Decisión nº PJ0022010000497 de Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control, Audiencias y Medidas con competencia de delitos de violencia contra la mujer de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 28 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Tribunal de Control, Audiencia y Medidas de Violencia contra la Mujer del estado Táchira

San Cristóbal, 28 de Octubre de 2010

AÑOS: 200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL: SP21-S-2010-001977

ASUNTO: SP21-S-2010-001977

JUEZA: ABG. DORELYS BARRERA

SECRETARIO: ABG. L.R.A.G.

ALGUACIL: G.G.

IMPUTADO: L.E.R.R., de nacionalidad Venezolana, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-5.645.946, fecha de nacimiento 14-02-1956, de 54 años de edad, natural de: San Cristóbal estado Táchira, Estado Táchira, de oficio: Funcionario adscrito a la policía del estado Táchira, hijo de F.d.M.R. (f) y J.R.C. (F), residenciado: La Chucuri detrás del hotel valle hondo calle principal casa sin numero municipio San Cristóbal, del Estado Táchira.

DEFENSORA PÚBLICA SEGUNDA CON COMPETENCIA EN MATERIA PENAL ESPECIALIZADA DEL DERECHO DE LA MUJER A UNA V.L.D.V.: ABG. G.G.D.B.

FISCAL DECIMO SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. MAYTHEM PINEDA MORALES

Delito: ABUSO SEXUAL A NIÑA previsto y sancionado en el encabezamiento del art. 259 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al A adolescente

AUTO MOTIVADO DE CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA:

Celebrada como ha sido la audiencia de Aprehensión Flagrante de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., corresponde a este Tribunal fundamentar lo decidido en Audiencia, con motivo de las actuaciones presentadas por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, en contra del ciudadano: L.E.R.R., de nacionalidad Venezolana, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-5.645.946, por su presunta participación activa en los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA previsto y sancionado en el encabezamiento del Art. 259 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al A adolescente, en perjuicio de una niña cuya identidad se omite por razones de Ley

El Ministerio Público solicita se Califique la Aprehensión en situación de flagrancia por encontrarse llenos los presupuestos legales contenidos en el articulo 93 de la Ley Orgánica Especial; se siga el asunto por el procedimiento especial previsto en el articulo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una V.l.d.V.; se acuerden medida judicial preventiva de libertad por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal

ENUNCIACION DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN

La fiscalía atribuye al ciudadano: L.E.R.R., de nacionalidad Venezolana, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-5.645.946, los hechos expuesto por la victima, a través de denuncia de fecha 18-10-2010, ante funcionarios adscritos a la Unidad Contra la Delincuencia Organizada, de la Policía del estado Táchira, que parcialmente se transcribe a continuación: “como a eso de las 07:30 a 08:00 horas de la mañana me encontraba acostada en la cama del cuarto de mi papá y de mi mamá, estaba durmiendo y sentí que alguien se sentó en la cama, entre dormida y despierta me di cuenta que era Luis, el me comenzó a bajar los pantalones y yo me desperté del miedo, me toco en mis partes íntimas yo me levante y salí corriendo, tome el teléfono, me metí a mi cuarto con mi hermano, llame al 171 como cuatro veces, el escucho que yo estaba llamando al 171, y se metió al cuarto donde lo había dejado mi abuela, yo le dije a mi hermano ENYELBERG, que nos fuéramos para el balcón, en eso estábamos esperando la patrulla, cuando llego la patrulla les hice señas desde el balcón, los policías me dijeron que abriera abajo y yo baje y les abrí les dije a los policías lo que estaba pasando, en eso salio Luis del cuarto me iba volviendo loca, en eso llegaron mis abuelos (..)”

DECLARACIÓN DEL PRESUNTO AGRESOR Y DEFENSA

Luego de ser debidamente identificada por Secretaría al imputado de autos y de haber oído la exposición y petición del Ministerio Público, este Tribunal procede al tenor de lo dispuesto en el artículo 126 y 127 de la Ley Adjetiva Penal siendo la oportunidad para recibir la declaración del mismo dando cumplimiento irrestricto a las disposiciones contenidas en el precitado texto legal en el artículo 130 y siguientes, en concordancia con el artículo 125, procediendo a instruirlo del precepto Constitucional contemplado en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los hechos, calificación jurídica y medidas solicitadas por el Ministerio Público. En tal sentido aplicándose los efectos del artículo 133 de la N.P.A., y libre de juramento, así como de toda coacción o apremio, el imputado de autos manifestó su voluntad de declarar exponiendo:

si doctores yo tuve un pequeño percance con mi mujer el domingo en la noche como los señores son amigos míos conocidos de hace años la señora G.C. y y D.C., yo fui y le toque me preguntaron que quien era y le dije que Luis le dije que me dejara quedar esa noche hay que había discutido con la señora mía yo pase y en la parte de abajo hay un cuarto en una camita pequeña individual ahí la señora Gregoria me dio una cobija para que me arropara yo me acosté y en la mañana como a las siete de la mañana ella me despierta me dice que ella se va con el marido el hijo para una consulta medica entonces yo volví y me acosté como a las 9:30 10:00 de la mañana abrió ella la puerta de la calle la niña escuche la bulla y me pare yo que salgo cuando veo la patrulla ahí frente a la treja y la niña llorando los mismos compañeros se dieron cuenta que yo Salí de la parte de abajo porque los niños duermen en la parte de arriba en la segunda planta cuando yo veo que los mismos compañeros me dijeron que la niña me esta denunciando que yo trate de abusar de ella en ningún momento yo toque a esa niña los compañeros me dijeron que lo acompañara al comando y se llevaron ala niña a declarar

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Se le cede la palabra a la defensa quien expone: “oído lo manifestado por de mi defendido y visto que es una persona que tiene arraigo en el país con residencia fija exacta tener una conducta intachable dado que es un funcionario policial por consiguiente no tiene antecedentes penales y dado el principio de presunción de inocencia solicito para el una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad solicitada por la representación fiscal aun a sabiendas que la precalificación fiscal el delito supera los tres años considera esta defensa que no existe peligro de fuga ni obstaculización en la administración de justicia por consiguiente solicito con todo respeto de ser posible que se le imponga además de las presentaciones sea sometido al cuidado y vigilancia de su pareja Z.C.M. a quien mi defendido me manifestó que ella podría servirle de persona que lo tuviese bajo cuidado y vigilancia a fin que sea esta quien garantice que el se someta al proceso y mas aun que su intención es esclarecer los hechos que se le imputen en cuanto la calificación de flagrancia ciudadana jueza dejo a su criterio se determine si están llenos lo extremos de ley para calificar la misma en cuanto al procedimiento a seguir solicito se tramite por el procedimiento especial e igualmente pido copia de la presente acta , Es todo”.

PRECALIFICACIÓN JURÍDICA

El delito por el cual presenta el Ministerio Público al imputado de autos, y por el cual fue aprehendido es el de ABUSO SEXUAL A NIÑA previsto y sancionado en el encabezamiento del art. 259 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al A adolescente, en perjuicio de una niña cuya identidad se omite por razones de Ley

Artículo 259. Abuso Sexual a Niños. Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años.

Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.

Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte.

El articulo 10 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, prevé que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derechos y en consecuencia gozan de todos los derechos y garantías consagrados a favor de las personas en el ordenamiento jurídico, y de esta forma los artículos 32 y 33 de la citada Ley, prevén el derecho a la integridad personal de todos los niños y adolescentes, lo que comprende su integridad física, psíquica y moral y a ser protegidos además contra cualquier forma de abuso y explotación sexual.

De igual forma, el artículo 50 establece que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser informados y educados, de acuerdo a su desarrollo, en salud sexual y reproductiva, es decir existe un interés manifiesto en el legislador en proteger de manera integral a los niños y adolescentes.

Es decir que uno de los bienes jurídicos protegidos es la libertad sexual, tomando en consideración la entidad del daño que ocasiona un delito del tipo sexual, en el cual se puede presumir la gravedad de las secuelas que un delito de esta naturaleza produciría en un niño, niña o adolescente, sobre todo desde el punto de visto psíquico y moral, que luego se ven reflejados en una vida futura.

Dicho interés por la protección del niño, niña y adolescente se ve reflejado en la intención del Constituyente al establecer en su articulo 78 la prioridad absoluta en la protección integral de los niños, niñas y adolescente, por parte de los órganos y tribunales especializados, los cuales siempre deben tomar en cuenta el interés superior del niño.

En virtud de ello se debe concluir que la intención del Legislador y del Constituyente, es dar prioridad absoluta a la protección de los derechos de los niños y de los adolescentes, tomando en consideración su desarrollo físico y psíquico.

Ahora bien, una vez hecha esta argumentación jurídica, y de revisión realizada a todas y cada una de las actuaciones que conforman el presente asunto, a los elementos de convicción señalados por el Ministerio Público que consisten en actas de investigación las cuales se dan por reproducidas, y oídos los alegatos de las partes, quien decide considera comparte la precalificación jurídica realizada por la Representante del Ministerio Público, por considerarla ajustada a derecho, y que los hechos expuestos se subsumen en el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA previsto y sancionado en el encabezamiento del art. 259 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al A adolescente. ASI SE DECIDE.-

SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 93 DE LA LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA V.L.D.V. Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

Un aspecto importante y novedoso a destacar en materia procesal que prevé la Ley Orgánica Especial, es el de la flagrancia el cual rompe con el paradigma tradicional que contempla el articulo 248 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, reconociendo que la violencia mal llamada domestica en lugar de intrafamiliar asume formas y modalidades ocultas, con características propias referidas a la relación de poder y dependencia autor – victima; habitualidad – reincidencia; lugar de comisión en la intimidad del hogar, la percepción de la comunidad como problemas familiares o de pareja y no de interés público lo que podría excluir la participación de cualquier ciudadano para efectuar o denunciar la posible comisión de un hecho punible a través del procedimiento por flagrancia contenido en el articulo 93 de la referida y tantas veces nombrada ley orgánica de los derechos de la mujer a una v.l.d.v..

A su vez el artículo 19 de la n.p.a. establece que los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así se tiene que el artículo 44 ordinal 1 de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable A los fines de legalizar la detención del imputado de autos se califica como flagrante su aprehensión, una vez analizados los elementos de convicción traídos por el Representante del Ministerio Público, como las actas policiales que rielan en el asunto las cuales se dan por reproducidas, precalificando el hecho de ABUSO SEXUAL A NIÑA previsto y sancionado en el encabezamiento del art. 259 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al A adolescente, en perjuicio de adolescente cuya identidad se omite por razones de Ley.

En tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, a excepción de dos supuestos: 1.- Que la persona este solicitada a través de una orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.- Que sea sorprendida “in fraganti” cometiendo un hecho punible. Ahora bien, éste Tribunal de Control, Audiencias y Medidas N° 02 observa que conforme a lo establecido en la Carta Magna, y el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que en el caso in comento están dados los supuestos de flagrancia. ASI SE DECIDE.-

Al respecto existe un importante pronunciamiento relacionado con la flagrancia, contenido en la sentencia 272 de fecha 15 de febrero del año 2007 dictada por la Sala Constitucional según la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán. Por cuanto considera la Sala que tomado en cuenta las características de los delitos de género, debe reformularse el concepto de flagrancia tradicional con el objeto de que las mujeres victimas no queden desprovistas de la protección oportuna y debida. Expresa la Sala Constitucional:

…vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar

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Igualmente, se señala:

…el fin constitucional (la protección de las mujeres victimas de la violencia de género) sólo puede ser logrado en forma efectiva, en los inmediato, mediante las medidas cautelares de protección, entre ellas la detención del agresor cuando es sorprendido in fraganti, pero determinar si esta medida cautelar de protección es la menos gravosa no puede ser hecha exclusivamente desde la óptica del agresor, que pretende el derecho a la libertad personal estipulado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo de este modo la ponderación de los bienes jurídicos constitucionales en conflicto adquiere una dimensión real en el ámbito del juzgamiento de los derechos constitucionales en conflicto, recayendo en el Juez o Jueza la responsabilidad de ponderar los aludidos bienes jurídicos, y de aquilatar la efectividad de la medida positiva de protección

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En el mismo sentido, la Sala establece que no es necesario para determinar la flagrancia, en estos casos, requerir un testigo adicional que complemente el dicho de la mujer victima, pues su declaración puede ser corroborada mediante otros elementos. A este respecto, expresa lo siguiente:

…para corroborar la declaración de la mujer victima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar el autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito.

En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer victima como el agresor. Lo importante es que se recaben con diligencia las pruebas necesarias a fin que la medida de protección a favor de la mujer victima no pierda eficacia.

La Sala Constitucional al concluir su decisión, expresa que:

…la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacer deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer victima

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En consecuencia, de acuerdo a lo que consta en las presentes actuaciones, el presunto agresor fue aprehendido a pocos momentos de haberse cometido el hecho, reconocido y señalado inmediatamente por la adolescente en su estado emocional y afectada por los signos de violencia en su cuerpo los señaló como su agresor, configurándose el delito flagrante de ABUSO SEXUAL A NIÑA previsto y sancionado en el encabezamiento del art. 259 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al A adolescente, evidencias suficientes y testimonios creíbles que le permitieron a los funcionarios policiales determinar la ocurrencia del hecho y recabar elementos que relacionan al mismo con el imputado de autos, constituyéndose así la aprehensión en flagrancia, tal y como fue presentado por la Representación del Ministerio Público y titular de la acción penal en audiencia oral, es por lo que este Tribunal considera que la calificación de la Flagrancia es la ajustada a derecho y encuadra dentro de los supuestos fácticos del caso in comento y ASÌ SE DECIDE.

DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y PROTECCIÒN, ASI COMO CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LA PRIVATIVA JUDICIAL A IMPONER

Corresponde al Juez de Control, Medidas y Audiencias a.l.p.d. las Medida privativa judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público con fundamento en los presupuestos legales establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privativa judicial de libertad realizada por la defensa del imputado, en los términos siguientes:

Ahora bien, en todo proceso cualquiera sea naturaleza existe como componente esencial a la tutela judicial efectiva el derecho a solicitar medidas cautelares tendientes a impedir que la necesidad de un juicio previo y debido proceso sacrifique la realización de la justicia, haciendo imposible el cumplimiento de la sentencia de fondo.

En materia procesal penal estas medidas de aseguramiento están relacionadas con medidas no sólo de carácter patrimonial o medidas cautelares reales, en casos específicos, sino medidas corporales o de coerción personal que son el común denominador en este tipo de asuntos, lo que implica limitar derechos de la esfera individual de las personas.

En relación a ello ROXIN, al referirse a estas limitaciones indica “Para llevar a cabo el proceso penal son indispensables las injerencias en la esfera individual y, por cierto, tanto para asegurar el proceso de conocimiento como para asegurar la ejecución penal”.

Los fines de estos medios de coerción personal para SCHROEDER (1985) citado por ROXIN, se distinguen en seis fines distintos a saber: 1) Investigación; 2) Aseguramiento de Pruebas; 3) Comprobación de los presupuestos procesales; 4) Aseguramiento de la posibilidad de realización del procedimiento; 5) Aseguramiento de la ejecución de la sentencia; y 6) Prevención de los hechos punibles.

Por su parte A.M. en relación a fines de las medidas de coerción personal las clasifica en cuatro que son las siguientes: “evitar la frustración del proceso imposibilitando la fuga del imputado; asegurar el éxito de la instrucción y el ocultamiento de futuros medios de prueba; impedir la reiteración delictiva; y satisfacer las demandas sociales de seguridad en los casos en los que el delito haya causado alarma”.

Nuestro proceso penal reconoce como finalidades de las medidas de coerción personal, evitar la frustración del proceso por fuga del imputado, y asegurar el resultado de la investigación y evitar el ocultamiento de futuras pruebas.

En el caso particular de las medidas cautelares consagradas tanto en la derogada Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, y la vigente Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., la finalidad no sólo tiende a garantizar las resultas del proceso, sino que además tienden a proteger como finalidad esencial la integridad física y psíquica de las mujeres víctimas de violencia, por ello si bien el legislador indica que se deben preferir las medidas contenidas en la nueva Ley Orgánica, no es menos cierto que dispone que no por ello dejaran de aplicarse las medidas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a un análisis exhaustivo de las medidas cautelares contenidas en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., las mismas se encuentran referidas en su mayoría al resguardo de la integridad física de la mujer agraviada, y en el mismo sentido apuntan las medidas de protección y seguridad, por lo que en caso de querer dictar unas medidas cautelares a los fines de garantizar expresamente las resultas del proceso, especialmente la vinculación del imputado con el proceso, es necesario acudir a las contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, salvo la de prohibición de salida de país que si se encuentra contenida en el artículo 92.2 de la Ley Orgánica Especial.

En relación a las medidas cautelares contenidas el Código Orgánico Procesal Penal, nuestro legislador ha considerado que a los fines de solicitar una medida de privación judicial preventiva de libertad se deben cumplir con los extremos contenidos en el artículo 250 del texto adjetivo penal, que son las siguientes: “1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

En relación a las medidas cautelares sustitutivas dispone el artículo 256 lo siguiente: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes…omisis…”, con lo cual podemos afirmar que a los fines de que sea dictada una medida cautelar sustitutiva, deben encontrarse satisfechos los mismos extremos que para dictar una privación judicial preventiva de Libertad, pero que por las circunstancias del caso se pueda ver satisfecha con una medida menos extrema, pero siempre teniendo en cuenta que dicha medida debe atender a la finalidad para la cual fue decretada que como se indicara ut supra, debe impedir la fuga del imputado, y de impedir que el imputado pueda borrar o impedir que sean traídas al proceso determinadas pruebas.

Estas medidas de coerción personal tienen unas características derivadas de su naturaleza jurídica, como lo son: 1) Instrumentalidad; 2) Provisionalidad; 3) Variabilidad o regla “Rebus sic stantibus”; 4) Jurisdiccionalidad.

Las medidas cautelares son instrumentales, porque ellas no son un fin en si mismas, sino que atienden a garantizar la ejecución definitiva del fallo sobre el fondo del asunto, y su necesidad radica en la necesidad de tiempo para la tramitación del proceso y posterior culminación.

Son Provisionales porque las mismas tienen una duración limitada en el tiempo, comprendido este entre el tiempo en que son decretadas y el momento en que se dicta la sentencia definitiva, y delimitada en nuestra legislación en el artículo 244 del texto adjetivo penal, en relación al lapso de dos (02) años, o de cumplimiento de la pena mínima por el delito que esta siendo procesado.

Es Jurisdiccional porque sólo pueden los Órganos Jurisdiccionales dictar una medida de coerción personal, atendiendo a la naturaleza de indisponibilidad del derecho a la libertad, y atendiendo al principio de exclusividad jurisdiccional.

El cumplimiento de la regla “rebus sic stantibus”, se encuentra referido a que las providencias cautelares cualquiera sea su naturaleza queda sometida a los cambios o modificaciones que presenten las condiciones que hayan determinado su imposición.

En el caso que nos ocupa se puede verificar la existencia de un hecho punible de acción pública que merece pena privativa de libertad mayor de tres años en su límite máximo por mandato del artículo 253 del citado Código, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es en el caso deL delito precalificado de ABUSO SEXUAL A NIÑA previsto y sancionado en el encabezamiento del art. 259 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al A adolescente, cuya pena es de quince a veinte años si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente.

Se constata que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es presuntamente autor en la comisión del hecho cuya comisión se le acredita, constituyendo tales hechos los siguientes:

1. Opinión tomada a la niña víctima en la presente causa, cuya identidad se omite por razones de Ley, ante funcionarios adscritos a la Policía del estado Táchira;

2. ATA POLICIAL, de fecha 18-10-10, suscrita por el CABO PRIMERO 1750 D.U. Y DISTINGUIDO 141 Y.M., de l Policía del estado Táchira, que describe las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la detención, que parcialmente se transcribe a continuación:

   (…) en esta misma fecha SIENDO LAS 10:00 DE LA NMAÑANA PRESENTES en la Comandancia de la Policía del estado quien suscribe: CABO PRIMERO 1750 D.U., titular de la cédula de identidad Nro. V- 11494281, (…) deja constancia de la siguiente diligencia policial: Siendo las 08:13 me encontraba efectuando labores de patrullaje policial en el sector de la concordia específicamente a la altura de la redoma de la ULA, en compañía del DISTINGUIDO 141 YOVANIMENDOZA, (…) cuando recibimos reporte de radio, comunicaciones por parte del efectivo de servicio en la red de emergencias Táchira 171, el distinguido 2846 Torres Henry quien me indico que deberíamos trasladarnos al sector la Chucuri, específicamente (…) ya que en el sitio se encontraba una menor de edad, solicitando la presencia policial, porque presuntamente en la residencia se habían introducido ciudadanos a robar, nos trasladamos al sitio, al llegar pudimos notar que la residencia posee dos pisos (…) le pedimos que nos arrojara las llaves, ellas nos dice que bajaría un momento y abrirá la puerta, lo cual hace una vez en nuestra presencia la niña se identifica como (…) y nos manifestó que un amigo de la familia quien se había quedado esa noche en la residencia, a tempranas horas de la mañana en el periodo de tiempo comprendido entre las 07:30 a 08:00 de la mañana se había introducido al cuarto de los padres donde se encontraba durmiendo y le había bajado el pantalón y la ropa interior, tocándole sus partes íntimas, ella había salido corriendo de la habitación tomando el teléfono y se había escondido en el dormitorio del hermano de 03 años de edad, desde donde llamo al 171, de preguntamos si el ciudadano en cuestión se encontraba dentro de la residencia, ella dijo que no sabía que tal vez se había ido, en ese momento sale un ciudadano de piel morena, de contextura delgada, quien para el momento vestía una bermuda color azul con rayas blancas, una franela blanca (…)

   Igualmente, se verifica una presunción razonable de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, vista las circunstancias particulares que acompañan al hecho, el temor razonable que dice sentir la victima, de verse afectada su integridad física y psicológica, por cuanto el imputado es conocido de la familia, vecino, a quien la noche anterior sus progenitores le brindaron hospedaje, actuando con abuso de confianza

   Considera esta Juzgadora, que en el presente caso se encuentra acreditado el peligro de fuga, de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a la pena posible imponer, la cual es superior a diez años, resultando no procedente acordar una medida privativa judicial de libertad, como en efecto se hace.

   Asimismo se atiende a la magnitud del daño causado, y la ponderación del bien jurídico tutelado en nuestra Carta Magna, como lo constituye en este caso, la libertad sexual la cual es uno de los derechos humanos mas importantes que le permiten a la mujer, adolescente o niña desarrollarse en todos los ámbitos de su vida; al hecho de que la violencia contra la mujer constituye un grave problema de salud pública y de violaciones sistemática de los derechos humanos, que muestran en forman dramática sus consecuencias, es por ello que se acuerda la privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos, se califica la aprehensión en situación de flagrancia, y se siga el asunto por el procedimiento especial conforme a la ley orgánica sobre el derecho de la mujer a una v.l.d.v.:

   Siendo así, debemos señalar que el artículo 252 dispone que para decidir sobre tal peligro, se tendrá en cuenta “especialmente la grave sospecha” de que el imputado o imputada:

1. Destruirá, ocultara o falsificará elementos de convicción.

2. Influirá para que coimputados, testigos, expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

   Con ello, se sostiene que el imputado o imputada no puede utilizar su libertad para entorpecer la búsqueda de la verdad, que los hechos fluya libremente en el proceso penal. Se trata de tutelar el descubrimiento de la verdad, como factor preponderante de la realización de la justicia. Por ello, a través de la presunción razonable aplicada por el legislador en el numeral 3 del artículo 250 del mismo Código, toda vez que a través del raciocinio se puede obtener una convicción confiable y respetable.

   La detención preventiva solamente encuentra justificación, cuando persigue alguno de los fines siguientes:

1. Asegurar la presencia procesal del imputado.

2. Permitir el descubrimiento de la verdad.

3. Garantizar la actuación de la Ley Penal Sustantiva.

   Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar, yo le agregaría un cuarto fin, como es garantizar la protección de los derechos que le asisten a la victima, previstos en el articulo 3 de la Ley Orgánica Especial, en especial la protección de la s mujeres particularmente vulnerables a la violencia de género. De esta conclusión se deriva, que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la privación provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos.

   Además, la privación de libertad en el proceso penal debe ser proporcional a la gravedad del delito, tal como se contempla en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal:

   No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación a la gravedad del delito, la circunstancias de su comisión y sanción probable

   .

   Conviene aclarar que en la doctrina se refiere la proporcionalidad a la correlación de los derechos del individuo en conservar su libertad y del Estado en mantener la paz social y alcanzar la efectiva realización de la justicia penal. Por ello, se dice con fundamento en el principio de la proporcionalidad, que la medida de detención preventiva debe reducirse a lo estrictamente necesario.

   A criterio de quien decide, se presume la obstaculización en la obtención y búsqueda de la verdad en la fase de investigación vista y dada la complejidad del caso, así como la conmoción social que causa la comisión de este tipo de hechos punibles, conociendo el imputado a testigos y victima, así como la magnitud del daño causado, el cual generó conmoción y escándalo entre los vecinos del sector.

   E tribunal en el caso en particular a los fines de decidir la solicitud de la Medida Cautelar de privativa de libertad, hace las siguientes consideraciones:

1. Que la vulnerabilidad de las niñas y adolescentes a la violencia de adultos se debe a que a demás de las desvalorización cultural implícita en las relaciones de género, se cruzan niveles de desigualdad, discriminación, pobreza y violencia social;

2. Que la violencia constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales que impiden a la mujer, a las niñas y a las adolescentes gozar de dichos derechos;

3. Que la violencia contra la mujer, niñas o adolescente es inaceptable, ya sea cometida por los Estados y sus Agentes, por entidades tanto públicas como privadas, por parientes o por extraños,

4. Que por mandato constitucional La Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Una V.L.d.V. garantiza el goce y el ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de la misma;

5. Que el Estado está obligado a brindar protección frente a situaciones que constituyan amenazas, vulnerabilidad o riesgo para la mujer, la adolescente o la niña, sus propiedades y para el disfrute de sus derechos.

   Es por ello, que en virtud de las razones argumentadas por la Fiscal representante del Ministerio Público, y considerando que se tratan de delitos que constituyen un problema de salud pública, aunado a que se cumplen los supuestos legales y Constitucionales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., Ley Orgánica para la Protección de las Niñas, Niños y las o los Adolescentes y Código Orgánico Procesal Penal específicamente en su artículo 250 a los fines de la medida solicitada, es por lo que este Tribunal considera procedente ratificar la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano L.E.R.R., de nacionalidad Venezolana, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-5.645.946, por la presunta comisión del delito de: ABUSO SEXUAL A NIÑA previsto y sancionado en el encabezamiento del art. 259 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al A adolescente, e improcedente la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa Judicial de Libertad realizada por la defensa del imputado. ASI SE DECIDE.

   PROCEDIMIENTO ESPECIAL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 94 DE LA LEY ORGANICA DE LOS DERECHOS DE LA MUJER A UNA V.L.D.V.

   En virtud de que es obligación del estado atender, prevenir, sancionar y erradicar la violencia en contra de las mujeres, debiendo expedir las normas legales que sirvan para tales fines, se establecen en la Ley especial todas las acciones y manifestaciones de la violencia, tanto en el ámbito intrafamiliar como fuera del mismo, dando paso a nuevas definiciones como la violencia institucional, mediática y laboral, entre otras, que afectan a las mujeres en diferentes espacios de su desempeño social.

   Atendiendo a las necesidades de celeridad y no impunidad, se establece un procedimiento penal especial que preserva los principios y la estructura del procedimiento ordinario establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, ante un Juez o Jueza unipersonal para todos los casos, limitando los lapsos y garantizando la debida diligencia y celeridad por parte del fiscal del ministerio público en la fase de investigación para que dicto el acto conclusivo que corresponda, como una forma de garantizar una justicia expedita de conformidad con el articulo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicho procedimiento resguarda los derechos y garantías procesales de las personas sometidas a investigación, enjuiciamiento y sanción.

   INTERVENCIÓN DEL EQUIPO INTERDISCIPLINARIO:

   Este Tribunal de lo debatido y expuesto en la Audiencia consideró procedente la intervención del equipo interdisciplinario, a los fines de obtener opinión y un informe especializado de conformidad con el artículo 121 y 122 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el cual establece:

   Artículo 121: Cada Tribunal de Violencia contra la mujer debe contar con un equipo multidisciplinario que se organizará como servicio auxiliar de carácter independiente e imparcial, para brindar al ejercicio de la función jurisdiccional experticia bio-psico-social-legal de forma colegiada e interdisciplinaria…

   Artículo 122: Son atribuciones de los equipos interdisciplinarios de los Tribunales de Violencia contra la mujer:

   • Emitir opinión, mediante informe técnicos integrales sobre la procedencia de proteger a la mujer victima de violencia a través de medidas cautelares específica.

   • Brindar asesoría integral a las personas a quines se le dicten medidas cautelares.

   • Auxiliar a los Tribunales de Violencia contra la mujer en la ejecución de las decisiones judiciales.

   La intervención del equipo multidisciplinario tiene como finalidad el auxilio de la ejecución de la decisión dictada mediante el presente auto y que mediante su experticia y opinión permita al Tribunal ratificar o decretar alguna otra medida de las contenidas en la ley para la protección de la mujer victima de violencia de ser el caso. ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por todo lo antes expuesto este Tribunal de Justicia de Género, de Control, Audiencias y Medidas Nº 2, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA: PRIMERO: Califica la aprehensión en situación de flagrancia por encontrarse llenos los extremos del artículo 93 de la Ley Orgánica especial del ciudadano L.E.R.R., de nacionalidad Venezolana, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-5.645.946, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA previsto y sancionado en el encabezamiento del art. 259 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al A adolescente; SEGUNDO: Se acuerda continuar el asunto por el procedimiento especial ordinario conforme al artículo 94 de la Ley Especial; TERCERO: Se decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano L.E.R.R., de nacionalidad Venezolana, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-5.645.946, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del COPP, la cual cumplirá en el Internado Judicial de San Felipe, debiendo permanecer en la Comandancia de Policía del Estado Táchira; CUARTO: Se ordena la práctica de una experticia bio-psico-social legal tanto para el imputado como para la víctima por parte del equipo interdisciplinario de los Tribunales de Violencia Contra la Mujer; QUINTO: Se impone la medida de seguridad y protección establecida en el artículo 87.6 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho de este Tribunal en San Cristóbal. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación; Regístrese. Publíquese. NOTIFIQUESE. Y REMITASE AL MINISTERIO PUBLICO EL EXPEDIENTE.

   LA JUEZA DE CONTROL. AUDIENCIAS Y MEDIDAS Nº 2

   ABG. DORELYS BARRERA

   EL SECRETARIO

   ABG. LUIS RONALD ARAQUE