Decisión nº PJ0642010000152 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 24 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, veinticuatro de noviembre de dos mil diez

200º y 151º

ASUNTO: VP01-R-2010-000292

SENTENCIA DEFINITIVA

Demandante: R.J.V.S., venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 14.831.633, domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Apoderados judiciales de la parte demandante: MARIA RINCÓN Y E.H., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 126.865 y 126.843 respectivamente.

Demandada: ROYAL DE VENEZUELA, S.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 08 de abril de 2005, anotada bajo en Nro° 43, Tomo 25-A.

Apoderados judiciales de la parte demandada: R.D., D.P., MERCEDES UGARTE, SONSIREE MEZA, R.A., MARIANGEL CONTRERAS Y A.T., inscritos en los inpreabogados bajo los Nros. 75.208, 74.591, 91.249, 112.524, 120.200, 131.124 Y 125.581 respectivamente.

Motivo: ACCIDENTE DE TRABAJO Y DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES.

Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por el ciudadano R.J.V.S., en contra de la demandada ROYAL DE VENEZUELA, S.A., en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandante y demandada recurrente en contra de la Sentencia de fecha siete (07) de Junio de 2010, proferida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia, este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE LA APELACIÓN:

Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 10 de Noviembre de 2010, donde la parte demandante y demandada recurrentes exponen sus alegatos, dictándose el dispositivo del fallo para el día 17 de Noviembre de 2010, en consecuencia, pasa a reproducir por escrito los objetos de la apelaciones interpuestos:

De la parte actora recurrente: Apela de la decisión en lo que respecta a la no declaratoria con lugar del despido indirecto del trabajador. Que no se tomó en cuenta la documental donde se demuestra un despido indirecto. Que el demandante tuvo un accidente absteniéndose el actor de manejar la camioneta sincrónica. Que producto de ello lo desmejoraron en su cargo colocándolo de vigilante, configurándose el despido indirecto. Que lo retiraron para vacaciones, lo conminó el patrono para colocarlo como vigilante o sino volvía a manejar la camioneta. Que el actor quedó afectado producto del accidente. Que la artrosis fue con el devenir del juicio, lo cual requiere de una operación. Solicita que se eleve la cantidad del daño moral y declarar con lugar el concepto del despido o la llamada indemnización por despido.

De la parte demandada recurrente: Que en relación al despido se tuvo la intención de reubicar al actor en otro puesto de trabajo, es decir, reubicarlo en la misma empresa. Se demuestra que la persona estaba apta pero sin levantar peso. Que existen comunicaciones requiriendo el cambio de su puesto de trabajo. Que el actor decidió buscar asesoría de abogados. Que el despido indirecto no fue probado, porque existen cartas de reubicación del trabajador. Que en cuanto a la responsabilidad objetiva no debe condenarse. Que en relación a la responsabilidad subjetiva el Juez consideró que no había culpa en relación con el accidente y entró a a.e.T.A.q. la responsabilidad objetiva. Que la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 563 establece las excepciones de la responsabilidad objetiva, que debe existir un riesgo especial y la vía terrestre y marina no es considerado un riesgo especial. Que en el presente caso hubo un riesgo por un tercero, lo cual la Señora R.P., cruzó a mano izquierda. Que sí hay un hecho ilícito pero no es la representada la responsable “aduce”. Que es un hecho del derecho común, que es el tercero quien debe responder. Que en caso de no considerar el Tribunal estos alegatos, la responsabilidad objetiva o daño moral deben ser declarados sin lugar. Que están conformen sobre las prestaciones sociales y reconocen el pago de las mismas. Solicita se declare con lugar la apelación y sin lugar el recurso del demandante.

Rebatidos los alegatos, manifiesta la parte actora lo siguiente: Que si bien existen documentales alegadas por la contraparte, que hubo amenazas para el despido, que el comité de seguridad e higiene no existió. Que la empresa incumplía las normas de la LOPCYMAT, que el comité fue creado extemporáneo por el caso de la artrosis. Solicita que el monto sea mayor para operarse. Que esta en desacuerdo con los alegatos de la patronal. Que el trabajador se mantenía en la calle, porque sus funciones eran así.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Y SU REFORMA:

Que en fecha 11 de junio de 2008 ingresó a laborar para ROYAL DE VENEZUELA, S.A., desempeñándose como Técnico De Máquina Vending, hasta el 22 de junio de 2009, cuando fue objeto de un despido indirecto después de haber estado suspendido de sus labores durante 7 meses y 21 días por motivo de haber quedado incapacitado al sufrir un accidente de trabajo en fecha 30 de agosto de 2008. Que el horario en el que se desempeñaba era de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m.; con un último salario de Bs.F.36.67. Que durante la suspensión, desde el mes de marzo del 2009 la empresa demandada dejó de cancelarle el sueldo. Que a pesar de tener dolores y complicaciones derivadas del accidente, la empresa le presionó para que se reincorporara a las actividades laborales y en efecto lo hizo por ser una persona trabajadora, pero siempre y cuando la nueva actividad sea adecuada a la lesión. Que la patronal haciendo caso omiso de esta situación lo quiso obligar a realizar la misma actividad que venia desempeñando antes del accidente pero en una camioneta sincrónica (cambios manuales) a lo que se rehusó por la imposibilidad de manejarla, además de la posibilidad de complicar la lesión. Que sugirió realizar actividades de reparación y servicio a las maquinas vending en el taller de la empresa que el patrono manifestó que no, o trabajaba como vigilante en el portón de la empresa. Que desde allí empezaron las amenazas de despido y ofensas, hasta que el día 22 de junio de 2009 le comunicaron que tenía que ir de vacaciones y cuando volviera, iba a ver que hacían con él, o lo despedían o lo colocaban como vigilante, en el portón de la empresa, configurándose así un Despido Indirecto establecido en el artículo 103 parágrafo primero numerales a), c) y e) de la Ley Orgánica del Trabajo. Que la empresa tiene la responsabilidad del accidente laboral al no atender con las normas y reglamentos de Higiene y Seguridad laboral. Que cabe destacar que su conducta en el trabajo siempre fue cabal y responsable y su desempeño optimo, por lo que piensa que la empresa debió tener mayor consideración con él desde el momento de la ocurrencia. Que la empresa no le dio importancia, por lo que ha tenido que afrontar solo y con su familia, todo lo concerniente a los gastos ocasionados por el accidente. Que lo único que recibió fue un bastón por parte de la empresa. Que el día 30 de octubre de 2008, aproximadamente, a las 10:00 a.m. se trasladaba a la Avenida Baralt hacia el Hospital Universitario de Maracaibo, por orden del patrono y una motocicleta asignada por el mismo para realizar una reparación a una maquina Vending instalada allá, cuando en la esquina de la Calle 72 con la mencionada avenida, otro vehículo impactó contra él, causándole un daño en la pierna izquierda, provocando una fractura múltiple del fémur izquierdo. Que inmediatamente fue trasladado a la Clínica Izot de Maracaibo, donde esa misma noche fue operado colocándole un fijador externo para el alineamiento de fémur sometiéndose a otra intervención quirúrgica un mes y 11 días después, donde colocaron un clavo bloqueado y material de osteosíntesis definitiva. Que dicho infortunio le ha provocado secuelas físicas, deformaciones en la pierna y dolor residual en su rodilla izquierda, así como hipertrofia muscular (muslo izquierdo), originando una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual lo que lo limita a realizar actividades laborales que implique mantenerlo en Bipedestación prolongada, manejo de cargas, subir y bajar escaleras, de acuerdo a la Certificación de Medicinal Ocupacional de DIRESAT Zulia por el médico especialista en salud ocupacional, además de estar pendiente por lo menos dos (2) operaciones posteriores tanto para retirar el clavo bloqueado y el material de osteosíntesis. Que producto del accidente en sus actividades laborales, ha sufrido la pérdida permanente de la capacidad motora en su totalidad de mi pierna izquierda, más la deformidad y el dolor residual de la cual se deriva de dicha lesión, provocándome una incapacidad total y permanente que me impide realizar actividades laborales, y en tal sentido ocurre a los órganos jurisdiccionales a reclamar las indemnizaciones por el accidente. Que la empresa demandada ha venido incumpliendo o inobservado las normas de seguridad de los trabajadores, y hasta el momento del accidente, era inexistente un sistema que impidiera estos infortunios laborales, quedando así demostrado en el respectivo informe emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Zulia (DIRESAT Zulia) de acuerdo a la inspección realizada por el respectivo funcionario, la cual se demostró que la respectiva empresa demandada no informaba a los trabajadores de los principios de la Prevención y Condiciones Inseguras o Insalubres (Notificaciones de Riesgos), que por ello incumplió con el artículo 56 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT). Que la empresa no tenía constituido el Comité de Seguridad y S.L., violentando así la normativa del artículo 46 de la LOPCYMAT y 64 del Reglamento de la señalada Ley. Que tampoco realizó la notificación al INPSASEL, de la ocurrencia del accidente de trabajo, incumpliendo el artículo 56 numeral 11, y el artículo 120 numeral 5 ejusdem. Que ni siquiera eran impartidas las charlas relativas a Prevención y Salud laborales. Que reclama la cantidad de Bs.F 620.181,30 discriminados de la siguiente manera: Indemnizaciones tarifadas previstas en el artículo 130 numeral 3 de la LOPCYMAT, la cantidad de Bs.F.79.207,20 (6 años x 360 días = 2.160 días x el salario de Bs.F.36,67 diarios). Daño Moral la cantidad de Bs.F.100.000,00. Lucro cesante y Daño emergente la cantidad de Bs.F.422.438,40. Cantidades dejadas de percibir durante la suspensión, referidas a su sueldo de los meses de marzo, abril, mayo y junio a razón de 4 meses por Bs.F.1.100 para un total de 4.400 Bs.F. Por concepto de prestaciones sociales la cantidad de Bs.F.14.135,70, discriminado de la siguiente manera: 45 días x Bs.F. 36,67 para un total de Bs.F 1.650,15 correspondiente a la Prestación de Antigüedad; por intereses de Antigüedad la cantidad de Bs.F.110,4, conforme al artículo 104, literal “C”; 30 días de salario por Bs.F.36,67 para un total de Bs.F.1.100 correspondiente a la indemnización por despido, conforme al artículo 125 LOT; 45 días de salario por Bs.F.36,67 para un total de Bs.F.1.650,15 correspondiente a la indemnización sustitutiva del Preaviso, conforme al artículo 125 LOT; 15 días por 36.67 Bs.F arrojando la cantidad de Bs.F.550,00 por Utilidades; 6 meses de sueldo, cantidad de meses que corresponde hasta el 31 de diciembre de 2009 protegido por el decreto presidencial de inamovilidad laboral equivalente a 180 días por 36.67 Bs.F para un total de Bs.F 6.600 Bs.F; 180 días de cesta tickets hasta el 31 de diciembre de 2009, para un total reclamado de Bs.F. 2.475,00. Solicita la corrección monetaria de la cantidad demandada.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA:

Niega, rechaza y contradice que el demandante hubiese sido objeto de despido indirecto y menos aun después de haber estado suspendido de sus labores durante 7 meses y 21 días, con ocasión de un supuesto accidente de trabajo. Que se demuestra el interés de la patronal de que el actor se recuperara de su capacidad física con los tratamientos médicos de fisioterapia recomendados por su medico tratante. Que se creó un nuevo cargo que respetara las limitaciones del demandante. Niega, rechaza y contradice que se le hubiese dejado de cancelar su sueldo desde el mes de marzo de 2009, que en todo caso debió estar suspendido por el Seguros Social, correspondiéndole a este el pago respectivo. Niega, rechaza y contradice que fue presionado el actor para reincorporarse a su trabajo, por cuanto existen constancias médicas sobre su estado de salud que reflejan estar apto para el trabajo. Niega, rechaza y contradice que el demandante estuviere obligado a realizar la misma actividad que venia desempeñando antes del accidente de transito y menos aun coaccionarlo para ejercer su anterior actividad y menos aun que en caso de negativa a la supuesta solicitud, la demandada de manera inconsulta hubiese dispuesto asignarle un nuevo puesto de trabajo. Niega, rechaza y contradice que hubiese en ningún momento amenazado al actor con despedirlo de su puesto de trabajo y que se le haya manifestado que saliera de vacaciones y que a su vuelta debía ejercer obligatoriamente el cargo de vigilante en forma definitiva. Niega, rechaza y contradice que sea responsable del supuesto accidente laboral y que se hubiese generado un incumplimiento de las normas y reglamentos de ley, por cuanto el mismo fue producto de un tercero y bajo un riesgo imprevisible. Niega, rechaza y contradice que el demandante después de haber sufrido un accidente de transito se hubiera visto privado de su sustento, por cuanto la demandada cumplió pagándole su remuneración. Niega, rechaza y contradice que el demandante haya sufrido un accidente de trabajo en fecha 30 de junio de 2008 y menos aun que se le hubiera ocasionado secuelas físicas y deformaciones en su pierna izquierda, entre otras especificaciones. Niega, rechaza y contradice que el demandante que se haya inobservado las normas relacionadas con la seguridad y salud de los trabajadores. Niega, rechaza y contradice que al demandante se le haya dotado de un vehiculo no adecuado para la realización del trabajo encomendado y que no fuera totalmente seguro. Niega, rechaza y contradice que al demandante se le adeude la cantidad de Bs.F 620.181,30. Niega, rechaza y contradice que al demandante se le adeude las Indemnizaciones tarifadas previstas en el artículo 130 numeral 3 de la LOPCYMAT, por la cantidad de Bs.F.79.207,20. Niega, rechaza y contradice que al demandante se le adeude Daño Moral por la cantidad de Bs.F.100.000,00. Niega, rechaza y contradice que al demandante se le adeude Lucro cesante y Daño emergente por la cantidad de Bs.F.422.438,40. Niega, rechaza y contradice que al demandante se le adeude Cantidades dejadas de percibir durante la suspensión, por la cantidad de 4.400 Bs.F. Niega, rechaza y contradice que al demandante se le adeude la Prestación de Antigüedad por la cantidad de Bs. 1.650,15. Niega, rechaza y contradice que al demandante se le adeude los intereses de Antigüedad la cantidad de Bs.F.110,4. Niega, rechaza y contradice que al demandante se le adeude la indemnización por despido por la cantidad de Bs.F.1.100. Niega, rechaza y contradice que al demandante se le adeude la indemnización sustitutiva del Preaviso por la cantidad de Bs.F.1.650,15. Niega, rechaza y contradice que al demandante se le adeude la cantidad de Bs.F.550,00 por Utilidades. Niega, rechaza y contradice que al demandante se le adeude 6 meses de sueldo por la cantidad de Bs.F 6.600 Bs.F. Niega, rechaza y contradice que al demandante se le adeude cesta tickets por la cantidad de Bs.F. 2.475,00. Niega, rechaza y contradice que al demandante se le adeude la corrección monetaria de la cantidad demandada.

De la veracidad de los hechos: Que se deja constancia sobre las circunstancias de hecho vinculadas al accidente de transito ocurrido en fecha 30 de octubre de 2008, en la que el actor sufrió una fractura múltiple en su fémur izquierdo. Que el hecho fue ocurrido como lo indica el actor en su libelo. Que el hecho ilícito fue ocurrido por una tercera persona. Que el actor debió demostrar el hecho ilícito por parte de la patronal, por lo que la demandada no le corresponde la obligación de indemnizarlo por ello. Que la patronal está eximente de la responsabilidad objetiva por cuanto es daño fue ocasionado por un tercero. Que la patronal nunca tuvo la intención de dar por terminada la relación de trabajo que la vinculara con el trabajador, pero que no se reincorporó a su sitio de trabajo posterior a su disfrute de vacaciones. Que se procedió a reubicar en un puesto de trabajo distinto al que tenía el demandante por lo ocurrido, por lo que mal puede reclamar las indemnizaciones producto de un despido injustificado.

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Verificar si al actor le corresponde las indemnizaciones por despido y si estima esta Alzada, elevar la suma establecida por el Tribunal A quo, en relación al Daño Moral condenado. Examinar si la demandada se encuentra eximente de las excepciones de responsabilidad objetiva, establecida en el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo, en relación a considerar si es un riesgo especial o no, ocurrido en la causa.

DE LA CARGA PROBATORIA.

Dentro del proceso, existe procedimentalmente la carga de la prueba, y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandada en demostrar lo que se discute ante esta Segunda Instancia, en relación a que debe demostrar la reubicación y aceptación del cargo del demandante, así como demostrar que es un riesgo especial, como eximente de su responsabilidad, en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de determinar ciertamente los hechos controvertidos en la presente causa. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

-Invocó el merito favorable que arrojan las actas procesales. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.

-Prueba Testimonial: De los ciudadanos R.G..

De la declaración del ciudadano R.G., quien manifestó que conoce al demandante y a la empresa a la que se está demandando. Que el testigo fue compañero del ciudadano R.V. (demandante). Que le consta que hubo discusiones por la reubicación del demandante, que fue en varias oportunidades.

Siendo que la declaración no fue contradicha, este Tribunal de Alzada la tomará en cuenta para las consideraciones del fallo. Así se decide.

-Pruebas Documentales: -Recibos de pagos marcados con la letra A, que van del folio 52 al 63. No siendo atacadas conforme a derecho, este Tribunal de Alzada, le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran que el demandante recibió las vacaciones desde el 22 de junio de 2009 al 09 de julio de 2009, equivalente a 18 días, pro la cantidad de Bs. 660,00, un bono vacacional de 8 días por la cantidad de Bs. 293,33, que recibía su salario, domingo trabajado, feriado, horas extras diurnas y nocturnas así como bono nocturno y las deducciones de Ley. Así se decide.

-Original del Acta Policial emanada del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Maracaibo, marcada con la letra B, que van del folio 64 al 69. No siendo atacadas conforme a derecho, este Tribunal de Alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran que el demandante tuvo en fecha 30 de octubre de 2008, un accidente de transito, donde se indica el croquis planimétrico, es decir, la posición de los vehículos; el de la empresa identificada como una motocicleta, tipo paseo calor azul año 2008, conducido por el demandante, quien resultó lesionado; y un vehiculo modelo laser, color azul, año 1998, conducido por la ciudadana R.P., quien resultó lesionada. Así se decide.

-Originales de los informes médicos emanados del Centro Médico IZOT y del Hospital Clínico, marcadas con las letras C1 a la C2, D1 a la D4, que van del folio 70 al 75. Siendo atacada por la parte a quien se le opone, por no ser ratificadas en juicio, este Tribunal de Alzada, considera desecharlas por los mismos motivos. Así se decide.

-Originales de Radiografías e informes de radiología, donde se destaca la lesión del demandante, marcadas con la letra de la E1 a la E5. Siendo atacada por la parte a quien se le opone, sin embargo, este Tribunal considera que tanto el accidente ocurrido, como la lesión producida no son cuestionables. Así se decide.

-Copias certificadas del Informe e Investigación de Accidente por parte del INPSASEL, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Zulia (DIRESAT Zulia), marcadas con las letras de la F1 a la F10, que rielan del folio 76 al 85. No siendo atacadas conforme a derecho, este Tribunal de Alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran que el accidente fue investigado por el organismo antes mencionado, certificando una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. Así se decide.

-Original de los Certificados de Incapacidad emanados del IVSS, marcadas con las letras G1 a la G8, que van del folio 86 al 93. No siendo atacadas conforme a derecho, este Tribunal de Alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran que el demandante estuvo suspendido desde el 28-11-2008 19-12-2008 al 10-01-2009 al 3-01-2009, del 02-02- al 20-02-2009, del 21-02 al 09-03 del 2009, del 11-03 al 01-04 del 2009, del 02-04 al 22-04 de 2009, del 23-04 al 01-05 del 2009. Así se decide.

-Copia simple de la Comunicación de IPSASEL a la demandada comunicando lesiones del demandante de fecha 28 de mayo de 2009, marcada con la letra H que riela en el folio 94. No siendo atacada conforme a derecho, este Tribunal de Alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el organismo señaló que el demandante debe evitar realizar actividades que requieran subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación prolongada y el uso de fuerza muscular en miembros inferiores e impactos repetidos en miembros inferiores; que podía continuar en su trabajo y con el derecho de ser reubicado en un puesto de trabajo. Que es deber del empleador, organizar un Servicio de seguridad y salud en el trabajo. Así se decide.

-Original de la notificación emitida por INPSASEL al demandante, en la que hace del conocimiento que podrá ejercer los recursos señalados en contra de la certificación de incapacidad, marcada con la letra I, que riela en el folio 95. No siendo atacada conforme a derecho, este Tribunal al observar que es un documento público administrativo, sin embargo, en nada ayuda a dilucidar la controversia, por tales motivos se desecha. Así se decide.

-Copia simple de la planilla 14-02 donde consta la inscripción del demandante en el IVSS por parte de la empresa demandada, marcada con la letra J, que riela en el folio 99. No siendo atacada conforme a derecho, este Tribunal de Alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el demandante fue debidamente inscrito ante el organismo de salud en fecha 21 de agosto de 2008. Así se decide.

-Original de la comunicación dirigida por la demandada al demandante, de fecha 08 de mayo de 2009, marcada con la letra K1, que riela en el folio 96. No siendo atacada conforme a derecho, este Tribunal de Alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que al demandante se le hizo saber que para su reingreso al trabajo, luego de reiteradas suspensiones, debió presentar un informe de su medico tratante, donde especificara que el demandante, estuviese apto para el trabajo, para ser reintegrado a su puesto habitual o en su defecto asignarle nuevas funciones hasta su total recuperación. Que además, las evaluaciones o informes médicos debieron ser avalados por el Seguro Social. Así se decide.

-Copia simple de la comunicación de fecha 07 de mayo de 2009, emitida por la patronal al Hospital Noriega Trigo, marcada con la letra K2 que riela en el folio 97. No siendo atacada conforme a derecho, este Tribunal de Alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que solicitaban conocimiento sobre el estado físico y de s.d.S. “uno de los trabajadores”; que solicitaban la evaluación medica certificada por la especialidad de traumatología del centro hospitalario del demandante, señalan la fecha del accidente de transito, señalan asimismo, que el demandante posee historia medica evaluados por dicho organismo de salud, y que debían determinar si el actor estaba apto para laborar y bajo que condiciones, por cuanto se debía de reincorporar en una fecha en la que no se produjo. Señala la documental que debía reincorporarse el día sábado 22 de mayo de 2009, presentándose el lunes 04 de mayo de 2009. Que requieren cerciorase de la condición física del trabajador. Que necesitarían una evaluación medica con su respectivo informe para su reintegro a su puesto de trabajo. Así se decide.

-Prueba de Informes: Que se oficiara al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS). Revisadas como fueron las actas, no consta resultas alguna para emitir pronunciamiento. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

-Prueba Documentales: -Copias de los recibos de pagos del 11 de junio de 2008 hasta el 21 de junio de 2009, con su respectivo soporte de la transferencia electrónica efectuada en la nomina del trabajador, que riela del folio 114 al 158. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal de Alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el demandante recibía los conceptos de salario, domingo, feriados, horas extras diurnas, nocturnas y bono nocturno, así como las deducciones respectivas. Así se decide.

-Recibos de pagos de utilidades del año 2008, que riela en los folios 160 al 161. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal de Alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el demandante recibió la cantidad de Bs. 496,54 por dicho concepto. Así se decide.

-Copia del recibo de pago de las vacaciones y su respectivo comprobante de transferencia electrónica, que riela del folio 162 al 163. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal de Alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el demandante recibió la cantidad de Bs. 914,10. Así se decide.

-Original del Informe medico evolutivo que riela en el folio 164. Siendo atacada por la parte a quien se le opone, por no ser ratificadas en juicio, este Tribunal de Alzada, considera desecharlas por los mismos motivos. Así se decide.

-Original del informe médico emitido por el Hospital Noriega Trigo (IVSS) de fecha 19-05-2009, que riela en el folio 165. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal de Alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el demandante fue asistido el día 30-10-2008, por un accidente vial por fractura de fémur izquierdo, siendo intervenido quirúrgicamente en el centro medico privado por el Dr. T.C., donde se le practicó reducción cruenta mas osteosíntesis con clavo bloqueado, evolucionado satisfactoriamente hacia la consolidación ósea. Que en la actualidad se encuentra en terapia física y rehabilitación pudiéndose reincorporar a su sitio de trabajo. Así se decide.

-Original de la comunicación de IPSASEL a la demandada comunicando lesiones del demandante de fecha 28 de mayo de 2009, que riela en el folio 166. Téngase por reproducida su valoración, en base al principio de la comunidad de la prueba. Así se decide.

-Original del recibido de la comunicación dirigida por la demandada al demandante, de fecha 08 de mayo de 2009, que riela en el folio 167. Téngase por reproducida su valoración, en base al principio de la comunidad de la prueba. Así se decide.

-Original de la comunicación de fecha 07 de mayo de 2009, emitida por la patronal al Hospital Noriega Trigo, que riela en los folios 168 y 169. Téngase por reproducida su valoración, en base al principio de la comunidad de la prueba. Así se decide.

-Original del recibido de la comunicación de fecha 20 de julio de 2009, emitida por el INPSASEL DIRESAT ZULIA, que riela en los folios del 170 al 171. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal de Alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que se le participa al ente en referencia que se ha creado un nuevo cargo como Vigilante Diurno, que no es necesario, pero se crea en beneficio del hoy demandante, el cual en todo caso debía seguir con sus terapias, que todo ello fue previo a la reunión con el comité de seguridad y s.l. y previa evaluación de los demás cargos existentes en la empresa. Que dicho cargo fue evaluado y aprobado por el medico ocupacional de la empresa Dr. M.M. en cuanto a riesgos, agentes y probables efectos a la salud que el nuevo cargo posee. Así se decide.

-Original de la identificación de riesgos por puesto de trabajo “cargo: vigilante”. Siendo impugnada por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior las desechas del acervo probatorio, debido al medio de ataque, aunado al hecho de que no fueron ratificadas en juicio, para su autenticidad. Así se decide.

-Copias simples de los Certificados de incapacidad, que van del folio 176 al 182. Téngase por reproducida su valoración, en base al principio de la comunidad de la prueba. Así se decide.

-Certificado de inscripción del comité de seguridad y s.l. de la demandada, folio 183. Siendo impugnado por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior considera darle valor probatorio, toda vez que el medio de ataque no fue el idóneo, por lo tanto ello demuestra que el registro del comité de seguridad y s.l., fue creado posterior al accidente de transito ocurrido al demandante. Así se decide.

-Copia del recibido de la Solvencia Laboral emitida por el Inspector de Trabajo a CADIVI, que riela en el folio 184. Se considera que es un documento público administrativo, sin embargo en nada ayuda a resolver el hecho controvertido, por lo que se desecha del acervo probatorio. Así se decide.

-Original del Acta Policial emanada del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Maracaibo, que van del folio 185 al 191. Téngase por reproducida su valoración, en base al principio de la comunidad de la prueba. Así se decide.

-Original del Acta de entrega y factura de la motocicleta, que riela del folio 192 al 193. Visto que no fueron ratificadas en juicio, este Tribunal Superior las desecha del acervo probatorio. Así se decide.

-Copia simple del acta de la reunión de fecha 08-07-2009. Siendo atacada por ser copia simple, este Tribunal Superior las desecha del acervo probatorio. Así se decide.

-Originales de la Comunicación e informe medico emitido por el Dr. P.M.d.H.D.. M.N.T. (IVSS). Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal de Alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el demandante fue atendido el 30 de octubre de 2008, por un accidente de transito en la que presentó fractura diafisaria de fémur izquierdo siendo trasladado a un centro medico privado, donde fue intervenido quirúrgicamente donde se le practicó reducción y colocación de un fijador externo, que el día 12 de diciembre de 2008 fue intervenido donde se le retira el fijador externo y se le coloca un clavo bloqueado de fémur. Así se decide.

-Original de la Forma 14-02 que indica la inscripción del demandante en el IVSS por parte de la empresa demandada, que riela en el folio 197. Téngase por reproducida su valoración, en base al principio de la comunidad de la prueba. Así se decide.

-Prueba Testimonial: De los ciudadanos DIXIO ROBLES, JUAN OTERO, LACIDEZ AGAMES, L.M., F.A., A.M., E.M., PABLO MORA Y T.C..

De la declaración del ciudadano DIXIO ROBLES manifestó que conoce al demandante así como a la empresa demandada, que el demandante era técnico de maquinas vending. Que la empresa daba charlas de manejo defensivo, que el demandante las recibió. Que se le suministraba herramientas como destornilladores, llaves, pinzas, entre otras cosas. Que la moto que le dio la empresa era nueva.

De la declaración del ciudadano LACIDEZ AGAMES manifestó que conoce al demandante así como a la empresa demandada, que el demandante era técnico de maquinas vending. Que la empresa daba charlas de manejo defensivo, que el demandante las recibió. Que se le suministraba herramientas como destornilladores, llaves, pinzas y exacto. Que la empresa tenia varias maquinas Vending entre 40 y 50 maquinas, que las mismas eran importadas.

De la declaración del ciudadano E.M. manifestó que junto con el ciudadano Dixio Roble asistieron a la reunión en la que se planteó la necesidad de reubicar la demandante, que el Comité de seguridad y salud dio el visto bueno para que se reubicara al demandante como vigilante, pero no le consta que el demandante haya sido notificado. Que se le suministraba herramientas como destornilladores, llaves, pinzas, cantil y tester. Que la moto era nueva. Que la empresa tenia varias maquinas Vending entre 46 y 48 maquinas, que las mismas eran importadas y bastantes costosas.

Este Tribunal Superior considera darle valor probatorio a los fines de adminicularlas con las demás probanzas. Así se decide.

Del resto de los testigos, no comparecieron al acto de la Audiencia de Juicio, por lo que no hay pronunciamiento al respecto. Así se decide.

-Prueba del perito testigo conforme al artículo 395 del Código de Procedimiento Civil y el articulo 70 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo: De los ciudadanos T.C. Y G.B.. No siendo evacuados en su oportunidad, no hay pronunciamiento al respecto. Así se decide.

-Prueba de Experticias Médicas: -Que se designe o nombre un experto en radiología, a los fines de efectuar radiografías del fémur izquierdo del demandante, para determinar la consolidación del callo óseo producto de la fractura padecida el 30 de octubre de 2008, el tiempo conforme al criterio medico de haberse generado satisfactoriamente el callo óseo, el estado actual del fémur izquierdo del demandante.

-Que se designe o nombre un experto en medicina ocupacional para evaluar al demandante a los fines de verificar los resultados radiológicos, si padece o no de algún tipo de discapacidad, en caso afirmativo, especificar su criterio qué graduación tendría,

Visto que la parte promovente renunció a dichas pruebas no hay pronunciamiento al respecto. Así se decide.

-Prueba de Inspección Judicial: -En el lugar donde ocurrió el accidente de transito, a los fines de dejar constancia de la existencia o no de las señales de transito o semáforos que permitan el cruce hacia la izquierda a los vehículos que transitan por la avenida 17 en dirección norte sur a la altura de la calle 72. Verificadas las actas del expediente, se pudo demostrar que el Tribunal A quo, en fecha 19 de marzo de 2.010, se trasladó y constituyó en la dirección Calle 72 con avenida 17 (conocida como La Baralt), en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia y dejó constancia que en la señalización antes mencionada, no existe demarcación de cruce hacia el lado izquierdo, sólo existe demarcación de cruce hacia el lado derecho, esto es, en sentido este – oeste; que en el encendido de la Luz verde del semáforo en cuestión no marca indicación de cruce hacia el lado izquierdo. Para mayor claridad de lo visto, el Tribunal A quo, mediante el auxilio y apoyo del técnico audiovisual del Circuito Laboral, reprodujo tanto visualmente como impresa, las señalizaciones a inspeccionar, que rielan del folio 252 al 256.

Este Tribunal Superior en virtud, de que tiene y guardan relación con el hecho del accidente de transito, las tomara en cuenta para las conclusiones del fallo. Así se decide.

-Prueba de Informes: -Al BANCO MERCANTIL BANCO UNIVERSAL, a los fines de informar si el demandante es titular de la cuenta nomina (ahorros) del numero 0105-0043-59-0043518028, si la empresa demandada es titular de la cuenta corriente con el numero 0105-0605-17-1605016004, si la empresa demandada transfirió de su cuenta corriente a la cuenta nomina del demandante, las cantidades de dinero en las fechas que se especifica en el escrito de promoción de pruebas; si el ciudadano C.G. (presidente de la empresa) es titular de la cuenta numero 0105-0605-19-1605004952, si en fecha 02 de febrero de 2009 el referido ciudadano efectuó transferencia electrónica a la cuenta del demandante del numero 0105-0043-59-0043518028, por la cantidad de Bs. 820,75.

Vistas las resultas que constan del folio 262 al 265, de las mimas se desprende que el demandante figura en registros de la cuenta de ahorros 0043-51802-8 con fecha de apertura del 09 de febrero de 2006, con estatus inactiva/cuenta nomina. Que la demandada Royal de Venezuela, figura en los registros como titular de la cuenta corriente Nro 1605-01600-4 con fecha de apertura 10 de junio de 2005, estatus activa. Que la cuenta Nro 1605-00495-2 figura en los registros a nombre del ciudadano C.G. con L.V., como segundo titular y en los movimientos de ambas cuentas hasta el 01 de marzo de 2010, no figuran transferencias por la cuenta de Bs. 820,75. Que de los movimientos solicitados, estarán en la búsqueda de ello.

Este Tribunal Superior en virtud de que en nada ayuda a resolver el hecho controvertido, es necesario desecharla del acervo probatorio. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Verificadas como han sido las actas procesales con el cúmulo de pruebas, así como los alegatos de apelaciones de ambas partes en juicio, este Tribunal Superior se centra en indicar que las delaciones serán alteradas para su análisis de la siguiente manera:

PRIMERO

Examinar si la demandada se encuentra eximente de las excepciones de responsabilidad objetiva, establecida en el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo, en relación a considerar si es un riesgo especial o no, ocurrido en la causa.

Partiendo de ello, aduce la parte demandada, que se encuentra en las eximentes establecidas en el referido artículo y que quien debe tener la responsabilidad es el Tercero quien ocasionó el hecho.

Esta Alzada, pudo constatar que no se encuentra en discusión el accidente de tránsito ocurrido en fecha 30 de octubre de 2008, en la que quedó lesionado el demandante de autos ciudadano R.V., colisionando la motocicleta de la empresa con el vehículo de la ciudadana R.P., por cuanto en la Avenida Baralt de la ciudad de Maracaibo, ésta última ciudadana transgredió una señalización de tránsito, en la que cruzó en el lado izquierdo cuando era prohibición hacerlo, todo ello se desprende tanto del acta policial del Instituto de Transito como de la Inspección Judicial realizada por el A quo; producto de ello, el demandante se le produjo una fractura de fémur izquierdo, siendo intervenido quirúrgicamente, donde se le practicó reducción cruenta más osteosíntesis con clavo bloqueado, como se desprenden de las comunicaciones emitidas por los organismos de s.d.I. de los Seguros Sociales. Así se establece.

Ahora bien, partiendo de este hecho, se debe conforme a derecho examinar la norma en la que invoca la patronal, de la cual considera estar eximente de responsabilidad y es el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que reza:

Quedan exceptuados de las disposiciones de este Título y sometidos a las disposiciones del derecho común… (…) b) cuando el accidente sea debido a fuerza mayor extraña al trabajo, si no se comprobare la existencia de un riesgo especial…”

La normativa es clara y se debe señalar que en el caso bajo análisis, el accidente fue producido; ciertamente no fue producto del trabajo pero fue con ocasión del mismo, se debió a una fuerza mayor extraña al trabajo, que viene generada por la colisión de otra vehículo con la motocicleta que estaba en uso por el demandante, pero es el caso que el riesgo especial, se materializa por cuanto las funciones del demandante como técnico de las máquinas de vendig, eran circular constantemente en las calles y/o avenidas de la ciudad, para cumplir la labor encomendada por la patronal, es decir, dirigirse a los distintos establecimientos donde se encontraban esas máquinas y poder hacer su chequeo de reparación.

Dentro de este contexto, en principio se estaría encuadrando a la patronal en la eximente de la responsabilidad, pero existen dos vertientes que deben señalarse:

1. -Siendo el supuesto caso de que la patronal no estuviera en los casos exceptuados por el artículo en cuestión, estaría obligada a pagar al demandante por responsabilidad objetiva (Articulo 560 LOT) así existiere culpa o no o negligencia por parte de la empresa, pero es el caso que no siendo ello así se encuadra en la normativa de que no debe asumir la obligación, -por una parte-y por la otra no siendo pedimento de la parte actora dicho reclamo, y en el caso de condenarse, estaría esta Alzada incurriendo en el vicio de la incongruencia positiva, concediendo más de lo pedido.

2. -Que considerando este tribunal de que la empresa se releva de la responsabilidad conforme al artículo examinado, no hay que dejar de un lado y no confundir ni difuminar, lo que la doctrina en reiteradas decisiones ha indicado, que es la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, esto simboliza a que siendo la patronal el guardián de la cosa, poseedora de la misma para beneficio del poder productivo y económico de la empresa (proceso operativo) tiene una responsabilidad objetiva conforme a las disposiciones del derecho común, muy específicamente el artículo 1193 del Código Civil, en la que se aplica al caso, por analógica y remisión expresa que permite el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; entonces dentro de esta responsabilidad si bien existe como atenuante para la empresa el valer su defensa en juicio demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima, entra en análisis y profundo criterio, en que siendo beneficiario para la empresa esta fase, también es beneficiario para la contraparte (demandante) en el sentido de que conllevando la norma a imprecisar que cosas debe tener bajo custodia el guardián-por cuanto no se distinguen-, finalmente la responsabilidad objetiva se pone en evidencia por el solo hecho de que las cosas en custodia del guardián represente un peligro y que de ello venga a generar un beneficio.

Ahora bien, traspolando las ideas expuestas, al caso sub examine, el guardián de la cosa, que se representa en el patronal y la cosa, la motocicleta en la que hacia el demandante sus funciones, la misma podía generar o estaba expuesto a que generara un peligro objetivo, y como beneficio en la presente causa, era el de encomendar mediante ordenes al demandante los traslados en la ciudad para las reparaciones de las máquinas de Vendig, que eran suministros o herramientas de trabajo para la productividad de la empresa; expuesto el actor principalmente a colisiones de tránsito, en la que sucedió y fue debidamente demostrado como se indicó supra.

En este orden de ideas, siendo la accionada de autos la beneficiaria de la productividad, ésta asume y así se declara, una RESPONSABILIDAD OBJETIVA, por DAÑO MORAL, ese es el hecho generador de esta responsabilidad y no una responsabilidad que existiendo culpa o no deba asumirla, existiendo de pleno derecho las excepciones que la Ley sustantiva tipifica; en definitiva es una responsabilidad del riesgo especial como restricción, prohibición o condición del eximente contemplado en el literal “b” del artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por las razones señaladas anteriormente, en la que no puede confundirse ambas responsabilidades (responsabilidad artículo 560 LOT y responsabilidad por daño moral). Así se decide.

De lo antes expuesto, es necesario para esta sentenciadora señalar lo que respecta a la teoría de la responsabilidad objetiva, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral causado a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, esto es, que la responsabilidad del patrono en la reparación del daño moral, en caso de accidentes o enfermedad ocupacional, es objetiva, vale decir, procede la indemnización por daño moral exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores o aprendices, sino ante la mera ocurrencia del accidente o enfermedad, sin que sean relevantes las condiciones en que se haya producido el infortunio. Así se establece.

Para diferenciarla, existe la responsabilidad subjetiva derivada del hecho ilícito conforme a las previsiones del Código Civil, procede cuando se ha demostrado la negligencia, impericia o inobservancia por parte del empleador para que se produjera el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional, dicha responsabilidad subjetiva tiene una carga en el patrono, ya que la ocurrencia del mismo responde a su acción u omisión. Es por ello que para saber que se esta en presencia de dicha responsabilidad deben estar presentes los tres elementos fundamentales que son: el daño, la culpa y la relación de causalidad, o causa del daño que vincula al hecho con la consecuencia o daño y su autor o responsable. Así se establece.

En definitiva, esta última no es aplicable al caso de marras, únicamente la responsabilidad objetiva, como indemnización a resarcir. Así se decide.

SEGUNDO

Puntualizado lo anterior, consideró la parte demandante en su apelación que el monto estimado por el Juez, debe ser elevado; infiere este Tribunal, que el mismo se encuentra ajustado a derecho, siendo que la misma es por prudente arbitrio del Juez, y tomando en cuenta que la condena debe ser sujeta a corrección monetaria, infiere este Tribunal Superior, que en relación a elevar la estimación es improcedente, por cuanto se considera justa y equitativa, en los mismos términos en que sentenció la recurrida. Así se decide.

Así pues, se tiene que conforme a la condena del daño moral que debe asumir la demandada, la Sala ha establecido en reiteradas decisiones, los parámetros a considerar y son los siguientes:

1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que el afectado ciudadano R.V., sufrió una lesión en le fémur izquierdo, en la que conllevó a varias intervenciones quirúrgicas, declarándosele una incapacidad total y permanente.

2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, debe observarse que quedó demostrado que el hecho fue por un tercero ajeno a la causa, por un caso fortuito, pero que sin embargo, conforme a que la patronal suministró sus herramientas de trabajo (motocicleta), como guardián de la cosa, se encuentra supeditado a dicha responsabilidad.

3. La conducta de la víctima. Se verifica de autos que el trabajador realizaba sus funciones en la calle, es decir, se trasladaba de un lugar a otro para el cumplimento de la labor, en la que le produjo el accidente de transito.

4. Grado de educación y cultura del reclamante. El actor en la demanda afirmó que el cargo que desempeñaba era como Técnico de las maquinas de Vending, no siendo este hecho objetado por la demandada, presume este Tribunal Superior, la buena fe del demandante, en la que debió ser preparado académicamente en su área, por lo que se considera con un grado de educación acorde al cargo.

5. Posición social y económica del reclamante. Evidentemente el actor era un trabajador que prestaba servicios para la empresa demandada devengando un salario ajustado, es decir, su condición económica es modesta.

6. Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la empresa demandada sin tener la obligación de efectuar los pagos de su salario durante la suspensión, asumió este hecho.

7. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad. Es de observar que el actor padece una discapacidad total y permanente para las labores habituales de trabajo que venía desempeñando, lo cual no permitirá ejercer el cargo como Técnico para la demandada, ni poder subir ni bajar escaleras, ni estar en bipedestación prolongada entre otros; pero a pesar de ello, el actor no está impedido de trabajar en otro tipo de empleo.

8. Referencias pecuniarias estimadas por la Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. En el caso de autos ha quedado establecido que la estimación de la recurrida fue acorde conforme a las probanzas del asunto, lo cual comparte en su totalidad, este Tribunal de Alzada, por lo que en definitiva, que da firme la cantidad estimada, vale decir, DIEZ MIL BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (BS. F 10.000, oo). Así se decide.

TERCERO

Correspondiente a la primera de las delaciones y analizada en este orden, por la naturaleza de la decisión, es verificar si al actor le corresponde las indemnizaciones por despido.

En este sentido, se debe examinar los siguientes hechos: Que la patronal alega y demuestra-hecho que no es controvertido-mediante la comunicación de fecha 20 de julio de 2009, emitida al INPSASEL DIRESAT ZULIA, que riela en los folios del 170 al 171, que se ha creado un nuevo cargo como Vigilante Diurno, que no es necesario, pero se crea en beneficio del hoy demandante, el cual en todo caso debía seguir con sus terapias, que todo ello fue previo a la reunión con el comité de seguridad y s.l. y previa evaluación de los demás cargos existentes en la empresa. Que dicho cargo fue evaluado y aprobado por el medico ocupacional de la empresa Dr. M.M., en cuanto a riesgos, agentes y probables efectos a la salud que el nuevo cargo posee.

Demuestra igualmente (la demandada) en comunicación de fecha 07 de mayo de 2009, emitida por la patronal al Hospital Noriega Trigo, marcada con la letra K2 que riela en el folio 97, que solicitaban conocimiento sobre el estado físico y de salud del demandante, que solicitaban la evaluación médica certificada por la especialidad de traumatología del centro hospitalario del demandante, señalan la fecha del accidente de tránsito, señalan asimismo, que el demandante posee historia médica evaluados por dicho organismo de salud, y que debían determinar si el actor estaba apto para laborar y bajo que condiciones, por cuanto se debía de reincorporar en una fecha en la que no se produjo. Señala la documental que debía reincorporarse el día sábado 22 de mayo de 2009, presentándose el lunes 04 de mayo de 2009. Que requieren cerciorase de la condición física del trabajador. Que necesitarían una evaluación médica con su respectivo informe para su reintegro a su puesto de trabajo.

Siendo ello así, se indicó ut supra de esta decisión, que las conductas indebidas por parte de la demandada, por el solo hecho de constituir un comité de higiene y s.l., posterior al accidente, y que se emitieran comunicaciones al ente público referido, se consideran para este Tribunal de Alzada, una simulación de la realidad de los hechos, en la que hacen presumir, la excepción de la responsabilidad por el daño moral estimado, así como de las indemnizaciones que por despido reclama el actor.

Pero es el caso, que al no demostrarse en actas, -en la que se considera carga de la demandada-, el hecho de que realmente en alguna documental que revistiera autenticidad, se haya creado el cargo para el demandante, es decir, por su discapacidad, ser reubicado conforme lo estipula el artículo 100 de la LOPCYMAT, en un puesto de trabajo que no estuviera expuesto a subir y bajar escaleras, no expuesto a bipedestación prologada y demás prohibiciones que médicamente le fueron señaladas a los fines de no empeorar su situación física (del fémur izquierdo); ni que se haya demostrado que realmente el demandante haya aceptado el cargo de “vigilante” en el que aduce la demandada, le fue ofrecido, tampoco se demuestra documentales que pudieran precisar la fecha de ingreso del cargo como en nóminas, recibos de pagos, que pudieran conllevar a este tribunal a la convicción de que los hechos y defensas de la demandada fueran conforme a la realidad, por tales motivos, es que se argumenta que el demandante estuvo sujeto a un despido indirecto, en la que consecuencialmente se produjo un DESPIDO INJUSTIFICADO, encuadrándose en la norma sustantiva al pago de las indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso conforme lo dispone el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo este un punto de apelación de la representación judicial de la parte demandante, el mismo ha prosperado en derecho, y por cuanto la recurrida, consideró que no ha lugar a dichas indemnizaciones, es por lo que conlleva a MODIFICAR el fallo. Así se decide.

Siendo procedente el derecho de la indemnización producto del despido; al demandante le corresponde en base al salario integral de Bs. 38,91, (que quedó demostrado en actas y no discutido en esta segunda instancia), un total de 10 días de salario integral por un periodo de trabajo de 4 meses y 20 días (11 de junio de 2008 hasta el 22 de junio de 2009) exceptuando de dicho periodo, el tiempo de suspensión por la lesión causada, que arroja la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON UN CÉNTIMOS (BS.F 389,01), en apego al artículo 125 numeral 1) de la Ley Orgánica del Trabajo; por lo que se ordena a la demandada ROYAL DE VENEZUELA S.A, a su pago. Así se decide.

En cuanto a la indemnización sustitutiva del preaviso conforme al artículo ejusdem literal A), le corresponde 15 días de salario a razón de Bs. 38,91, que arroja la cantidad de QUINIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BS. F 583,65) por lo que se ordena a la demandada ROYAL DE VENEZUELA S.A, a su pago. Así se decide.

En definitiva por el concepto antes mencionado, arroja un total a pagar de NOVECIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BS. F 972,66). Así se decide.

Visto que fueron resueltos los particulares anteriores, referentes al Recurso Extraordinario de Apelación ambas partes, en consecuencia, y atendiendo a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum.

Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado, o principio de la non reformatio in peius.

Así, cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

De tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, en consecuencia de lo cual, los puntos no apelados quedan ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada (cfr CSJ, Sent. 3-11-92, en P.T., O.: ob.cit. N° 11, p. 240-241)

Así pues, en el caso concreto, si bien las partes ejercieron recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia, lo cual, en principio, haría que el Juez Superior conozca sobre todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido con motivo de la sentencia de primer grado -tantum devoluntum quantum appelatum- no es menos cierto que, en la audiencia oral de apelación, cada parte delimitó el objeto del recurso. La parte demandada, apeló sólo respecto a las defensas de fondo alegadas en la contestación, las cuales ratificó en dicha oportunidad, que se refieren a la inadmisibilidad de la acción y a la prescripción de la acción, guardando silencio sobre la indemnización por daño moral a la cual había sido condenada. La actora, por su parte, manifestó la inconformidad con el monto acordado y nada dijo respecto a la improcedencia del lucro cesante reclamado, quedando los puntos no apelados firmes. El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario. No obstante, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público; así, en ejecución del mandato contenido en la disposición transitoria cuarta numeral 4 de la misma, se promulgó la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, cuya puesta en práctica ha significado un esfuerzo no solamente en la adecuación de la infraestructura necesaria para hacer posible la oralidad en el proceso, sino también, en la preparación del recurso humano fundamental para la concreción de sus fines. Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los f.d.p., entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia. De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior.(Subrayado de la Sala).

En este orden de ideas; y por cuanto no fue objeto de apelación lo referente a los conceptos condenados por la Primera Instancia se tiene como firmes lo siguiente:

-En relación a las indemnizaciones por discapacidad total permanente conforme al artículo 130 de la LOPCYMAT, las mismas se declaran improcedentes, por cuanto la responsabilidad subjetiva en el presente proceso, no fue demostrado. Así se decide.

-En lo que respecta al Lucro Cesante y Daño Emergente los mismos se declaran improcedentes, por cuanto la responsabilidad subjetiva en el presente proceso, no fue demostrado. Así se decide.

-En lo que se refiere a los salarios dejados de percibir toda vez que el demandante se encuentra inscrito en el IVSS, no es a la patronal a quien corresponde dar un salario o cantidad para la manutención durante la suspensión de la relación laboral, sino que el mencionado instituto se encarga de ello.

De actas se demuestra que la demandada otorgó el salario durante los primeros meses posteriores al accidente, es decir, al inicio de la suspensión de la prestación de servicios, de igual manera no fueron atacadas recibos de pago de los meses de marzo, mayo y junio (Folios 114 y siguientes), de tal manera que resulta improcedente el pago de sueldos dejados de percibir durante la suspensión. Así se decide.-

-En lo que se refiere a la Prestación de Antigüedad, y conforme a los términos de la recurrida, y no siendo objeto de apelación la relación laboral queda en base a un periodo de 4 meses y 20 días por cuanto la relación inició en fecha 11/06/2008, y culminó el 22/06/2009, al periodo en referencia se ha de extraer el tiempo en el cual estuvo suspendida la relación laboral como se estipula en la parte in fine del artículo 97 de la Ley Orgánica del Trabajo que indica que “La antigüedad del trabajador comprenderá el tiempo servido antes y después de la suspensión salvo disposición especial.”.

Así siendo que el accidente se produjo en fecha 30/10/2008, se ha de computar el tiempo desde el 11/06/2008 a la fecha del accidente, que da el total antes indicado, vale decir, 4 meses y 20 días. Así se decide.-

En este orden de ideas, le corresponde a la demandada al pago de QUINIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (BS. F 583,61). Así se decide.-

-Del concepto de Utilidades, siendo que la relación duró un total de 4 meses y 20 días, (excluyendo el lapso de suspensión), y que no hay prueba de una utilidad mayor a 15 días por año, se tiene que para un año completo corresponden 15 días, para cuatro (4) meses completos acumulados, sólo se derivan 5 días, los que multiplicados por la cantidad de 36,67 que era el sueldo normal diario durante toda la duración de la prestación de servicio, ello da el monto de Bs.F.183,35.

No obstante de actas consta (folios 160 y 161) que el demandante recibió por concepto de utilidades 2008, la cantidad de 12,58 días a razón de 38,46, para un total de Bs.F.496,54, por lo tanto dicho concepto resulta improcedente por haber sido cancelado. Así se decide.-

-De los 6 meses de sueldo, es improcedente por el hecho de que la reclamación de salario por inamovilidad debió estar enmarcada o precedida de un procedimiento de calificación de despido, lo cual no consta en actas, ya que el despido injustificado por sí solo lo que genera son las indemnizaciones del artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

-De las cestas tickets es improcedente por el hecho de que se paga (como regla) por trabajo efectuado o jornada de trabajo efectivo, no por expectativa de un trabajo no realizado. Así se decide.

En definitiva, este Tribunal Superior parte de que siendo únicamente procedente los conceptos de las indemnizaciones por despido, el daño moral y la prestación de la antigüedad, todos dan un total de ONCE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (BS.F 11.556,27), por los cuales se le ordenan cancelar al ciudadano R.V.. Así se decide.

Por ser de Orden Publico y acatando la decisión vinculante para todas las causas, a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de:

Cabe destacar, que no siendo reclamados los intereses sobre la Prestación de Antigüedad; en lo que respecta a ello, ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha treinta y uno (31) de mayo de 2007 con Ponencia de la Magistrada Doctora C.E.P.D.R., lo siguiente:

En lo atinente a la condenatoria del pago de intereses, esta Sala en aclaratorias Nros. 1370 y 294, de fechas 14 de octubre de 2005 y 14 de marzo de 2007 respectivamente, estableció que si los intereses no forman parte del debate procesal, imposibilita el pronunciamiento sobre los mismos. En tal sentido, tal como se señaló ut supra, los intereses sobre prestación de antigüedad no fueron pretendidos por el actor ni discutidos en el juicio, en virtud de que la parte demandada incurrió en confesión, de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de manera que es evidente que el fallo impugnado excede las pretensiones del actor, incurriendo en extrapetita, puesto que éste nunca demandó el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad. Así se decide. Negrillas de este Tribunal.

En este sentido, haciendo parte integrante de la presente motiva, en la cual se estableció que al no ser reclamados los intereses sobre prestación de antigüedad por parte del actor, los mismos no proceden en derecho. Así se decide.

-En relación a la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden publico social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “prestación de antigüedad” sea adeudada al extrabajador, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, vale decir sobre la cantidad de Bs.F 583,61, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-INTERESES DE MORA, que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, por un único perito conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. Así se decide.

-En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-En lo que respecta al periodo a INDEXAR o calcular la CORRECCIÓN MONETARIA de los otros conceptos derivados de la relación laboral, como son el concepto de LAS INDEMNIZACIONES POR DESPIDO y por ser la causa sumergida bajo el Vigente Régimen Adjetivo Laboral; deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, por un único perito conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

-En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Por concepto de DAÑO MORAL, la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA será calculada conforme al criterio reciente de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de octubre de 2009, caso P.R.P. contra las Sociedades Mercantiles Fertilizantes y Servicios para el Agro S.A y Petroquímica de Venezuela S.A, con Ponencia del Magistrado Omar Mora, en los siguientes términos: A partir del momento en que expire el lapso que la Ley prevé para el cumplimiento voluntario de la sentencia, sin que la parte demandada haya efectuado el pago. Así se decide.

Deja expresa constancia, este Tribunal Superior que en el dispositivo del fallo, si bien no se condena en costas, dada la parcialidad del fallo, en ello se incurre en un error material y omisión, en la que se puede salvar las mismas, y en efecto se hace las siguientes consideraciones, puntualizando que el dispositivo del fallo quedará en los términos que a continuación se indican:

En lo que respecta a las costas:

…SEXTO: Se condena el pago de costas procesales del presente recurso de apelación, a la parte demandada por no haber prosperado el recurso

.

Queda asi en los términos señalados y se procederá a incluir el mismo en la parte infra del fallo. Asi se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la decisión de fecha siete (07) de Junio de dos mil diez (2010), proferida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

SEGUNDO

Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la decisión de fecha siete (07) de Junio de dos mil diez (2010), proferida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

TERCERO

Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano R.V. en contra de la demandada ROYAL DE VENEZUELA S.A.

CUARTO

Se modifica el fallo apelado.

QUINTO

No se condena en costas dada la parcialidad del fallo.

SEXTO

Se condena el pago de costas procesales del presente recurso de apelación, a la parte demandada por no haber prosperado el recurso.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veinticuatro (24) días del mes de Noviembre de 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

B.L.V.

LA SECRETARIA

Publicada en el mismo día siendo las 11:39 p. m., quedando registrada bajo el No. PJ0642010000152.-

B.L.V.

LA SECRETARIA