en su condición de de Gobernador del Estado Zulia, mediante la cual se declara “…Que el Oficial Primero (PR) RCIHARD J.I.Z., titular de la cédula de Identidad N° V-10.452.613 N° 2069, adscrito a la Policía Regional del Estado Zulia, esta incurso en la causal establecida en los artículos 32, numeral 5 de la Ley de Policía Regional del Estado Zulia; 86, numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”

En virtud de lo anterior, este Tribunal ha verificado que en el caso de autos se cumplió con el procedimiento legalmente establecido, razón por la cual se desestima el alegato de incumplimiento del procedimiento legalmente establecido. Así se establece.

No obstante, el referido cumplimiento a las formalidades de proceder en la investigación administrativa en cuestión, es menester para quien suscribe, indicar que el procedimiento administrativo en especial los de tipo ablatorios, en tanto cumplimento formal del acto cumple dos fines elementales: asegura que la Administración adopte la mejor decisión al ponderar los intereses en juego, y asegurar el derecho a la defensa de los interesados. En consecuencia, la violación del procedimiento, puede desencadenar la nulidad del acto cuando se incida en la voluntad o cuando se cause indefensión. El derecho a la defensa no es una institución meramente formal, en el sentido de que no se satisface, únicamente con la formulación de alegatos y pruebas en las fases procedimientales estipuladas, pues el derecho a la defensa no se satisface únicamente con el reconocimiento de la oportunidad formal de alegar y probar. Antes por el contrario, la protección jurídica de dicho derecho, exige a la Administración valore los alegatos y pruebas presentadas, constituyéndose en definitiva como un índice revelador del principio de buena administración: la valoración de los alegatos y pruebas presentadas (en cualquier etapa del procedimiento, en tanto priva el procedimiento de no preclusividad de los lapsos) coadyuva a que la Administración adopte la mejor decisión.

Así las cosas, una vez estudiado el procedimiento administrativo sustanciado por la Dirección de Recursos Humanos de la Policía Regional, se evidencia que en el acto de formulación cargos fue enunciado lo siguiente:

(…)

Este Despacho después de un exhaustivo análisis de las actuaciones realizadas hasta esta etapa, el Oficial Primero (PR) N° °(sic) 2069 R.I., portador de la cédula de identidad N° 10.452.613, se considera pertinente la destitución del mencionado Oficial, por cuanto incurrió en una falta muy grave, el cual no merece estar dentro de la Policía Regional del Estado Zulia, ya que carece de vocación Policial para hacer cumplir las Leyes a Cabalidad según el ordenamiento jurídico. Por tales razones de hechos y de los elementos de convicción, quien suscribe Sub – Comisario (PR) N.M., actuando en [su] carácter de Jefe Encargada de la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia, según decreto Nro. 273, de la Junta Interventora de fecha 08 de Marzo de 2006, formulo cargos en contra Oficial Primero (PR) Nro. 2069 R.I., portador de la cédula de identidad Nro. V.- 10.452.613, por estar incurso en las causales de destitución previsto en los artículos 86 numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Articulo 32 numeral 5 de la Ley de Policía Regional del Estado Zulia

(Negrillas del Juzgado, folio 78)

En consideración a lo trascrito, cabe traer a consideración el criterio establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 406 del 28-03-2001, en la cual se estableció:

(…) La garantía constitucional a la presunción de inocencia (…) se constituye como un verdadero derecho subjetivo público que posee eficacia en un doble plano. Por una parte, opera en las situaciones extraprocedimientales, y comporta el derecho a recibir la consideración y trato de no autor o partícipe en hechos sancionados por la Le, y por ende, el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos de éstas en las relaciones jurídicas entre la Administración y el administrado. De igual forma, el referido derecho opera fundamentalmente en el campo procedimental con un influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba.

Existe la perspectiva procedimental del derecho a la presunción de inocencia, tal garantía se traduce, en que toda sanción debe ir precedida de una actividad probatoria que impide a la Administración imponer sanciones a lo administrados sin las pruebas suficientes. Asimismo, significa que la carga de la actividad probatoria pesa en principio sobre los acusadores y que no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de su inocencia.

En tal sentido, la inmediata consecuencia procesal del derecho a la presunción de inocencia consiste en desplazar la carga de la prueba el onus probandi, a la Administración. Así, es ella la que en un procedimiento contradictorio con participación y audiencia del interesado inculpado, debe suministrar recoger y aportar los elementos probatorios a través de los medios comunes que sirvan de soporte al supuesto de hecho cuya clasificación como falta administrativa se pretende.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia garantiza entonces, que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo la imposición de sanciones sin pruebas, que éstas han de merecer tal concepto jurídico y que, asimismo la actividad probatoria pesa-en principio- sobre la Administración, y no sobre el administrado

.

En efecto, tal como se indicara ut supra, la presunción de inocencia enmarcada en el debido proceso logra su pleno ejercicio cuando determinada decisión sea, además del producto de un procedimiento previo, el resultado de la comprobación de la culpabilidad de un procedimiento previo, el resultado de la comprobación de la culpabilidad del investigado, con lo cual, su respeto se logrará a través de la imposibilidad para el órgano decidor de considerar culpable al afectado sin su previa comprobación.

Partiendo de las consideraciones anteriores, se observa que en el presente caso se determinó de forma previa a la sustanciación del procedimiento, e incluso con la tramitación del mismo, la actuación del funcionario investigado, materializada en el Auto de Formulación de Cargo, ante citado, pues, sin señalar presunción, indica que el ciudadano R.I., se encuentra incurso en las causales de destitución presentes en los artículos 86, numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 32 numeral 5 de la Ley de Policía Regional del estado Zulia, sin que ello hubiere sido comprobado plenamente, con lo cual y en consecuencia del análisis realizado, violó el derecho a la presunción de inocencia del recurrente. Así se declara.

En este mismo sentido y aras de darle mayor contundencia al presente fallo, no pasa por alto esta Juzgadora que el Ente querellado, establece entre sus consideraciones para decidir, lo siguiente:

Que en las declaraciones rendidas por los Oficiales de Policía J.J.C., titular de la cédula de identidad N° 12.871.362; N.L.O.B., titular de la cédula de identidad N° 10.442.773; I.D.H., titular de la cédula de identidad N° 5.829.784; C.A.B., titular de la cédula de identidad N° 9.792.120; H.H.G.B., titular de la cédula de identidad N° 9.728.772, adscritos al Departamento Policial R.d.P.d.E.Z., quienes se encontraban para el momento que se suscitaron los hechos, están contestes en que el Oficial Primero (PR) R.J.I.Z., ya identificado, no quiso cumplir la orden impartida por sus superiores jerárquicos, con relación al servicio del día 13 de enero de 2006. Asimismo, manifestaron en las testimoniales ofrecidas, que el lenguaje utilizado por el Oficial Policial objeto de la Investigación, no fue el mas acorde para dirigirse a la Oficialidad, dado que, empleo palabras obscenas para responder las instrucciones que le eran impuestas por sus superiores, ordenes éstas que eran legítimas, es decir, se encontraban ajustadas a Derecho, ya que, las mismas son dadas en razón del servicio y los cargos desempeñados

.

En este contexto, observa quien suscribe que las referidas testimoniales de los ciudadanos J.J.C.F., N.L.O.B., I.D.H.H., C.A.B., y H.H.G.B., las cuales rielan insertas a los folios cuarenta y tres (43), sesenta y seis (66) , sesenta y siete (67), sesenta y cinco (65), folio sesenta y nueve (69) y sirvieron de fundamento para la imposición de la sanción de destitución; fueron practicadas por la División de Inspecciones y Asuntos Internos, es decir, en la primera fase del procedimiento sancionatorio o fase investigativa interna del organismo policial. Sin embargo no se evidencia de autos que la Dirección de Recursos Humanos, haya citado a los referidos funcionarios a los fines de que ratificaran sus testimonios, y así permitir al ciudadano investigado el control de las referidas testimoniales, y con ello poder desvirtuar los hechos de los que presuntamente le imputaban; lo cual se traduce en un violación al derecho a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

Con fundamento a lo antes expuesto, resulta evidente para quien suscribe que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta, a tenor de lo dispuesto en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19, numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

En atención de los argumentos señalados precedentemente, y por cuanto ya se ha verificado en el acto administrativo impugnado un vicio que acarrea la nulidad del mismo, resulta forzoso para este Tribunal declararla, haciéndose inoficioso entrar a revisar los demás vicios alegados por la recurrente. Así se declara.

Ahora bien, el pronunciamiento anterior podría generar dos posibles actuaciones por parte de éste Tribunal: En primer lugar se podría anular el acto y ordenar la reincorporación del recurrente sin juzgar el fundamento que tuvo la administración policial para separarlo del cargo, pero ésta forma de actuación implica un análisis exclusivamente jurídico del problema que se somete a juzgamiento, omitiendo la posibilidad de que éste haga valer la preeminencia de la justicia material proclamada en el artículo 257 de nuestra Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 2 ejusdem.

Una segunda hipótesis se plantea el artículo 21 numeral 17 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia –aplicable en razón del tiempo-, conforme al cual el juez tiene la potestad de extraer de la nulidad los efectos jurídicos en el tiempo y el espacio y además de determinar los efectos de la decisión en el tiempo, así como disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones lesionadas. El ejercicio de esta potestad en forma discrecional implica para el juez encarar los problemas jurídicos dentro del contexto de los principios que informan el estado social del derecho y de justicia, y en ese sentido, se ha afirmado en la doctrina que los jueces también ejercen funciones políticas, toda vez que éstos emiten normas individuales llamadas sentencias a los fines de llevar a lo concreto la norma jurídica que en principio se ha dictado para una situación abstracta. Es por ello que no puede ignorar quien suscribe ésta decisión la realidad social de nuestro Estado y el grave problema de inseguridad ciudadana y delincuencia producto de la pérdida de valores éticos y morales; por ello, hoy más que nunca se aspira encontrar funcionarios públicos que observen conductas intachables, íntegras, apegados en su actuar privado y público al ordenamiento jurídico y a las reglas de equidad y probidad.

Asumiendo la segunda de las hipótesis planteadas, se ordena que la nulidad del acto tenga efectos desde que fue dictado y como indemnización, se ordena que le sea pagado al querellante todos los salarios caídos desde su destitución hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia. Así se decide.

A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia.

En razón a lo anterior, es menester destacar que la decisión tomada por la Administración Pública se basó en la falta de probidad -entre otra-, la cual no sólo nace de un hecho material concreto, sino de una actuación evaluada como un todo; en tal sentido el Tribunal para verificar que la actuación de la administración estuvo ajustada a derecho considera necesario partir del análisis de la norma invocada por la Administración en el acto administrativo impugnado, a los fines de verificar si la misma se subsume al caso de marras y así desvirtuar la existencia o no del falso supuesto de hecho y de derecho.

El numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función pública establece como causal de destitución “la falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”.

Como se observa la causal invocada contiene varias sub causales, las cuales han sido definidas por la doctrina. Para la solución del presente caso se considera necesario citar lo que la doctrina y la jurisprudencia ha definido como falta de probidad y como acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, a los fines de analizar las referidas conductas.

Así la falta de probidad según la Enciclopedia Jurídica Opus (1999), citada en el libro “Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela, Homenaje a la Doctora Hildegard Rondon de Sansó” (definición también usada por los máximos tribunales de nuestro país), se define como “la bondad, rectitud de ánimo, hombría del bien, integridad y honradez en el obrar, completando que la probidad consiste en la rectitud, en la ética en las labores inherentes al cargo, lo cual implica cumplir de manera eficiente con las actividades asignadas y que incluso la probidad va mas allá de un delito ya que toca elementos más profundos como lo son la ética, la moral, la rectitud, la honestidad y la buena fe”.

Igualmente, el profesor J.G.P., también citado en la obra antes indicada, al referirse a la falta de probidad, señala que la misma no debe limitarse al ámbito estrictamente funcionarial, sino que trasciende al ámbito interno de la Institución donde el funcionario se desempeña, actuaciones públicas de quienes revisten la calidad de agentes del Estado, toda vez que la vida social acorde con la dignidad del cargo debe ser observada por todos los funcionarios en sus actuaciones privadas con el objeto de no dañar el prestigio del servicio.

En tal sentido se observa que el fundamento de de la falta de probidad como causal de destitución está en que la Administración Pública debe velar porque los funcionarios a ella adscritos reúnan unos requisitos mínimos de comportamiento debido.

Por otro lado en cuanto al acto lesivo al buen nombre o intereses del órgano o ente de la Administración Pública, la Magistrada Hildegar Rondon de Sansó en una sentencia de fecha 29 de Febrero de 1972, emanada del Tribunal de Carrera Administrativa estableció lo siguiente:

…alude a la realización por parte del empleado de un acto que lesione a la Administración, contemplando dos posibles efectos de dicho acto y con ello dos distintas hipótesis: la primera de las hipótesis es la que el acto menoscabe el buen nombre del organismo y, corresponde por ello al campo de los derechos morales, ya que está destinado a proteger la reputación, la fama, la integridad moral. La segunda hipótesis es la de que el acto lesione los intereses del organismo y debemos entender por ello que, la lesión en tal caso, se refiere a situaciones jurídicas más concretas, esto es, a los derechos y expectativas que tienen un contenido material

En este sentido, el Reglamento de Régimen Disciplinario de la Policía Regional establece en su artículado lo siguiente:

Artículo 7: Los oficiales de Policía deberán conducirse todo el tiempo, dentro y fuera del servicio, de tal manera que refleje favorablemente la imagen de la organización que representan y de la cual forman parte. Una conducta inapropiada de un Oficial, podrá incluir aquella conducta, que conlleve al desprestigio e imagen de la Institución Policial a la que pertenecen y lo cual refleje descrédito, sobre el Oficial de Policía, como miembro de dicha Organización.

Artículo 13: La vida privada y profesional del personal policial, deberá ser honorable, se evitaran las relaciones con personas de dudosa reputación y la realización de actos que vayan en perjuicio del honor y la dignidad del Oficial de la Policía Regional

Artículo 40: La Dirección General de la Policía Regional del Estado Zulia, tomará las medidas disciplinarias que sean necesarias cuando las circunstancias del caso así lo ameriten y aplicará el régimen disciplinario correspondiente a los Oficiales de Policía que incurran en violaciones de las leyes, reglamentos, decretos, órdenes e instrucciones, que pauten su comportamiento al servicio de la Institución

.

Así también La ley de la Policía Regional establece en su artículo 17, numeral 4 que “son deberes del Oficial de Policía: 4. Actuar con probidad, integridad y dignidad”.

De acuerdo a lo anterior quien suscribe estima, que ciertamente de las actas procesales se desprende que el funcionario policial estuvo involucrado en unas circunstancias irregulares, en tal sentido, en virtud de la fundamental función pública que cumple el Oficial de Policía, que está básicamente referida a la seguridad del colectivo, para este Tribunal ya son motivos suficientes para considerar que el recurrente no es un funcionario probo con una intachable conducta funcionarial.

Lo antes expuesto hace deducir a esta Juzgadora, que el hecho de estar involucrado el querellante en situaciones irregulares de tal magnitud, no está apto moralmente para cumplir funciones policiales, por cuanto ya no detentaría una conducta intachable, la cual es exigida para los que estén al ejercicio de esa función pública, razón por la cual el Tribunal establece que la administración pública estadal tuvo motivos racionales para separar al ciudadano R.J.I.Z. del cargo de Oficial Segundo (PR) credencial 2069, adscrito a la Policía Regional del Estado Zulia, a tenor de lo previsto en el artículo 32º , ordinal 1º, de la Ley de Policía Regional del Estado Zulia, en concordancia con el artículo 86 ordinal 6º de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y dado que la función policial que ejercía el querellante es atinente a la seguridad del colectivo, el cual debe privar sobre el interés individual, SE NIEGA la pretensión del querellante de ser reincorporado a su cargo de Oficial Segundo (PR) credencial No. 2069, adscrito a la Policía del Estado Zulia. Así se decide.

En consideración a lo anterior es que ésta Juzgadora declara PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de la actora. Así se decide.

Así pues, visto que se dictó sentencia definitiva en el caso de autos resolviendo el fondo de la controversia planteada, y que la medida cautelar de suspensión de efectos es accesoria a la pretensión principal de nulidad, es inoficioso para esta Sala emitir un pronunciamiento respecto a la medida cautelar solicitada en el libelo de la demanda. Así se declara.

V

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano A.K.L.C. en contra de la ENTIDAD FEDERAL ESTADO ZULIA y en consecuencia:

PRIMERO

SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la P.A. número 001257 dictada en fecha 11 de abril de 2006 por el ciudadano M.R.G. en su condición de Gobernador del Estado Zulia.

SEGUNDO

SE ORDENA a la entidad federal Estado Zulia que le sean pagados al querellante todos los salarios caídos desde su destitución hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia.

TERCERO

A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia.

CUARTO

SE NIEGA la pretensión del querellante de ser reincorporado a su cargo de Oficial Segundo (PR) credencial No. 2069, adscrito a la Policía del Estado Zulia.

QUINTO

No hay condenatoria en costas por gozar la recurrida el privilegio procesal establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencias de Competencias del Poder Público

PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los cuatro (04) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZ,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

En la misma fecha y siendo las ocho horas y cuarenta y un minutos de la mañana (08:41 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registro en el libro de sentencias definitivas bajo el No.36.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

Exp.: 10768