Decisión nº WP01-R-2009-000118 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 30 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 30 de Abril de 2009

199º y 150º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, conocer del recurso de apelación de EFECTO SUSPENSIVO, según lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Representante del Ministerio Público Dr. G.G., en contra de la decisión dictada en fecha 25 de Abril de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le impuso al ciudadano R.R.H.R., titular de la Cédula de Identidad N° V-11.641.287, de nacionalidad venezolana, de estado civil soltero, Natural de La Guaira, de profesión u oficio comerciante, nacido en fecha 06-03-1966, de 43 años de edad, hijo de L.R. (v) y de J.H. (v), residenciado en el Barrio Colinas de Zamora, curva de la borracha, al lado de la Iglesia, casa s/n, C.L.M., Estado Vargas, L.S.R., por estimar que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerarlo incurso en la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previstos y sancionados en el artículo 277 del Código Penal y artículo 31 tercer aparte de la de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tal como le fue imputado por la representación del Ministerio Publico.

CAPÍTULO I.

DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO.

El Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, efectuó el acto de la audiencia para oír al imputado, en fecha 25 de Abril de 2009, de la cual se puede leer textualmente lo siguiente:

…PRIMERO: Se declara con lugar la solicitud de la Defensa Pública, en el sentido de decretarle al imputado R.R.H.R., anteriormente identificado, LA L.S.R., por considerar que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara sin lugar la solicitud del Ministerio Público por ser improcedente, relativa a la imposición de medidas de coerción personal en contra del imputado de autos. TERCERO: Se declara con lugar la solicitud del representante del Ministerio Público relativa a la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 280 en concordancia con el tercer aparte del artículo 373 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de proseguir con las diligencias de investigación, en consecuencia se ordena remitir en la oportunidad legal correspondiente las presentes actuaciones a la Fiscalía actuante. Se acuerdan expedir las copias solicitadas. La presente decisión se fundamentará por auto separado, conforme a lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Folios 14 al 20 de la incidencia).

CAPÍTULO II.

PUNTO PREVIO.

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la apelación que interponga el Ministerio Público, tendrá efecto suspensivo (en relación a la libertad del imputado declarada por el juez). Este artículo hace referencia a la apelación realizada en el acto y la Corte de Apelaciones tendrá en consideración los alegatos de la defensa, si ésta los expusiera, siendo lógico concluir que esta referencia se relaciona con el acto mediante el cual se acordó la libertad, por la cual apela el Ministerio Público. Al establecerse un plazo de cuarenta y ocho (48) horas para que la Corte de Apelaciones dicte decisión, debe observarse, que en lo atinente a dicha situación, el Legislador Patrio impuso una mayor celeridad con base a que el efecto suspensivo de la libertad se resolviera de manera expedita, sin dilación, persiguiéndose un fin de seguridad jurídica al imputado en p.d.l. o privado de ésta, por lo que cualquier dilación indebida iría en menoscabo del derecho a la l.p., la cual es una garantía de rango constitucional.

En este orden de ideas, es criterio de los miembros de esta Corte, que el procedimiento a seguir en estos casos, rompe el esquema tradicional de la forma establecida en el Capítulo I, Titulo III del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, que interpuesto el recurso y contestado o no por la defensa en el mismo acto, el Juez de la Causa deberá remitir las actuaciones a la Corte de Apelaciones, para que esta resuelva en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del recibo de las actas procesales. Todo esto, con base a que se está en presencia de un procedimiento especial abreviado, conforme a lo dispuesto por el Libro Tercero, Título II del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO III.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.

A los fines de emitir un pronunciamiento en la presente incidencia recursiva, esta Corte realiza las siguientes consideraciones:

Esta Alzada, denota de la impugnación planteada por el representante de la Vindicta Pública, que la denuncia de infracción recae básicamente en la decisión del Juez de la recurrida, mediante la cual decreto la L.S.R. al ciudadano R.R.H.R.; sosteniendo lo siguiente:

…Ejerzo en este acto y de conformidad con el artículo 374 del copp (sic), el efecto suspensivo de la decisión dictada por este Tribunal en el día de hoy en cuanto al otorgamiento de la libertad sin restricción al imputado de autos por ausencia de medios de probatorios. En tal sentido, es de hacer notar y por demás recordar, que estamos en presencia de un sistema acusatorio, en donde le preeminencia en la valoración de los medios probatorios, es la sana critica y la libre convicción tal como se señala en el artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo así las cosas, este juzgador con todo el respeto que se merece, no puede soportar su decisión de libertad del referido ciudadano, en la ausencia de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por que precisamente y sí aplicara correctamente los postulados del sistema acusatorio, se daría cuenta que los hechos cometidos por el ciudadano R.H., si reúne los requisititos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son un hecho punible que esta demostrado por lo narrado en el acta policial; existiendo en consecuencia fundados elementos de convicción, como lo son la presencia de los funcionarios actuantes mencionados en el acta policial, la propia acta policial que va ser el instrumento legal en que se va fundamentar el acto conclusivo correspondiente, la colección de evidencias que se mencionan en el acta policial, como lo son el arma incriminada, las conchas percutidas e inclusive la prueba de ATD que se ordenó practicar como medida urgente y necesaria, así como el barrido a la ropa que tenia puesto para el momento en que le disparo a la comisión con el objeto de someterla a la respectiva experticia de ley. De tal suerte y con este cuadro legal explicado, lo mas sensato y correcto, era acordar la solicitud del Ministerio Público o por lo menos otorgarle una medida menos gravosa, hasta tanto lleguen los resultados de todas las pruebas ordenadas a practicar, a sabiendas de que se trata de un ciudadano, que ya ha sido presentado con anterioridad por los Tribunales de este Estado, por diversos delitos. Así las cosas, el juzgador, no puede supeditar un proceso penal, utilizando como sistema de pruebas, el extinto sistema Inquisitivo fundamentado en la prueba tarifada, tal como lo aplico este juzgador, sino por el contrario, tenia que ver a.e.s. bajo el premisa del sistema acusatorio, porque de lo contrario, crearía impunidad como efectivamente se esta haciendo con esta decisión. Razón por la cual le solicito ciudadanos magistrados, que declaren sin lugar la decisión de este digno tribunal y decrete en sentido contrario, la medida de privación judicial o por el contrario otra medida que no sea la libertad sin restricción, por cuanto estaríamos creando impunidad en una sociedad que esta bastante agobiada no solo por la impunidad policial sino también por la impunidad jurídica, en razón de este tipo de decisiones fundamentadas en una interpretación errónea del sistema acusatorio como si fuera el vetusto sistema inquisitivo, es todo…

(Folios 14 al 20 de la incidencia)

Por su parte, la Defensa del imputado R.R.H.R., alegó lo siguiente:

“…Quiero aprovechar la oportunidad para dar contestación al recurso que en este acto el representante Fiscal, en los siguientes términos, en primer lugar, no entiendo a que fundamentos de cual decisión se refiere el representante del Ministerio Público, cuando deduce que el Juez fundamentó su decisión en el “sistema inquisitivo”, refiriéndose además, que el Juez, utilizó como sistema de pruebas, el extinto sistema Inquisitivo fundamentado en la prueba tarifada, toda vez que en el presente acto, el Juez se ha pronunciado solo en cuanto al dispositivo del fallo, manifestando como bien lo hizo, que “la presente decisión se fundamentará por auto separado, conforme a lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal”; por otro lado, no entiende la Defensa, a que se refiere la representación Fiscal, cuando menciona de que estamos en un sistema acusatorio, cuando señala: “…sí aplicara correctamente los postulados del sistema acusatorio, se daría cuenta que los hechos cometidos por el ciudadano R.H., si reúne los requisititos (sic) del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”, toda vez que, en el caso que hoy nos ocupa, el mismo debe comportarse como parte de buena fe, en el sentido de que debe buscar los elementos no solo que le sirvan para inculpar a mi defendido, sino además, los que les sirvan para exculparle, y al finalizar su investigación presentar el acto conclusivo que corresponda, bien sea, acusación, sobreseimiento o decretando el archivo Fiscal; El Fiscal, hace mención a que el Juez debió valorar ATD y barrido a las prendas de vestir de mi representado, lo cual no consta en el expediente y lo que no consta en el expediente no existe, por lo que mal podría el Juez sustentar una decisión en base a elementos inexistentes; Señala el Representante del Ministerio Público, que mi defendido ha tenido cuatro entradas en los Tribunales de este Estado, por diversos delitos, será que el Fiscal quiso decir “por la presunta comisión de tal o cual delito”, porque hasta ahora yo no he visto que el Fiscal presento en este acto algún antecedente penal por sentencia definitivamente firme en contra de mi defendido, es decir, el Fiscal tiro al cesto de la basura el numeral 2º del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el articulo 8 del texto adjetivo penal, que plasman “el principio de presunción de inocencia”; el Fiscal habla que con esta decisión se crea impunidad jurídica, pienso que el Fiscal debe ser mas responsable no solo con su actuación como director de los órganos policiales, en el adiestramiento de procedimiento policiales sino además con las cosas que dice de un Órgano Administrador de Justicia que lo pone en tela de juicio ante la sociedad que son los justiciables, es que para nadie es un secreto y bien reconocido por la propia Fiscalía General de la República, reconoció según publicación del diario El Universal del 19/02/09, que cito:“60% de los juicios penales que se celebran en Venezuela no terminan con una condena o una absolución, sino en la nulidad del proceso, debido a que en los allanamientos, inspecciones y arrestos practicados por los cuerpos policiales durante la fase de investigación no se ajustan a lo establecido en la ley…”. Por las consideraciones antes expuestas, solicito a esta D.C.d.A. sea declarado sin lugar el recurso aquí interpuesto por la representación Fiscal, es todo…”(Folios 14 al 20 de la incidencia)

Ante los anteriores alegatos, este Tribunal Colegiado observa lo siguiente:

En relación a la constitucionalidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, esta Alzada se permite traer a colación la sentencia de fecha 05/05/2005, Exp. 04-2615 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la cual estableció: “…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años…”(Cursivas de la Corte).

Como se puede advertir de la sentencia anteriormente transcrita, el recurso de apelación con efecto suspensivo se puede interponer en el mismo momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, cuando el Tribunal de Control dentro de sus pronunciamientos, decrete la l.s.r. o cuando imponga medidas cautelares sustitutivas, facultando al Ministerio Publico para ejercer tal recurso de manera sobrevenida cuando considere que las decisiones de dicho tribunal, no reúnen los requisitos legales para su procedencia.

Para pronunciarse sobre las argumentaciones que anteceden esta Corte pasa a señalar una serie de normas, en referencia a la procedencia de la Medida Cautelar Privativa de Libertad, iniciando por nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su artículo 44 numeral 1, sobre la inviolabilidad personal, ha establecido lo siguiente:

Ninguna persona pueda ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in franganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso

Derecho, que es garantizado en Pactos aprobados por nuestro país como el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”; en cuyo artículo 9 numeral 1, se consagra:

Todo individuo tiene derecho a la libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta

Y la convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, en su artículo 7 consagra el “Derecho a la Libertad Personal”, el cual establece:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por la Constitución Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas...

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Por su parte, el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra “El Principio de Inocencia”, así:

...Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme…

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El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece por su parte “La Afirmación de la libertad”, de la siguiente manera:

…Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

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De las citadas disposiciones legales, se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por esta Alzada, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

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Esta Alzada observa que los hechos ilícitos imputados fueron calificados por el Ministerio Publico como PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto en el artículo 277 del Código Penal y artículo 31 tercer aparte de la de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para el caso del ciudadano R.R.H.R., tipos penales este cuyas acciones no se encuentran evidentemente prescritas, por señalarse su presunta comisión en fecha 22 de Abril de 2009.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de medidas cautelares sea de naturaleza privativa o sustitutiva, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el o los imputados han sido autor (es) o participe (s) en la comisión del hecho punible investigado y en este sentido observa esta Alzada:

En el presente caso, se encuentran como diligencias de investigación las siguientes:

1. Acta Policial de fecha 22 de Abril de 2009, realizada por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en la que se deja constancia de lo siguiente:

   “…En el día de hoy, 22 de abril de 2009, siendo las 11:00 horas de la noche, compareció por ante éste Despacho, el OFICIAL DE PRIMERA (PEV) 3-041 H.A., V.- 15.545-879, adscrito a la Comisaría Oeste de la Policía del Estado Vargas, quien actuando de conformidad con lo establecido en los Artículos 112 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, deja constancia de la siguiente diligencia Policial: "Encontrándome de servicio, vestido de civil, plenamente facultado por la superioridad, realizando recorrido en jurisdicción de la Parroquia C.L.M., en compañía de los funcionarios: OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 3-184 CUETO AMARU, V.- 16.105.247; OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 3-206 MAYORA JORGE, V.- 14.768.227; OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 3-345 HOLLALVEZ DANIEL, V.- 12.165.519; siendo aproximadamente las 06:00 horas de la tarde, cuando nos encontrábamos realizando un recorrido encubierto en la Urbanización J.A.P.; Específicamente frente al establecimiento comercial "C.H.", esto debido a que según denuncias realizadas por varios ciudadanos por el servicio de 0800 POLIVARGAS, el lugar es frecuentado por ciudadanos de dudosa reputación, quienes se dedican al expendio de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en ese instante avistamos a un ciudadano de contextura gruesa, de estatura media, de tez clara, vestido con un pantalón deportivo tipo mono de color blanco, franela de color anaranjada y con un bolso pequeño de color verde colgando en el torso, quien es conocido en el sector como azote de unidades colectivas y otros delitos, motivo por el cual me le acerque de manera discreta identificándome plenamente como funcionario policial, en ese instante al percatarse que éramos funcionarios policiales, sin razón aparente el ciudadano me empujo al tiempo que emprendió la huida en veloz carrera hacia el bloque 01 de la referida urbanización, por lo que de inmediato corrí detrás de este ciudadano dándole la voz de alto a viva voz, optando el mismo por hacer caso omiso a la orden, alargándose dicha persecución por varios metros, al llegar, a la parte posterior de la “Tienda del Pollo", este sujeto esgrimió un arma de fuego y me disparó mientras se desplazaba a veloz carrera, del mismo modo un ciudadano de contextura delgada, de estatura alta, tez oscura, vestido con una franelilla blanca, que se encontraba en el lugar, esgrimió un arma de fuego e hizo lo propio, por lo que de inmediato esgrimí mi arma de fuego de reglamento marca Glock, modelo 17, serial GRF 293, de igual manera el OFICIAL (PEV) HOLLALVEZ DANIEL, esgrimió su arma de fuego de reglamento marca Glock, modelo 17, serial GRF 094, con las cuales repelimos el ataque, según lo dispuesto en el 117° del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo notar que el primero de los descritos cayo al piso, arrojando el arma de fuego al suelo, mientras que el segundo de ellos emprendió la huida hacia el interior del edificio en mención, en ese instante le dimos alcance al ciudadano que se encontraba en el piso, aplicándole la retención preventiva, mientras que el OFICIAL HOLLALVEZ colecto del suelo un arma de fuego, tipo revolver, de color plateado, con las tapas de la empuñadura elaborada en material sintética de color negro, marca Astra, con el serial devastado, calibre 38, contentivo en el interior de sus alvéolos de tres (03) balas y Dos (02) conchas percatadas, todas del mismo calibre, simultáneamente los oficiales (PEV) CUETO AMARU y MAYORA JORGE, intentaron darle alcance al segundo de los ciudadanos siendo imposible, debido a que los residentes del edificio, comenzaron a arrojarles objetos contundentes (piedras, botellas, entre otros), por lo que tuvieron que desistir de la persecución, esto en resguardo de su integridad física, posteriormente me percate que el ciudadano retenido presentaba una herida por arma de fuego a la altura del glúteo derecho, por lo que de inmediato me comunique con la central de operaciones policiales, a fin de informar la situación y solicitar una unidad para el traslado del ciudadano, luego le realice una inspección corporal al ciudadano retenido, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 205° del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle un bolso elaborado en material sintético de color verde, el cual llevaba colgado en el torso, contentivo en su interior de un envoltorio elaborado en material sintético de color blanco, contentivo en su interior de veinticinco (25) trozos de una sustancia endurecida de color beige de presunta droga, de igual forma un teléfono celular marca nokia, modelo 3500C, de color negro, serial: 353120/02/022382/1 con su respectiva batería serial: 0670398380257M37263GS24258, seguidamente en vista de los hechos antes narrados, procedí a aplicarle la aprehensión al sujeto retenido, informándole el motivo de la misma e imponiéndolo de sus derechos constitucionales, todo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículos 125, 126 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo identificado según datos filiatorios aportados por el mismo como: H.R.R.R., de 43 años de edad, V.- 11.641.287, luego se presento en el lugar la unidad 98B, comandada por el OFICIAL DE PRIMERA (PEV) 1-197 MONTILLA REYNALDO y conducida por el OFICIAL DE PRIMERA (PEV) M.L., donde trasladamos al ciudadano aprehendido primeramente hasta el Centro de diagnostico Integral del sector, donde le prestaron los primeros auxilios, Luego lo trasladamos en la misma unidad y en compañía del Dr. O.L., MS 57415, hasta el hospital R.M.J.d.P., donde fue atendido por el Grupo medico número tres (03), quien lo dejo bajo observación medica, negándose rotundamente dicho grupo medico a suministrar diagnostico o constancia medica alguna, procediendo a colectar la franela de color anaranjada, sin marca visible, perteneciente al imputado, la cual fue desgarrada por los galenos de guardia al momento que lo despojaban de esta para ser atendido, posteriormente nos dirigimos a la dirección de Investigaciones de la Policía del Estado Vargas, mientras que el ciudadano en cuestión quedo recluido en el mencionado nosocomio, bajo vigilancia médica, una vez en este despacho me entreviste con el OFICIAL DE PRIMERA (PEV) CASTELLANO JOSÉ, Operador de servicio del Sistema Integrado de Información Policial, a quien le suministre los datos del ciudadano aprehendido, con el fin de verificar los registros policiales del mismo, informando el mismo minutos después que este sujeto posee historial de Cuatro (04) detenciones…”(Folio 03 de la incidencia).

2. Acta de Investigación de fecha 22 de Abril de 2009, emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, Dirección de Investigaciones, en la cual se dejo constancia de:

   …En el día de hoy, 22 de abril de 2009, siendo las 11:30 horas de la noche, se procede a verificar las características de la sustancia incautada en el presente proceso, dándole cumplimiento a lo ordenado por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Vargas, de conformidad con lo establecido en el Articulo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cuanto al aseguramiento de cualquier sustancia colectada, específicamente en lo relativo a cantidad, peso aproximado, color, olor y tipo de envoltura que presente, en la causa donde aparece imputado el ciudadano: 1.- H.R.R.R., de 43 años de edad, V.- 11.641.287; para la posterior destrucción de la misma. Estando presentes en este acto el OFICIAL DE PRIMERA (PEV) 3-041 H.A., V.- 15.545.879, adscrito a la Comisaría Oeste de la Policía del Estado Vargas, en compañía los funcionarios: OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 3-184 CUETO AMARU, V.- 16.105.247; OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 3-206 MAYORA JORGE, V.- 14.768.227; OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 3-345 HOLLALVEZ DANIEL, V.- 12.165.519; funcionarios actuantes, se pasa a dejar constancia de las siguientes particularidades: "Se trata de un bolso elaborado en material sintético de color verde, el cual llevaba colgado en el torso, contentivo en su interior de un envoltorio elaborado en material sintético de color blanco, contentivo en su interior de veinticinco (25) trozos de una sustancia endurecida de color beige de presunta droga; que al ser pesadas en una b.e. Marca: TORREY, Modelo: PCR Series, Serial: SENCAMER METROLOGÍA N° 150044, arrojando un peso bruto aproximado de cuatrocientos veintiséis (426) gramos…

   (Folio 04 de la incidencia).

   En el presente caso queda evidenciado que solo existe como elemento de convicción en contra del imputado ciudadano R.R.H.R., el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento, no constando en las actas de investigación hasta la fecha ninguna otra evidencia que permita corroborar lo plasmado en el acta policial y así establecer los ilícitos penales y el nexo de causalidad entre estos y su presunto autor o sospechoso.

   Al no recabar los funcionarios del órgano auxiliar de investigación otros elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada en el acta policial de aprehensión como el autor de los delitos imputados, con lo cual ante tal carencia probatoria, esta Alzada no puede corroborar las circunstancias de modo, tiempo y lugar para establecer el hecho punible atribuido por el Ministerio Público y la subsiguiente responsabilidad del autor; siendo ello así, menos puede considerarse en el presente caso el imponer una medida de privación de libertad o de restricción de la misma.

   En este orden de ideas, esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la vinculación probatoria que debe existir entre el delito y su posible autor, la cual señala:

   … Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

   Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).

   En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…

   (Cursivas y negrilla de la Sala).-

   Es el caso que existe como único elemento de convicción individualizado en contra del ciudadano R.R.H.R., lo señalado exclusivamente en el acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores, no siendo esto corroborado por testigos instruméntales que observaran la revisión corporal del imputado o cualquier otro medio probatorio que refuerce lo señalado en las actuaciones policiales, con lo cual no se aprecia los plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previstos en el artículo 277 del Código Penal y artículo 31 tercer aparte de la de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, requisito este que exige el numeral 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para poder decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad o cualquier otra medida asegurativa, por lo que esta Corte considera que lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 25 de Abril de 2009, mediante la cual decreto la L.S.R. del ciudadano R.R.H.R., titular de la Cedula de Identidad N° V-11.641.287, en consecuencia se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Publico. ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA.

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 14 de Abril de 2009, mediante la cual decreto la L.S.R. de los ciudadanos R.R.H.R., titular de las Cedula de Identidad Nº N° V-11.641.287, en consecuencia se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Publico.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase de manera inmediata al Juez de la Causa, a los fines que ejecute el presente fallo.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G..

   EL JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

   E.L.. N.S..

   LA SECRETARIA,

   FREYSELA GARCÍA.

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   FREYSELA GARCÍA.

   CAUSA Nº WP01-R-2009-000118

   RMG/NS/EL/greisy.