Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 22 de Julio de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal - Cumaná

SALA ÚNICA

Cumaná, 22 de Julio de 2013

203º y 154º

ASUNTO: RP01-R-2013-000250

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

Admitido como ha sido el Recurso de Apelación por la abogada YELYXZI GALANTÓN ZERPA, Defensora Pública Provisoria Sexta del estado Sucre, con competencia en materia Penal Ordinario, actuando como defensora del ciudadano R.J.G.M., contra decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 29 de Mayo de 2013, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte del mismo articulo de la Ley de Drogas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD, esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo.

ALEGATOS DEL RECURRENTE

La abogada YELYXZI GALANTÓN ZERPA, Defensora Pública Provisoria Sexta del estado Sucre, con competencia en materia Penal Ordinario, actuando como defensora del ciudadano R.J.G.M., en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS

:

CAPÍTULO SEGUNDO

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

… Se hace necesario precisar que los tres (3) extremos previstos en el artículo 236 de Código Orgánico Procesal Penal deben ser concurrentes para que proceda la medida de privación preventiva de libertad, a tenor de lo expresado en el encabezamiento de dicha norma:

Art. 236. EL Juez O Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible…

2. Fundados elementos de convicción…

3. Una presunción razonable… de peligro de fuga o de obstaculización en la brusquedad de la verdad…

   En la decisión recurrida se hacen consideraciones por y para cada uno de estos extremos para sustentar su concurrencia en el caso de mi defendido. No obstante, en aquella oportunidad (audiencia de presentación de detenido) sostuve, como ahora lo ratifico, que en el presente caso no fue satisfecho el extremo previsto en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta disposición es clara al establecer que los elementos de convicción presentados por el representante del Ministerio Público, estimados por parte del tribunal como suficiente para llenar el referido requisito, por el contrario, no son suficiente razón de las siguientes consideraciones:

1. - El procedimiento se inicia, según el Fiscal del Ministerio Público, por una denuncia realizada por una persona ante el Comando de la Guardia Nacional Bolivariana en la población de Cumanacoa; sin embargo, de este denunciante nada se sabe. Los funcionarios castrenses no reservaron siquiera, como están obligados en caso de resguardo de seguridad de testigos o victimas, la identificación de este supuesto ciudadano. Aún así, dieron inicio a las actuaciones policiales.

2. - Los funcionarios actuantes son claros al establecer en el Acta Policial que corre inserta al folio tres (3) del expediente de la causa, que “tenían bajo custodia” a mi defendido. Es decir, lo tenían privado de libertad antes que los testigos vieran el motivo de su detención inicia, estando presente éstos al momento de la revisión posterior.

3. - La solicitud efectuada por el Ministerio Público, de medida judicial de privación preventiva de libertad contra mi defendido, se basa en la cantidad de droga supuestamente incautada, dejando de lado el “estado de ebriedad” en el cual se encontraba mi defendido, conforme así dejan constancia los mismos funcionarios actuantes en el procedimiento. Dicho “estado de ebriedad”, seguramente, fue la combinación con un estado de drogadicción debido al consumo diario de droga que me tiene mi defendido, como así él mismo lo declaró.

   ¿Que observa entonces la defensa?

1. - Que estamos en presencia de un procedimiento que no cumplió lo precepto legales para su inicio, por lo tanto lo posteriores a éste, y que devino en la detención ilegal de mi defendido.

2. - La supuesta cantidad de droga, por si sola, no puede ser considerada un elemento de convicción para precalificar el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, menos aún cuando mi defendido en un consumidor consuetudinario.

3. - Que no hay elemento alguno de convicción para suponer, presumir o interferir que mi defendido sea autor o participe del hecho que está siendo investigado, por el contrario, en todo caso, debe tenérsele como enfermo hasta tanto se demuestre lo contrario, con base al principio de presunción de inocencia..

   Conforme a las consideraciones anteriores, y tal como lo expuse en el momento de los alegatos de la defensa en la audiencia de presentación de detenidos, para hacer oposición a la medida preventiva de privación de libertad solicitada por el ciudadano Fiscal, NO FUE CUMPLIDO EN ESTE CASO EL EXTREMO PREVISTO EN EL NUMERAL 2° DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, Y CONSECUELCIALMENTE (sic) NO PODÍA PROSPERAR LO PAUTADO EN EL NUMERAL 3° EJUSDEM, COMO LO ES PELIGRO DE FUGA.

   CAPÍTULO TERCERO

   PETITORIO

   Por todo lo antes expuesto, pido sea admitido el presente recurso de apelación, consecuencialmente sea declarado con lugar, solicitando se anule la decisión por la cual se decretó la privación judicial preventiva de libertad de mi defendido, así como todas las actuaciones procesales que la precedieron. En su lugar, solicito se decrete a favor libertad sin restricciones o, a todo evento una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad…

   DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

   Emplazado como fue el Fiscal Décimoprimero del Ministerio Público del Estado Sucre, este DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto en los términos siguientes.

   OMISSIS

   :

   I

   Denuncia la recurrente en contra la decisión de fecha 29/05/2013 dictada por el Tribunal Quinto De Primera Instancia Estadales Y Municipales En Funciones DE Control del Circuito Judicial del Estado Sucre, quien acordó al ciudadano R.J.G.M., respectivamente MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD de conformidad con las previsiones del articulo 236 ordinales 1, 2, y3 del Código Orgánico Procesal Penal.

   A tal efecto estima la recurrente que se evidencia la necesidad y plena procedencia del mismo dado que se hace necesario precisar que los tres (3) extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal deben ser concurrentes para que proceda la medida.

   No obstante, estimar que la decisión recurrida se hacen consideraciones por cada uno de estos extremos para sustentar su concurrencia en el caso de sus defendidas.

   Cabe señalar que aquella oportunidad (Audiencia oral de presentaciones), sostuvo la Defensa y así lo ratifico, que en el presente caso no fue satisfecho el extremo previsto en el numeral 2° de la norma en comento. Señala la recurrente que esta disposición es clara al establecer que los elementos de convicción debe ser suficientes para estimar que las (sic) imputadas hayan sido autores o participe en la comisión del hecho punible. Los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público estimados por el tribunal como suficientes para llenar el referido requisito, por el contrario no son en razón a varias consideraciones.

   Conforme a las consideraciones anteriores y tal como lo expuso en el momento de los alegatos de la defensa en la audiencia de la presentación de detenidos, para hacer oposición a la medida preventiva a la privación de libertad solicitada por el ciudadano Fiscal, NO FUE CUMPLIDO EN ESTE CASO EL NUMERAL 2° DEL ARTÍCULO 236 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y CONSECUENCIALMENTE NO PROSPERAR LO PAUTADO EN EL NUMERAL 3° EJUSDEM, COMO LO ES EL PELIGRO DE FUGA.

   Sobre estos particulares esta representación del Ministerio Público considera necesario hacer las siguientes observaciones:

   Del análisis de la sentencia recurrida, observa que efectivamente el juzgador al proveer sobre la misma explana de una manera amplia y totalmente ajustada a derecho aspectos y motivaciones de hecho y de derecho que podemos apreciar cuando el juzgador toma las siguientes consideraciones para decidir.

   A criterio de quien aquí da respuesta al acto recursivo, motivar un fallo radica en manifestar la razón en virtud de la cual el juzgador adopta determinada resolución, dicho en otros términos que uno los requisitos que debe cumplir la motivación de toda la decisión judicial es la RACIONALIDAD, lo cual implica que toda sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación que posibilite el control externo de sus fundamentos y además deben articularse con base a principios y normas del ordenamiento jurídico vigente. Su decisión es un acto que origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y especificas del caso controvertido; así como los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal; para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, debe este expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado, de igual manera deben entenderse que da inmotivacion en la sentencia cuando esta carece de fundamentos de hechos y de derecho, en base a ello es imperioso reafirmar que la finalidad o la esencia de la motivación no debe reducirse a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto alas partes como a los órganos judiciales superiores y además ciudadano conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo.

   (…)

   Del estudio de la resolución judicial, que ha sido demandada por la Defensa Pública quien a su vez entre otros motivos la aplicación del artículo 236 numeral 2° del Código Orgánico procesal Penal y consecuencialmente no opera el numeral 3 de la norma penal adjetiva. Debe agudizar esta representación Fiscal al respecto que efectivamente las medidas de coerción personal, tiene como objeto principal, servir los instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue, ello. En atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de sentencia.

   Sin embargo a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y siendo pues en este caso la Privación Judicial Preventiva de Libertad, una medida de carácter excepcional, que bien es aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley y de los cuales este no escapa de su ámbito y esfera de aplicación.

   A tal efecto, debe estimar esta representación Fiscal que la aplicación e imposición de las Medidas Cautelares a la Privación Judicial Preventiva de Libertad por parte del juzgador en este caso especifico, no constituyen acto de errónea apreciación en la imposición de la medida de coerción y amenos aun inobservancia de los preceptos jurídico – normativos relacionados con el articulo 236 numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, tal como pretende la Defensa Pública señalar en el acto recursivo, ya que en contexto y en apego a la sentencia recurrida se observa el carácter garantísta del sentenciador al momento de emitir su fallo. Todo ello en razón a que la constitución de la República Bolivariana de Venezuela da a los jueces la potestad de apreciar los hechos y sobre las base de ellos, acordar las medidas cautelares sustitutivas de libertad que consideren pertinentes para el aseguramiento de las resultas del juicio. Al respecto ha de referirse que las precitadas normas y que fueren inquirida por la recurrente, recoge circunstancias que indefectiblemente deben ser analizadas por el Juez, y que evidentemente fueron analizados donde termino la no vulneración de los derechos relativos al debido proceso, más aún determinar como así sucedió que en momento alguno estaba configurado peligro de fuga del imputado, circunstancias estas que no fueron evaluadas de maneras aisladas, sino que estas fueron analizadas pormenorizadamente, donde se determino que de otorgarse la medida de coerción personal se estaría vulnerando los principios fundamentales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, por supuesto, para que cualquiera medida cautelar sea impuesta por un juez penal, debe hacerse bajo los principio de afirmación de libertad, interpretación restrictiva, finalidad de aseguramiento del proceso, proporcionalidad, temporalidad y provisionalidad, principios todos que predominan y constituyen el sustentáculo y soporte de la sentencia que se ha recurrido y que bajo examen, concurrieron los supuestos para la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad que se dictare que para al fecha sobre el ciudadano R.J.G.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 15.743.317, respectivamente, ut supra identificado…

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   En fecha 29-05-2013, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone:

   OMISSIS

   :

   … oído lo expuesto por el representante del Ministerio Público, quien solicita se decrete la privación judicial preventiva de libertad contra el imputado de autos, así como lo manifestado por el imputado y los alegatos esgrimidos por la defensa; este Tribunal, observa: PRIMERO: Está materializado el primer numeral del artículo 236 del COPP, toda vez, que nos encontramos ante la comisión de un hecho punible, que la Representación Fiscal ha precalificado como OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD., hecho que merece pena corporal y su acción penal no está prescrita, por ser de fecha reciente, ya que los mismos ocurrieron en fecha 27 de Mayo de 2.013, a eso de las 05:00 horas de la tarde, se presentó al Puesto de Comando de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela ubicado en la población de Cumanacoa, Municipio Montes del Estado Sucre, un ciudadano quien manifestó no querer identificarse debido a que como él dijo, la información que iba a aportar era muy comprometedora, indicando seguidamente que en la Gallera de San Lorenzo estaba un muchacho bajo los efectos del alcohol con una “marihuana” en el pantalón, seguidamente se le preguntó las características del joven y este ciudadano manifestó que estaba vestido con una franela gris claro con la inscripción FBI, short de color amarillo con franjas negras, zapatos deportivos bastante sucios y que tenía un corte bastante llamativo, enseguida por instrucciones del ciudadano PTTE. G.A.R., Comandante de este Pelotón se dispuso una comisión integrada por el S/AYUD. SEGUIS GÓMEZ, en compañía del S/1. GUERRA ANGEL y S/2. TRUJILLO JOSÉ, quienes se trasladaron en una moto asignada a este Comando así como el S/1. M.N., en vehículo militar. Luego al llegar e ingresar a la Gallera de San Lorenzo, ubicada en la Calle Falcón de esta localidad, denominada Gallera “El Puente”, ya la comisión motorizada de este Comando integrada por el S/1. GUERRA ANGEL y S/2. TRUJILLO JOSÉ tenían bajo su custodia a un joven que además de observarse que estaba bajo los efectos del alcohol, reunía todas las características que había manifestado el ciudadano denunciante y a tres ciudadanos identificados como C.L.M.S., YOBANNY J.B.C. y L.B.H.H., quienes iban a fungir como testigos del procedimiento que se iba a efectuar con este joven, seguidamente el S/1. GUERRA ÁNGEL le manifestó al joven, conforme lo estipulado en el artículo 191 del C.O.P.P., que exhibiera cualquier elemento de interés criminalístico que tuviese, el joven manifestó primero que no tenía nada, que lo revisaran, pero enseguida, delante de los tres testigos se metió las manos dentro del short que vestía (color amarillo con franjas negras) y sacó de sus partes íntimas una bolsa amarrada con hilo de coser que intentó arrojar a los pies de los testigos, pero el S/AY. SEGUIS GÓMEZ quien venía llegando en ese momento se la arrebató de las manos, siendo neutralizado este joven por el S/1. GUERRA ANGEL y S/2. TRUJILLO JOSÉ, mientras que el S/AY. SEGUIS GÓMEZ abría la bolsa y la mostraba a los testigos del procedimiento, al igual que su contenido, pudiéndose observar entonces que era un (1) envoltorio de material plástico, en forma de bolsa, transparente, con diversas inscripciones donde se puede leer entre otros: “gobierno bolivariano. Arveja casa. Arvejas verdes y partidas Botando se entiende la gente Producto destinado a la red mercal. Prohibida su extracción del territorio nacional”, la cual contiene residuos vegetales de color verduzco, con olor fuerte y penetrante, característico de la droga denominada marihuana, manifestando este joven que eso lo había comprado en cien bolívares (Bs. 100,oo), siendo esposado este joven por el S/AY. SEGUIS GÓMEZ, quien le impuso de sus derechos como imputado, según lo establecido en el artículo 127 del C.O.P.P., quedando identificado además como R.J.G.M., quien fue trasladado, al igual que la bolsa con la presunta droga y los tres testigos, hasta el jeep de la Guardia Nacional y posteriormente hasta el Comando de la Guardia Nacional en Cumanacoa para continuar con las diligencias, donde el S/2. TRUJILLO JOSÉ le halló en sus partes íntimas, varios billetes de presunta legal circulación en el país, descritos como sigue: 1.-) CUATRO (4) BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 50,oo) SERIALES NROS. N57651904; F23770565; E13987992; E15253374; 2.-) CINCO (5) BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE VEINTE BOLÍVARES (Bs. 20,oo), SERIALES NROS. R23313007; S53588782; S12316849; M75948543 Y N63636425 y 3.-) CINCO (5) BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE DIEZ BOLÍVARES (Bs. 10,oo), SERIALES NROS. R06422864; S44232418; J14833711; K00813016 Y H74987641, lo cual se le retuvo por presuntamente ser producto de la venta de esta droga. Posteriormente se procedió a pesar la presunta droga incautada, en la Panadería, Pastelería y Abasto “LOS SÁNCHEZ C.A.”, ubicado en la Calle Las Colinas, Cumanacoa, Estado Sucre, RIF. J-31574845-2, en presencia de su encargado para ese momento, J.S., titular de la cédula de identidad Nro. 11.375.112 y de uno de los testigos identificado como YOBANNY J.B.C., en una balanza marca “Kretz”, serial Nro. 380003102, MODELO 3000C, arrojando un peso bruto aproximado de noventa y cinco gramos (95 gramos). SEGUNDO: Se observa igualmente que está dado el segundo requisito establecido en el artículo 236 del COPP, toda vez que de las actuaciones surgen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado antes identificado, es autor o partícipe del delito imputado por el Ministerio Público, como se evidencia de lo siguiente: Al folio 03 cursa acta policial suscrita por funcionarios del Destacamento N° 78 de la Guardia Nacional, a los folios 04 al 09 cursa acta de aseguramiento y fotografías de la sustancia ilícita y dinero incautado, a los folios 10 al 12 cursa acta de entrevistas rendidas por los ciudadanos C.M.S., L.H.H. y YOBANNY BETANCOURT CARPINTERO, a los folios 15 y 17 cursan registros de cadena de custodia del dinero incautado y bolsa plástica transparente, a los folios 19 al 27 cursan actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos C.M.S., L.H.H. y YOBANNY BETANCOURT CARPINTERO, NEIKER M.A., SEGUIS G.H., J.T.G., al folio 29 cursa acta de verificación de sustancia, toma de alícuota y entrega de evidencia de la sustancia incautada el cual arrojo se la presunta droga denominada MARIHUANA, y arrojo un peso bruto de noventa y cinco 95 gramos, al folio 30 cursa memorandun suscrito por funcionarios del CICPC en el cual dejan constar que el imputado de autos no presenta registro policial. De los elementos de convicción antes mencionados, se evidencia una probabilidad positiva, de la participación del imputado de autos, en el hecho ilícito precalificado por el Ministerio Público, lo que se transforma en el presente caso en fundados elementos de convicción en su contra, con lo cual se llena el segundo ordinal del artículo 236 del COPP, lo que aunado a los establecido en el primer punto de este escrito permite configurar el fumus boni iuris, requerido para toda medida de privación preventiva de libertad, esto debido a que en esta etapa procesal se habla de probabilidad y no de certeza, esta ultima es la característica fundamental de la prueba, la cual se logra en el juicio oral y público y no en esta fase como se dijo anteriormente, por lo que debe darse por sentado la existencia de fundados elementos de convicción en el presente caso, en contra del imputado. TERCERO: Se evidencia que está satisfecho el tercer ordinal del artículo 236, es decir, el periculum in mora, ya que en el presente caso existe peligro de fuga; lo cual se pone de manifiesto de acuerdo a lo establecido en los ordinales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en la manera siguiente: Ordinal 2: “LA PENA QUE PODRÍA LLEGARSE A IMPONER EN EL PRESENTE CASO”: Efectivamente, al ciudadano antes identificados se le imputa el delito de Ocultamiento de Estupefacientes, por lo que las personas sometidas a investigación en estos delitos, ante el temor de ser condenadas con penas tan altas puedan evadir la acción de la justicia, logrando así la impunidad. Ordinal 3: “LA MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO”: Ciertamente nos encontramos ante la presencia de un delito pluriofensivo y que la jurisprudencia ha catalogado de lesa humanidad, ya que, causa un grave daño social, pues va en detrimento de las familias, de la salud de las personas, sobre todo de una gran población joven de nuestro país, y que además es un delito que traspasa las fronteras, causando, en consecuencia, un perjuicio económico al Estado. Así mismo, se encuentra lleno lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en el presente caso se evidencia lo que en la doctrina se ha denominada el interés jurídico penal, a favor de la colectividad, y es que cuando los delitos imputados merezcan penas privativas de libertad, que en su límite superior sean iguales o superiores a 10 años, se presumirá el peligro de fuga, lo cual se materializa en relación al imputado, por cuanto el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD., tiene una pena en su límite superior, de 10 años de prisión, lo que permite configurar la circunstancia establecida en el mencionado artículo 237 del eiusdem. Por todo lo antes expuesto y considerando que se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos, establecidos en los tres ordinales del artículo 236 del COPP, así como lo establecido en el artículo 237 del COPP, ordinales 2, 3 y parágrafo primero, este Tribunal Quinto de Control decreta en contra del imputado antes nombrado, la MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL, establecida en el artículo 236 COPP, es decir, la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD; y así se decide. Por todo lo antes expuesto, este TRIBUNAL QUINTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE, SEDE CUMANÁ, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, Acuerda declara Sin lugar lo solicitado por la Defensa Pública, de que se le Decrete una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, y en consecuencia, se acoge a la solicitud Fiscal y DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado R.J.G.M., titular de la cédula de identidad Nro. V- 18.582.458, de 27 años de edad, casado, de profesión agricultor, nacido en fecha 06-07-85, de 28 años de edad y residenciado Cumanacòa, Sector La Huelga, Calle las Trincheras, Casa Nª 56, cerca de la bodega del señor A.B., Municipio Montes del Estado Sucre; a quien se le iniciara causa por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD…

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Leídas y analizadas las actas procesales, el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, y analizada la sentencia recurrida, esta Alzada, para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

   Alega la recurrente en su escrito recursivo, que deben ser concurrentes los supuestos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y expresa en su escrito que el Tribunal A Quo debió decretar la Libertad sin Restricciones o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. No obstante este alegato, al examinar el contenido de las actas procesales que fundamentaron la decisión que se recurre, se evidencia claramente, que estamos en presencia de un hecho punible, y esto lo demuestra la recurrente en su escrito recursivo cuando precisa que en el caso marras, no se cumplieron los extremos previstos en los numerales 2° y 3° ejusdem.

   Se hace importante entonces considerar que el presente proceso se encuentra en la etapa inicial de investigación o preparatoria, en la cual la finalidad primordial de la misma mediante la práctica de diligencias de investigación,

   Es así como bajo el análisis y lectura del contenido de las actas procesales, se ha de resolver el recurso interpuesto, toda vez que las Actuaciones policiales llevadas a cabo por el órgano correspondiente fue claro y preciso para recabar los elementos de convicción suficientes para establecer la forma, las circunstancia de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos, donde resultó aprehendido el Imputado identificado en autos, y cuyos elementos de convicción resultaron para que el tribunal calificara el actuar del mismo imputado en la comisión de los hechos investigados como de flagrancia, lo cual trajo como consecuencia, luego de haberse producido la aprehensión.

   No obstante a ello este Tribunal de Azada, revisando tanto el escrito Recursivo de la Apelante de autos, la contestación de la Representación Fiscal, las actas procesales y la recurrida del Tribunal A Quo, observa que la investigación penal, se inicia como consecuencia, de los hechos ocurridos en fecha 27 de Mayo de 2.013, a eso de las 05:00 horas de la tarde, se presentó al Puesto de Comando de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela ubicado en la población de Cumanacoa, Municipio Montes del Estado Sucre, un ciudadano quien manifestó no querer identificarse debido a que como él dijo, la información que iba a aportar era muy comprometedora, indicando seguidamente que en la Gallera de San Lorenzo estaba un muchacho bajo los efectos del alcohol con una “marihuana” en el pantalón, seguidamente se le preguntó las características del joven y este ciudadano manifestó que estaba vestido con una franela gris claro con la inscripción FBI, short de color amarillo con franjas negras, zapatos deportivos bastante sucios y que tenía un corte bastante llamativo, enseguida por instrucciones del ciudadano PTTE. G.A.R., Comandante de este Pelotón se dispuso una comisión integrada por el S/AYUD. Seguis Gómez, en compañía del S/1. Guerra Ángel y S/2. Trujillo José, quienes se trasladaron en una moto asignada a este Comando así como el S/1. M.N., en vehículo militar. Luego al llegar e ingresar a la Gallera de San Lorenzo, ubicada en la Calle Falcón de esta localidad, denominada Gallera “El Puente”, ya la comisión motorizada de este Comando integrada por el S/1. Guerra Ángel y S/2. Trujillo José tenían bajo su custodia a un joven que además de observarse que estaba bajo los efectos del alcohol, reunía todas las características que había manifestado el ciudadano denunciante y a tres ciudadanos identificados como C.L.M.S., Yobanny J.B.C. y L.B.H.H., quienes iban a fungir como testigos del procedimiento que se iba a efectuar con este joven, seguidamente el S/1. Guerra Ángel le manifestó al joven, conforme lo estipulado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que exhibiera cualquier elemento de interés criminalístico que tuviese, el joven manifestó primero que no tenía nada, que lo revisaran, pero enseguida, delante de los tres testigos se metió las manos dentro del short que vestía (color amarillo con franjas negras) y sacó de sus partes íntimas una bolsa amarrada con hilo de coser que intentó arrojar a los pies de los testigos, pero el S/AY. Seguis Gómez quien venía llegando en ese momento se la arrebató de las manos, siendo neutralizado este joven por el S/1. Guerra Ángel y S/2. Trujillo José, mientras que el S/AY. Seguis Gómez abría la bolsa y la mostraba a los testigos del procedimiento, al igual que su contenido, pudiéndose observar entonces que era un (1) envoltorio de material plástico, en forma de bolsa, transparente, con diversas inscripciones donde se puede leer entre otros: “gobierno bolivariano. Arveja casa. Arvejas verdes y partidas botando se entiende la gente producto destinado a la red mercal prohibida su extracción del territorio nacional”, la cual contiene residuos vegetales de color verduzco, con olor fuerte y penetrante, característico de la droga denominada marihuana, manifestando este joven que eso lo había comprado en cien bolívares (Bs. 100, oo), siendo esposado este joven por el S/AY. Seguis Gómez, quien le impuso de sus derechos como imputado, según lo establecido en el artículo 127 del C.O.P.P., quedando identificado además como R.J.G.M., quien fue trasladado, al igual que la bolsa con la presunta droga y los tres testigos, hasta el jeep de la Guardia Nacional y posteriormente hasta el Comando de la Guardia Nacional en Cumanacoa para continuar con las diligencias, donde el S/2. Trujillo José le halló en sus partes íntimas, varios billetes de presunta legal circulación en el país, descritos como sigue: 1.-) cuatro (4) billetes de la denominación de cincuenta bolívares (bs. 50,00) seriales nros. N57651904; F23770565; E13987992; E15253374; 2.-) cinco (5) billetes de la denominación de veinte bolívares (bs. 20,00), seriales nros. R23313007; S53588782; S12316849; M75948543 Y N63636425 y 3.-) CINCO (5) billetes de la denominación de diez bolívares (bs. 10,00), seriales nros. R06422864; S44232418; J14833711; K00813016 Y H74987641, lo cual se le retuvo por presuntamente ser producto de la venta de esta droga. Posteriormente se procedió a pesar la presunta droga incautada, en la Panadería, Pastelería y Abasto “Los Sánchez C.A.”, ubicado en la Calle Las Colinas, Cumanacoa, Estado Sucre, RIF. J-31574845-2, en presencia de su encargado para ese momento, J.S., titular de la cédula de identidad Nro. 11.375.112 y de uno de los testigos identificado como Yobanny J.B.C., en una balanza marca “Kretz”, serial Nro. 380003102, MODELO 3000C, arrojando un peso bruto aproximado de noventa y cinco gramos (95 gramos).

   Es así, en consecuencia, como la medida de privación de libertad decretada en contra del imputado de auto, no es más que la consecuencia lógica del considerar la clase de delito cuya autoría, se presume, ha sido ejercida por el imputado; aunado a la circunstancia de la flagrancia, la cual la subsume en la excepción contenida en el artículo 44.1 Constitucional que decreta la procedencia de una medida de Privación de libertad.

   Ahora bien observa esta Corte de Apelaciones, como la Recurrente de autos, trata de enervar la decisión del Tribunal A Quo, con los argumentos que la detención de su defendido, el procedimiento no cumplió con los preceptos legales para la detención de su defendido, arguyendo además que tenían privado antes que los testigos observaran el motivo de su detención, evidenciándose que en el presente caso nos encontramos ante de un delito flagrante, o de una flagrancia propiamente dicha, pues en la detención del imputado, existe una prueba inmediata y directa del delito cometido por éste, y que emana de la observación que del hecho delictivo efectuaran los funcionarios actuantes al momento de su aprehensión, de igual manera rielan en el anexo remitido a este Tribunal Superior, al folio 03, acta policial suscrita por funcionarios del Destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional, 04 al 09 cursa acta de aseguramiento y fotografías de la sustancia ilícita y dinero incautado, a los folios 10 al 12 cursa acta de entrevistas rendidas por los ciudadanos C.M.S., L.H.H. y Yobanny Betancourt Carpintero, a los folios 15 y 17 cursan registros de cadena de custodia del dinero incautado y bolsa plástica transparente, a los folios 19 al 27 cursan actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos C.M.S., L.H.H. Y Yobanny Betancourt Carpintero, Neiker M.A., Seguis G.H., J.T.G., al folio 29 cursa acta de verificación de sustancia, toma de alícuota y entrega de evidencia de la sustancia incautada el cual arrojo se la presunta droga denominada MARIHUANA, y arrojo un peso bruto de noventa y cinco 95 gramos, al folio 30 cursa memorandum suscrito por funcionarios del CICPC en el cual dejan constar que el imputado de autos no presenta registro policial.

   Adicionalmente a ésto se debe traer a colación el criterio sostenido por nuestro M.T. de la República, en Sala Constitucional respecto a la prohibición de otorgar Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los casos de delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en todas sus formas, según Sentencia Nº 875, de fecha 26 de Junio de 2012, donde quedó sentado lo siguiente:

   OMISSIS

   :

   (…)Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:

   Artículo 29:

   (…)

   Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

   De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, (…)”

   Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. (Resaltado Nuestro).

   En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades,….“

   Es así como siendo la medida de privación de libertad la excepción a la regla de la libertad; no es menos cierto que ante el cúmulo de presunciones que se reúnen en el presente caso contra los representados de la recurrente, y cumplidos los requisitos exigidos por el legislador penal en cuanto al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere; ello trae como consecuencia insoslayable la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad.

   De manera que considera este Tribunal Colegiado que la decisión recurrida se encuentra ajustada a Derecho, trayendo ello como consecuencia el declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, debiéndose en consecuencia ser Confirmada la misma. Y ASÍ SE DECIDE.

   D E C I S I Ó N

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada YELYXZI GALANTÓN ZERPA, Defensora Pública Provisoria Sexta del estado Sucre, con competencia en materia Penal Ordinario, actuando como defensora del ciudadano R.J.G.M., contra decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 29 de Mayo de 2013, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte del mismo articulo de la Ley de Drogas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

   Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes.

   La Jueza Presidenta,

   Abg. M.E.B..

   La Jueza Superior, ponente

   Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

   La Jueza Superior,

   Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

   El Secretario,

   Abg. L.A. BELLORÍN MATA

   Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

   El Secretario,

   Abg. L.A. BELLORÍN MATA

   CYF/ef.-