Decisión nº AZ522009000191 de Corte Segunda de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 3 de Noviembre de 2009

En fecha 23 de julio de 2008, la Juez Unipersonal XII de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia definitiva en el presente juicio, declarando lo siguiente:

“…CON LUGAR EL CUMPLIMIENTO DE REGIMEN DE VISITAS (HOY RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR), incoado por el ciudadano L.A.R.S., titular de la cédula de identidad No. V-9.141.283, en contra de la ciudadana ZORENA Y.C.R., titular de la cédula de identidad No.16.030.807, a favor de la niña (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en consecuencia se ordena a los padres de la niña de autos ciudadanos: L.A.R.S. y ZORENA Y.C.R., ya identificados, realizar Taller “Los Hijos no se Divorcian”. Por tanto se acuerda oficiar al PROFAN, a los fines que establezcan las citas correspondientes…(sic)….Este Tribunal ordena a la ciudadana ZORENA Y.C.R., a darle estricto cumplimiento a la sentencia dictada por la Juez Unipersonal No. XIV del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 21 de marzo de 2007, con respecto al convenimiento de Régimen de Visitas establecido por ambos progenitores, de lo contrario estaría incursa en lo establecido en el artículo 270 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente...(sic)…”

En fecha 7 de octubre de 2008, la parte demandada recurrente, debidamente asistida por el abogado M.Á.S.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 107.324, apela de la sentencia dictada por el Tribunal a-quo, en fecha 23 de julio de 2008. Posteriormente, en fecha 7 de octubre de 2008, la parte apelante consigna escrito dirigido al Tribunal de la Causa, donde expone los motivos de su apelación, alegando entre otras cosas, que el padre de la niña tiene un comportamiento violento y agresivo para con ella y su hija, poniendo en peligro la salud psíquica y emocional de la niña, además de descuidar su alimentación, su cuidado y aseo personal, ( folios 105 al 175, del Cuaderno de Régimen de Convivencia Familiar).

II

CUESTION DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO

Observa esta Alzada; en tal sentido la parte demandada recurrente, consignó escrito de conclusiones ante esta Superior Instancia, exponiendo que, la recurrida no garantizó a la niña (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) el derecho a ser oída, por cuanto no estableció oportunidad para oírla conforme lo dispone la Ley Especial que rige la materia, ello a pesar que para el momento que el Tribunal a-quo dicta el fallo, la niña había cumplido cinco (5) años de edad; aduce también la representación judicial de la parte demandada apelante, que la jueza del Tribunal a-quo, no valoró en forma correcta los resultados del Informe Integral emanado del Equipo Multidisciplinario, (folios 26 al 28, del Cuaderno del Recurso de apelación), hecho que se evidencia en el Informe Integral, el cual fue valorado “en forma parcial debido la inasistencia del progenitor de la niña a la referida evaluación”; expone además, que no se cuenta con una evaluación integral de las partes, por cuanto no se sabe como, cuando, ni donde se puede desarrollar la convivencia familiar que garantice el Interés superior de la niña en referencia; alega que la sentencia recurrida viola derechos fundamentales, por cuanto se impone una decisión viciada de nulidad sobre el Interés Jurídico a proteger, habida cuenta que el ciudadano L.A.R.S. no asistió a la evaluación del Equipo Multidisciplinario, y en consecuencia no se puede conocer la condición psico-social del padre; alega que no existen medios para determinar cuales serán las condiciones físico ambientales donde se desarrollará la convivencia padre-hija, y más aún cuando se realice con pernocta; alega la representación judicial de la parte recurrente que en acta de entrevista, emanada del Ministerio Público, quedó registrado un acto violento en el colegio de la niña; que en autos se observa lo reiterado de la conducta violenta del padre de la niña (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); la parte recurrente también expone que se ha conculcado el Interés Superior de la niña, se ha violado el debido proceso, y se ha producido una sentencia contradictoria cuando el Tribunal a-quo, otorga plena prueba al Informe del Equipo Multidisciplinario, sabiendo que no fue evaluado el padre de la niña y hasta de forma inquisitiva le impone a la madre el cumplimiento de la sentencia. Por último, la representación judicial de la parte demandada recurrente solicita a esta Corte Superior Segunda, declare la nulidad de la sentencia apelada.

Señaladas y examinadas las pretensiones expuestas y revisadas como han sido las actas procesales que integran el expediente, observa esta Alzada, que en el presente recurso de apelación la situación jurídica a resolver en prima facie, se circunscribe a determinar dos (2) aspectos fundamentales: primero, verificar si la recurrida tomó en consideración la opinión de la niña a los efecto de dictar el fallo de fecha 23 de julio de 2008, que declaró:“…CON LUGAR EL CUMPLIMIENTO DE REGIMEN DE VISITAS (HOY RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR), incoado por el ciudadano L.A.R.S., titular de la cédula de identidad No. V-9.141.283, en contra de la ciudadana ZORENA Y.C.R., titular de la cédula de identidad No.16.030.807, a favor de la niña (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)…”, así como, verificar si la juzgadora motivó las razones para prescindir de la opinión de la niña en referencia; como segundo aspecto, debemos examinar si la recurrida, fundamentó su decisión valorando correctamente las pruebas que cursan en autos.

Es por ello, que, en el caso bajo estudio se hace necesario que esta Corte Superior Segunda, en cumplimiento de su labor pedagógica, exponga algunas consideraciones relativas a la evolución histórica “del derecho de ser oídos de los niños, niñas y adolescentes,”; en este orden de ideas, aprecia esta Corte Superior Segunda que desde el punto de vista histórico la concepción aportada por la Convención de los Derechos del Niño, y el concepto de “titular de derechos” ha evolucionado considerablemente, y los ámbitos donde más se notan esos cambios son precisamente en el derecho de familia y de la mujer. Así, el acto de oír al niño fue convirtiéndose a través de la historia en lo que se denominó, ius receptum, que, incorporado en principio a las decisiones jurisprudenciales, se materializó en los distintos cuerpos normativos de legislaciones como la francesa, española, y argentina, por nombrar algunas.

En el Derecho Venezolano, surge el derecho del niño a “ser oído”, en el año 1795, cuando la Real Audiencia de Caracas toma una decisión como consecuencia de un incidente ocurrido al n.S.B.; este hecho ocurre cuando el n.B., contando apenas con doce (12) años de edad, se fugó de la casa donde se encontraba sometido a la tutela de su tío C.P. y Sojo.

El n.S.B., se fuga de la casa de su tío- quien para el momento tenía su guarda y custodia-, y tomó una decisión, se presentó en la residencia de su hermana M.A.B., y le manifestó: “que quería vivir con ella”; a tal efecto, pidió ser oído por la Real Audiencia de Caracas; esta situación con el n.B., generó una gran controversia judicial sobre donde se desarrollaría, la permanencia y guarda del n.S.B.; posteriormente, en fecha 14 de octubre de 1795, la Real Audiencia de Caracas, dictó su pronunciamiento respecto a quien ejercería la guarda del n.S.B., disponiendo lo siguiente:

…después de oír al n.B. y después de, explorarle su voluntad y tomando en cuenta la solicitud de su hermana doña M.A.B., don P.C. y Francia, su cuñado, y el Alférez Mayor, don C.P., su tío y curador]…, decidió, otorgar la guarda del niño, [al citado don Carlos, continuando bajo la enseñanza y dirección de su maestro, don S.N.R.]…

(sub-rayado de esta Corte Superior Segunda);

Es importante destacar que los hechos narrados ocurrieron hace más de doscientos (200) años, mucho antes de la promulgación de la de la Convención de los Derechos del Niño, cuya data es del año 1.989, es decir, ya en el año 1795 se perfilaba en nuestro país la importancia del derecho del niño “a ser oído”; este derecho fue evolucionando progresivamente hasta nuestros días.

La legislación venezolana, por su parte, se ha venido adecuando a los nuevos paradigmas jurídicos universales, a través de la jurisprudencia, y la perspectiva del artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, basada en la Protección Integral, que constituye el paradigma conforme al cual se diseña la legislación desde la aprobación por las Naciones Unidas de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (1.989), ratificada por Venezuela según Gaceta Oficial Nro. 34.541 de fecha 29 de agosto de 1990.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en su fallo N°580 del 20 de junio de 2000, lo siguiente:

…La realización del referido acto es una obligación ineludible para cualquier órgano o autoridad que se encuentre conociendo de procesos o situaciones que d una u otra forma afecten o amenacen con afectar el bienestar de menores, de acuerdo con la edad y condiciones de salud mental en que éstos se encuentren. La garantía de tal derecho está orientada a proporcionarles oportunidad para expresarse libremente en audiencia especial, para que su manera de percibir las circunstancias que fueren del caso y sus opiniones en general cuenten, como elemento principalísimo, en el conjunto de factores que debe ponderar quien le corresponda adoptar decisiones de cualquier naturaleza…

En sentido similar se pronunció la Sala Constitucional, en sentencia dictada el 30 de mayo de 2008, al precisar que:

…Ahora bien, es importante destacar que la única limitación establecida para el ejercicio de este derecho es la edad y el desarrollo intelectual del niño, niña, o adolescente, y ni la Convención ni la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ni algún otro texto normativo limita su ejercicio a determinados tipos de procedimientos; por tanto, donde la Ley no distingue no le está permitido al intérprete hacerlo, de allí que siendo una norma cuya observancia es de estricto orden público, debió tanto el juez de primera instancia como el de segunda instancia, cuya revisión se solicita, acordar que se oyera a la niña, propietaria del inmueble a que se refería el juicio de interdicto de obra nueva o, en su defecto, motivar razonadamente la negativa a oírla…(sic)…

Tal omisión del juzgador constituye no solo una violación al derecho de los niños, niñas y adolescentes de opinar en los asuntos que les interesan, sino que además, constituye una violación a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, por cuanto si el juez, consideraba que su opinión no era precisa para resolver el caso , pudo haberlo manifestado de forma expresa, de tal manera que el solicitante tuviera conocimiento de los motivos que tenía para prescindir de una actuación que de suyo es primordial…

(subrayado añadido)

Con base a los criterios jurisprudenciales antes esbozados, esta Alzada considera importante hacer mención a la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica (hoy reformada), que con ocasión de la inclusión del derecho a opinar de los niños, niñas y adolescentes, en tal sentido expresó:

…Este derecho garantiza a todos los niños y adolescentes la facultad de opinar en todos los asuntos que les conciernan y, adicionalmente, obliga a todas las personas a tomar en cuenta sus opiniones de acuerdo a su desarrollo. Por tanto, tienen derecho a expresar su forma de ver las cosas en todos los ámbitos de la vida, y a que las opiniones que han expresado sean consideradas por las demás personas, si no más bien asegurar que los niños y adolescentes sean respetados como sujetos en desarrollo y que como tales tienen algo que decir y un lugar en nuestra sociedad. Este derecho se considera un medio idóneo para la formación de personas con capacidad y responsabilidad para ejercer sus derechos y cumplir sus deberes

En el caso que se analiza, merece especial atención el literal a) del Parágrafo Primero del artículo 8° de la ley en referencia, sobre la necesidad de apreciar la opinión de niños y adolescentes, a objeto de determinar su interés superior en una situación concreta; en este punto es necesario destacar que la única restricción para el ejercicio de este derecho, es la edad, y el desarrollo intelectual del niño, niña o adolescente; sin embargo, ningún cuerpo normativo limita el ejercicio de este derecho, lo que nos hace concluir, que se trata de una norma de estricto orden público, y es una garantía inviolable; por lo tanto debe realizarse incluso en ambos grados de la jurisdicción, con la única excepción, tal como lo dijimos antes, que el desarrollo intelectual del niño o su edad lo impidan.

Ahora bien, en cuanto al mérito de la controversia, observa esta Alzada, que la prueba de lo denunciado se encuentra en las actas del propio expediente en el cual en efecto se constató, tal como lo alega la representación judicial de la parte demandada apelante, ciudadana ZORENA Y.C.R., el Tribunal de Primera Instancia, dictó el fallo en fecha 23 de julio de 2008, sin oír a la niña (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), incumpliendo así con la norma establecida en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, generando indefensión a la niña, por no haber cumplido con el acto de oírla o motivar por que la recurrida prescinde del mismo. Y así se establece

De la revisión minuciosa de las actas se observa, que el Tribunal a-quo, no ordenó oír a la niña (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Por otra parte, en el caso bajo análisis, es importante acotar que si la Jueza del Tribunal a-quo, consideró que la edad de la niña constituía una limitante para el acto de ser oída por el Órgano Jurisdiccional, debió dictar un pronunciamiento motivado al respecto, en el cual expusiera, como se dijo, las razones de hecho que la condujeron a prescindir del referido acto; así las cosas, tal omisión conlleva al incumplimiento de una norma cuya observancia es de estricto orden público, generó una situación que afecta especialmente a la niña en referencia, cuyo derecho fue quebrantado al no permitírsele opinar y ser oída en un procedimiento judicial que le concierne, produciendo una sentencia nula de conformidad con lo dispuesto en la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y ASI SE DECLARA.

Con base a los razonamientos expuestos en el cuerpo del presente fallo, esta Corte Superior Segunda declara, LA NULIDAD de la sentencia dictada en fecha en fecha 23 de julio de 2008, por la Jueza Unipersonal XII, del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, y ASI SE DECLARA.

Determinada la nulidad del fallo apelado, por haber incurrido en uno de los supuestos esgrimidos en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, corresponde en consecuencia que esta Corte Superior Segunda pase a decidir el fallo de fondo sustitutivo en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 de dicho Código adjetivo.

III

PLANTEAMIENTO DE LA LITIS

En cumplimiento del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, procede esta Alzada a referirse a la síntesis en que quedó planteada la controversia y a tal efecto observa:

Se inició el presente juicio, mediante escrito presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), por la ciudadana ASIHUL AGOSTINI PURROY, Fiscal Centésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en beneficio e interés superior de la niña (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); la Representación Fiscal expone en su escrito, que en fecha 1 de octubre compareció por ante el Ministerio Público el ciudadano L.A.R.S., mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-16.030.807, a los fines de plantear lo siguiente: que en fecha 6 de marzo de 2007, firmó convenimiento con la madre de su hija, ciudadana ZORENA Y.C.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-16.030.807, por ante la Fiscalía Nonagésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual fue homologado en fecha 21 de marzo de 2007, por ante la Sala de Juicio XV del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo el Nro. AP51-S-2007-004726; que la progenitora de la niña incumple el convenio que adquirió la fuerza de cosa juzgada, al extremo de consignar una comunicación en la Unidad Educativa donde la niña cursa estudios para suspenderle el Régimen de Visitas (hoy Régimen de Convivencia Familiar); el padre de la niña alegó también que, desde que empezó a disfrutar del tiempo vacacional que le correspondía con la niña, la progenitora perturbó la estadía, toda vez que realizaba llamadas en forma desmedida a los familiares paternos para saber de la niña, y a pocas horas de haberse iniciado el período que le correspondía disfrutar como padre, la madre solicitó una restitución de guarda por ante la Fiscalía Nonagésima Novena de esta Circunscripción Judicial; por su parte, la progenitora de la niña, alegó que cada vez que el padre comparte con la niña, la expone a numerosos riesgos, toda vez que las condiciones de salud de la niña al momento de retornar al hogar materno no son las mas adecuadas, y aunado a ello, mientras la niña permanece con su padre, este no le suministra información relativa a las condiciones de la niña, situación que le genera angustia y desasosiego, y la afecta emocionalmente; que por esa razón se niega a cumplir con el Régimen de Visitas (hoy Régimen de Convivencia Familiar); la Representación Fiscal expone que ante la situación planteada por el padre de la niña, fueron convocados ambos progenitores a una reunión conciliatoria; sin embargo, tal objetivo no se logró, por cuanto el padre de la niña solicitó que el Régimen de Convivencia Familiar se cumpliera tal como se estableció en el convenio homologado, por ante la Sala de Juicio XV del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; por lo antes expuesto, la Representación Fiscal solicitó, de conformidad con lo establecido en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, conmine a la ciudadana ZORENA Y.C.R. al CUMPLIMIENTO DEL REGIMEN DE VISITAS, en lo sucesivo, Régimen de Convivencia Familiar en los mismos términos y condiciones ya fijados, salvo criterio del Órgano Jurisdiccional, tomando en cuenta la edad y las necesidades e intereses de la niña; solicitó también la práctica de los Informes Técnicos y que sea oída la opinión de la madre de la niña, por ser ella quien en la actualidad mantiene la Guarda; conjuntamente con el escrito de solicitud, la Fiscal del Ministerio Público consignó Acta de Nacimiento de la niña en copia fotostática, Acta levantada al progenitor, distinguida con el Nro. F-108-285-2007, copia certificada del Convenimiento Homologado judicialmente, y copia simple de la carta consignada por la madre de la niña en el Preescolar Mis Primeros Pasos.

Mediante auto dictado en fecha 25 de octubre de 2007, la Juez Unipersonal XII de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, admitió la demanda, ordenó citar a la ciudadana ZORENA Y.C.R., y advirtió a las partes que de no lograrse la conciliación, establecerá un Régimen de Convivencia Familiar en beneficio de la niña (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), teniendo en cuenta las resultas del Informe Integral, de conformidad con lo establecido en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Efectuada como fue la citación de la parte demandada, en fecha 26 de febrero de 2008, el Tribunal a-quo, levantó acta dejando constancia de la comparecencia de la parte actora y de la no comparecencia de la ciudadana ZORENA Y.C.R., parte demandada apelante en el presente juicio.

La ciudadana ZORENA Y.C.R., parte demandada no dio contestación a la demanda.

Posteriormente, en fecha 4 de abril de 2008, la representación judicial de la parte demandante consignó escrito por ante el Tribunal a-quo, donde expone que las visitas que realizaba el padre de la niña al colegio en horas del medio día también fueron suspendidas por decisión de la parte demandada apelante; alegan que la ciudadana ZORENA Y.C.R., interpuso denuncia conforme a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., fundamentándola en una presunta violencia psicológica en su contra, y logrando el decreto de unas medidas cautelares en contra de su mandante; el abogado de la parte actora, también solicitó al Tribunal a-quo, “…ordene las evaluaciones que considere convenientes por parte de los Equipos Multidisciplinarios…”, y “prive de la custodia a la ciudadana ZORENA Y.C.R., otorgándole la misma a su representado…”.

En fecha 11 de junio de 2008, comparece la parte demandada recurrente, debidamente asistida de la Defensora Pública Quinta (5ta.) para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y consigna diligencia donde solicita al Tribunal de la Causa, que se realice un Informe Integral al grupo familiar del ciudadano L.A.R.S..

Riela a los folios 70 al 79, del Cuaderno de Régimen de Convivencia Familiar, Informe Técnico Integral relativo a la niña (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)y su grupo familiar, por motivo del juicio de Régimen de Cumplimiento de Convivencia Familiar, llevado en el Asunto AP51-V-2007-018715; este Informe emana del Equipo Multidisciplinario N° 4 de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.-

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En la presente causa el punto controvertido en la litis a dilucidar, es si la progenitora de la niña ha incumplido o no con el Régimen de Convivencia Familiar que fuera homologado por ante la Sala de Juicio XIV del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de marzo de 2007, (folio 9 del Cuaderno de Régimen de Visitas -hoy Régimen de Convivencia familiar-) y en caso de existir incumplimiento del citado Régimen, por parte de la ciudadana ZORENA Y.C.R., madre de la niña, deberá el Órgano Jurisdiccional determinar los motivos de tal incumplimiento, en aplicación a la protección debida al caso concreto.

Al analizar los argumentos que sirven de base para fundamentar el escrito de conclusiones presentado ante esta Alzada, por la parte demandada recurrente, se desprende que los mismos están referidos al íter procedimental, en el sentido que, según lo afirmado por la parte demandada apelante, el Tribunal de la Causa, en ningún momento acordó oír a la niña (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a pesar que para la fecha en que el Tribunal a-quo dicta el fallo, la niña ya había cumplido los cinco (5) años de edad.

Alega también la apoderada judicial de la parte apelante, en su escrito de conclusiones consignado ante esta Corte Superior Segunda, (folios 26 al 32 del Cuaderno del Recurso), que la Juzgadora del Tribunal a-quo, otorgó pleno valor probatorio al Informe del Equipo Multidisciplinario, pero no valoró que el mismo Equipo Multidisciplinario, en el Informe Integral de fecha 16 de Julio de 2008,expone así mismo que el señor L.A.R.S., padre de la niña, no acudió ante el Equipo Multidisciplinario; aduce también que la prueba no aporta elementos para determinar la condición psico-social del padre, ciudadano L.A.R.S., y que no existen medios para conocer cuales son las condiciones físico ambientales en donde se desarrollará la convivencia padre-hija, ya que el mismo pone en riesgo a la niña cuando le corresponde .estar con el los días de sus visitas, en virtud que el mismo ha dejado a la niña a cargo de terceros desconocidos y entregándole en ocasiones enferma la niña a su madre.

Al examinar exhaustivamente las actas procesales que conforman el presente asunto, en el libelo de la demanda, esta Alzada observa, que el ciudadano L.A.R.C. solicita la intervención del Ministerio Público, por cuanto en fecha 6 de Marzo de 2007, se estableció de mutuo y común acuerdo con la madre de su hija, ciudadana ZORENA Y.C.R., un Régimen de Visitas (en lo sucesivo Régimen de Convivencia Familiar) a su favor, y en beneficio de la niña (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); el mencionado Régimen de Convivencia Familiar fue homologado en fecha 21 de Marzo de 2007, por ante la Sala de Juicio XIV del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; ante la negativa de la madre a cumplir con el referido Régimen de Convivencia Familiar, el ciudadano L.A.R.C., solicita al Tribunal a-quo, que de conformidad con lo establecido en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, conmine a la progenitora de la niña a cumplir con el mencionado Régimen en los mismos términos y condiciones en que fue homologado por ante la Sala de Juicio XIV del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así mismo observa esta Alzada que la demandada no ejerció su derecho ante el a quo de oponer sus excepciones, para que le fueran resueltas . Y así se establece.

DEL ACERVO PROBATORIO Y SU ANALISIS:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

-Copia Certificada del Auto Homologatorio del Convenimiento de Régimen de Convivencia Familiar suscrito por los ciudadanos ZORENA Y.C.R., y L.A.R.S., dictado por la Sala de Juicio XIV del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 21 de marzo de 2007; esta probanza riela al folio 22 del precitado Cuaderno. Esta prueba documental tiene todo el valor probatorio en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y ASI SE DECIDE.

-Acta de Nacimiento de la niña (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); se trata de una probanza constituida por fotocopia simple del Acta de Nacimiento de la niña (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), la cual se encuentra inserta al folio 6 del Cuaderno de Régimen de Visitas, (hoy Régimen de Convivencia Familiar); esta probanza, constituida por fotocopia simple fue consignada conjuntamente con el libelo de la demanda, y no fue impugnada por la parte demandada, ciudadana ZORENA Y.C.R., en lapso de promoción de pruebas, ni en ninguna oportunidad procesal y adminiculada con Copia Certificada del Convenimiento que suscribieron ambos progenitores, otorga certeza, se toma como fidedigna respecto de su contenido, en el sentido que evidencia el vínculo paterno y materno filial de la niña (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), respecto a los ciudadanos, L.A.R.S., y ZORENA Y.C.R., razón por la cual esta Alzada, le otorga todo el valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y ASI SE DECLARA.

-Acta levantada al progenitor distinguida con la nomenclatura F-108-285-2007l, de fecha 9 de Octubre de 2007, ante la Fiscalía Centésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; esta prueba documental fue consignada conjuntamente con el libelo de la demanda, (folio 7, del precitado Cuaderno), y no fue impugnada por la contraparte en el presente juicio, ni en el lapso de promoción de pruebas, ni en ninguna otra oportunidad procesal, por lo tanto, tiene valor de documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de la cual se desprende que la parte actora y apelante solicita ante la fiscal se conmine a la progenitora de la niña en referencia a cumplir con el régimen de visitas acordado y ASI SE DECIDE.

-Copia Simple de la Carta consignada por la progenitora ante el Preescolar Mis Primeros Pasos, (folio 24, Cuaderno de Régimen de Visitas, hoy Régimen de Convivencia Familiar);

Esta probanza esta constituida por una copia fotostática simple de Carta Misiva, dirigida por la ciudadana ZORENA Y.C.R., a una tercera persona ajena al presente juicio, ciudadana X.C., Directora del Preescolar “Mis Primeros Pasos”; este documento privado se encuentra regulado por los artículos 1.371 y 1372 del Código Civil, por lo que al no haber prestado su consentimiento la autora y el tercero para ser presentada en el juicio debe ser desechada, esta Corte Superior Segunda, forzosamente desestima la referida Carta Misiva en el presente juicio, y ASI SE DECLARA.

DEL INFORME DEL EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO:

…MARÍA A.R.C., de 5 años de edad, nació en Caracas el 07/05/2003, cursa 2° nivel de educación inicial en el preescolar mis primeros pasos, ubicado en Sabana Grande.

Reside bajo responsabilidad de la madre en la siguiente dirección: final avenida Bolívar, calle Independencia, casa Nº 95, barrio 5 de julio, 1° plan de la Silsa, Catia, parroquia Sucre….(SIC)…...

IDENTIFICACIÓN DE LOS PROGENITORES:

MADRE:

ZORENA Y.C.R., de 26 años de edad, nació en Caracas, el 07/10/1981, de estado civil soltera, es titular de la cédula de identidad Nº 16.030.807, nivel de instrucción, cursa 3° semestre de trabajo social. Actualmente no labora.

PADRE:

L.A.R.S., de 45 años de edad, nació en Rubio, estado Táchira, el 28/03/1963, de estado civil soltero, es portador de la cédula de identidad Nº 9.141.283, nivel de instrucción ingeniero civil. Desconoce dirección actual del padre.

PAREJA ACTUAL DE LA MADRE:

EDEIBERTH O.R.L., de 25 años de edad, nació en Caracas el 07/10/1982, de estado civil soltero, es titular de la cédula de identidad Nº 15.327.151, nivel de instrucción bachiller, cursa estudios de educación en la U.P.E.L. Actualmente labora como policía de Baruta.

HERMANO DE SIMPLE CONJUNCION POR RAMA MATERNA:

(cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

ABUELO MATERNO:

J.E.C., de 70 años de edad, nació en el Saladillo, estado Zulia, el 22/03/1938, de estado civil divorciado, es titular de la cédula de identidad Nº 1.856.179, nivel de instrucción primaria completa, es pensionado del S.S.O.

DINAMICA FAMILIAR:

(cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien reside bajo responsabilidad de la madre.

Durante la entrevista sostenida con la ciudadana ZORENA Y.C.R., progenitora de la niña mencionada, comentó que sostuvo una relación amorosa con el ciudadano L.A.R.S. por espacio de 4 años aproximadamente, donde procrearon a (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Refirió que la convivencia se fue deteriorando, debido a la irresponsabilidad del progenitor, ya que después de un tiempo de unión, comenzó a dedicarse casi todos los días a ingerir bebidas alcohólicas, igualmente a los juegos de azar. Expresó que motivado a esto las discusiones entre ellos se realizaban con mucha frecuencia hasta llegar a las agresiones físicas cuando se encontraba en el último mes de embarazo, por esta razón se vio en la obligación de abandonar el hogar y residenciarse en la vivienda de su padre.

Añadió que el ciudadano L.A.R.; luego del nacimiento de su hija, asumió la responsabilidad y a partir del año pasado le establecieron un RÉGIMEN DE CONVIVENCIA cada quince días con pernocta, pero en las vacaciones escolares de ese año el padre se llevó a la niña de viaje, sin notificarle el lugar donde se ubicarían y tampoco le permitía que se comunicara por celular, ya que lo mantenía apagado. La ciudadana Sorena manifiesta que este hecho le causó gran perturbación durante esos días y temor al desconocer el paradero de su niña, por ello a raíz de lo acontecido, comenzó a restringir las visitas, puesto que ese comportamiento del padre le produjo angustia y desconfianza.

Indicó que no se opone al contacto paterno-filial, siempre que sea sin pernocta y que se mantenga informada del lugar donde va a compartir la niña con el padre.

Agregó que en la actualidad conformó una nueva relación de pareja, en la cual procrearon un bebé y que se encuentra emocionalmente estable.

P.E.:

La niña (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), cursa 2° nivel de educación inicial en el preescolar “Mis Primeros Pasos”, ubicado en Sabana Grande. Se observó concordancia entre la edad cronológica y el nivel escolar que posee la niña.

VALORACIÓN SOCIAL:

El presente estudio trata de (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien reside bajo responsabilidad de la madre. La infanta se apreció con buen aspecto físico e identificada afectivamente con el grupo familiar donde se desenvuelve.

La ciudadana ZORENA Y.C. se apreció capacitada para continuar desempeñando su rol. Se percibió que cuenta con insumos materiales y afectivos que requiere la pequeña para su crecimiento, cuenta para ello con la colaboración de su actual pareja y también el apoyo del abuelo materno.

La atmósfera reinante en el hogar se captó de cordialidad y armonía.

ASPECTO FÍSICO AMBIENTAL

VISITA DOMICILIARIA

FECHA: 16/06/2008

En data señalada la funcionaria se trasladó a la siguiente dirección: final avenida Bolívar, calle Independencia, casa Nº 95, barrio 5 de Julio, 1° Plan de La Silsa, Catia, parroquia Sucre.

La comunidad visitada es un barrio consolidado de la parroquia Sucre, que cuenta con vías pavimentadas y medios de transporte que permiten el acceso a la misma. Posee los servicios públicos básicos, así como instituciones, educativas, médicas, de seguridad, recreativas, entre otras necesarias para el desenvolvimiento de sus habitantes. Según información de la madre el índice delictivo es similar al de otro sector con las mismas características.

El inmueble es una casa de 2 niveles, propiedad de la madre y abuelo materno. La ciudadana ZORENA Y.C., ocupa un nivel con su grupo familiar. Internamente se encuentra distribuido de la siguiente manera: sala-comedor, cocina, baño y 2 habitaciones. Una de esas, utilizada por la niña, allí se observaron los siguientes objetos: cama individual, chiffonier, juguetes y enseres de uso personal perteneciente a su moradora. El resto del inmueble posee el mobiliario requerido en adecuadas condiciones de uso y conservación. La vivienda se captó pulcra y organizada para el momento de la visita.

Se obtuvo información que los ingresos percibidos por la madre le permiten cubrir sus necesidades perentorias.

INFORME PSIQUIATRICO:

EVALUACIÓN PSIQUIÁTRICA DE LA MADRE

ZORENA Y.C.R..

CI: 16.030.807

Edad: 26 años.

Fecha de nacimiento: 07-10-1981.

Lugar de nacimiento: Caracas

Estado civil: soltera.

Religión: Católica.

Grado de instrucción: 3° semestre de trabajo social.

Antecedentes Familiares:

Padre de 70 años, hipertrofia prostática.

Madre de 57 años, aparentemente sana.

Hermanos: de simple conjunción por rama materna 4, una hembra y tres varones y de simple conjunción por rama paterna 2, un varón y una hembra, aparentemente sanos.

Hijos: 2, hembra de 5 años, un varón de 4 meses, aparentemente sanos.

Antecedentes Médicos:

• Varicela, parotiditis, sin complicaciones.

• Alergia táctil. Broncoespasmo alérgico.

• Ginecológicos y obstétricos: Menarquia 14 años. II gestas, I parto, I cesárea sin complicaciones.

Hábitos Psicobiológicos:

Sueño reparador, 5 horas al día sin trastornos.

Niega hábitos tabáquicos y alcohólicos.

Medicamentos: ACO.

Examen mental (19-06-2008):

Se evalúa mujer de 26 años de edad, de edad aparente acorde a edad cronológica. Blanca, cabello castaño. Luce aseada, peinada, buen cuidado en el arreglo personal.

Vigil. Orientada en persona, espacio y tiempo. Atención y concentración adecuadas. Memoria de fijación y evocación conservadas. Lenguaje de tono adecuado, coherente. Inteligencia impresiona promedio. Pensamiento de curso normal, con adecuada capacidad de abstracción y sin evidencia de actividad delirante.

Sensopercepción dentro de límites normales. Afecto resonante, eutímico.

Psicomotricidad sin alteraciones. Juicio de realidad conservado.

Área Emocional:

Durante el proceso asumió una actitud paciente, colaboradora, sencilla y sin dificultad para seguir instrucciones y/o cumplir con la norma. Se percibe como una persona madura y equilibrada. Identificada afectivamente con su hija.

Respecto al conflicto en tribunales, refiere que no desea interrumpir el contacto paterno filial pero le preocupa que en varias ocasiones la niña ha salido con el padre los fines de semana y éste la descuida, la deja a cargo de terceros y en ocasiones ha llegado enferma. Agregó que el progenitor posee un hábito alcohólico acentuado.

Por otro lado, manifiesta que la comunicación con el progenitor es difícil, por lo que no puede llegar a acuerdos en relación a los asuntos de la niña.

EVALUACIÓN PSIQUIÁTRICA DE LA NIÑA.

(cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Lugar de nacimiento: Caracas.

Edad: 5 años.

Antecedentes perinatales:

Producto de I gestación. Embarazo deseado, planificado, controlado sin complicaciones. Parto normal, Peso al nacer 3200 gr., talla al nacer de 51 cm. Período neonatal sin complicaciones.

Desarrollo psicomotor:

Sedestación a los 7 meses.

Caminó a los 11 meses.

Control de esfínteres a los 2 1/2 años.

Lenguaje:

Silabeo: 7 meses.

Primeras palabras a los 11 meses.

Conversa a los 2 1/2 años.

Alimentación:

Lactancia materna 7 meses. Ablactación a los 3 meses, inicia con jugos y sopas. Según indicación del pediatra.

Inmunizaciones:

Completas: BCG, poliomielitis, triple bacteriana, triple viral, hepatitis A y B, meningitis (hemophilus influenzae), neumococo y fiebre amarilla. Con sus refuerzos.

Escolaridad:

Inicia maternal a los 2 ½ años. El pre-escolar “Mis primeros pasos”, actualmente cursa 2° nivel. Buena adaptación. Actividades extras capoeira.

Hábitos y juegos:

Duerme sola. Sueño 8-9 horas, reparador.

Ronquidos.

Le gustan los caballos. Le gusta pintar, disfrazarse de princesa.

Antecedentes médicos:

• Amigdalitis y otitis a repetición. Ronquidos. En estudio para probable tratamiento quirúrgico.

• Molusco contagioso, tratado.

Evaluación psico-evolutiva:

(Evaluación 03-07-2008. Revisión de la tarjeta de vacunas)

Se trata de pre-escolar femenina de 5 años, de aspecto acorde a su edad cronológica. Luce aseada y arreglada, viste acorde a edad y sexo. De piel blanca, cabello castaño y ojos marrones. Colabora con la evaluación.

Evaluación Psico-evolutiva:

Área motora gruesa: Ataja pelota mediana. Maneja bicicleta con rueditas.

Área motora fina: Diestra, toma el lápiz de madera correctamente, dibuja figuras, las colorea respetando los bordes. Realiza dibujos libres.

Área cognitiva: Nivel prelectura, conoce las letras del abecedario y las relaciona con palabras. Conoce los colores primarios y secundarios. Clasifica por color y por tamaño.

Lenguaje: conversación espontánea.

Área Afectiva: Baila con ritmo. Canta canciones del colegio y de moda. Habla espontáneamente de su familia. Identificada afectivamente con su madre y familia materna. Refiere que su papá la visita en el colegio.

Área Social: Se relaciona bien con sus pares y respeta figuras de autoridad.

Área Sexual: Sabe la diferencia entre amigos y novios. Reconoce la ropa de hembra y varón.

Área moral: Uso de las normas de cortesía, respeta límites. Describe lo bueno y lo malo en función de sus efectos sobre sí misma.

Conclusiones y Recomendaciones:

La presente investigación trata de la niña (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien reside bajo responsabilidad de la madre. Se apreció identificada afectivamente con el grupo familiar donde se desenvuelve, con buen aspecto físico y con desenvolvimiento extrovertido se condujo ante la funcionaria.

En la evaluación psiquiátrica se evidenció que (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) cuya edad psicoevolutiva está acorde a la cronológica. Identificada afectivamente con ambos progenitores. Refiere que en la actualidad el padre la visita en su colegio.

En la evaluación psiquiátrica se evidenció que la señora ZORENA Y.C.R., madre de la niña, es una mujer de 26 años, identificada con su hija y sin evidencia de trastorno psiquiátrico que le impida seguir ejerciendo el rol materno para el momento de la evaluación. Refiere que no desea interrumpir el contacto paterno filial pero le preocupa que en varias ocasiones que la niña ha salido con el padre los fines de semana éste la descuida, dejándola a cargo de terceros y en ocasiones ha llegado enferma. Agregó que el progenitor posee un hábito alcohólico acentuado. Por otro lado, manifiesta que la comunicación con el progenitor es difícil, por lo que no puede llegar a acuerdos en relación a los asuntos de la niña.

La progenitora indicó que no se opone al contacto paterno-filial, siempre que sea sin pernocta y que se mantenga informada del lugar donde va a compartir la niña con el padre.

La ciudadana ZORENA Y.C.R., se apreció capacitada para continuar ejerciendo su rol, cuenta para ello con la colaboración de su padre y actual pareja con quien procreo un nuevo bebé.

Los ingresos percibidos por el grupo familiar materno, les permite cubrir sus necesidades básicas.

Las condiciones físico-ambientales del hogar materno, se apreciaron aceptables para el momento de la visita.

El señor L.A.R.S., padre de la niña, no se pudo evaluar, no acudió ante equipo multidisciplinario, a pesar de que tratamos de contactarlo a través de los números telefónicos: (0414)-370-29-29…

Antes de entrar al fondo en cualquier análisis relativo al Informe del Equipo Multidisciplinario, es preciso acotar que, el Informe Integral emanado de este cuerpo colegiado, constituye una prueba pericial de vital importancia en la toma de decisiones del Juez en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; en este orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció el siguiente criterio jurisprudencial :

…Así pues del detenido estudio de la sentencia recurrida queda evidenciado que la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, hace mención del Informe Integral emanado de la Unidad de Servicio de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el cual fue acordado realizar, a solicitud de la demanda, por el Juzgado A quo mediante auto de fecha 19 de Enero de 2004 y que contiene las resultas de la visita efectuada en el lugar que se fijó como domicilio conyugal que sirve de residencia de la parte accionada y sus menores hijos, no obstante, a dicho informe el juzgador no le realiza un análisis exhaustivo y profundo que lo llevara a determinar el verdadero valor del mismo, para obtener de esta forma un elemento de convicción al momento de emitir el fallo recurrido, por cuanto, la Alzada solo alcanza a considerar una de las conclusiones contenidas en el referido informe, omitiendo una serie de hechos y circunstancias que reflejan tanto la trabajadora social como la psicóloga que practicaron el estudio, todo lo cual se subsume a juicio de esta Sala dentro de los presupuestos del vicio de inmotivación por silencio parcial de pruebas…

De lo anterior se colige, que el Informe Integral, es un documento de alto contenido informativo sobre los aspectos bio-psico-sociales legales y pedagógicos del grupo familiar completo tanto materno como paterno, con ítems que abarcan, todos los puntos importantes de investigar y verificar.

Esta delicada y difícil tarea de registrar toda la data, suficiente y necesaria para adoptar medidas cónsonas con el caso particular, sólo puede ser obtenida si el profesional del Equipo Multidisciplinario evalúa al grupo familiar en su conjunto, vale decir, padre, madre, e hijos.

En el presente caso, observa esta Alzada que el Informe Integral emanado del Equipo Multidisciplinario, el cual riela a los folios 70 al 79 del Cuaderno de Régimen de Visitas, hoy, Régimen de Convivencia Familiar, constituye un medio de prueba de las llamadas “experticias calificadas”, por cuanto proviene de un Órgano del propio Tribunal y del sistema de justicia, que asegura que ha sido producido con absoluta independencia e imparcialidad, con una visión integral de las relaciones familiares y una perspectiva holística del caso en concreto, razón por la cual esta Alzada le otorga valor probatorio en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, del cual se desprende que la madre se encuentra apta para ejercer su rol de madre , así mismo que no desea interrumpir el contacto paterno filial pero expresa que le preocupa que en varias ocasiones la niña ha salido con el padre los fines de semana éste la descuida, dejándola a cargo de terceros y en ocasiones ha llegado enferma. Agregó que el progenitor posee un hábito alcohólico acentuado, situaciones éstas que no pudieron ser estudiadas ni investigadas por los profesionales del equipo multidisciplinario, en virtud que el ciudadano L.A.R.S., no asistió a las citas para sus estudios y ASI SE DECLARA.

DE LA OPINION DE LA NIÑA:

En horas de despacho del día de hoy, treinta y uno (31) de Julio de 2009, siendo las once (10:30 a.m.), se deja constancia de la comparecencia de la niña (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) de edad, quien fue llamada por esta Alzada, a fin de ejercer su derecho as ser oída de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes . En este estado los Jueces de la Corte Superior Segunda de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Dres. T.M.P.G. (Jueza Presidenta Accidental Ponente), J.Á.R.R. (Juez Integrante) y R.I.R.R. (Jueza Integrante), con el objeto de garantizar los parámetros del ejercicio del presente derecho, para que sea una opinión informada, libre y de acuerdo a su desarrollo evolutivo, ajustada a las orientaciones aprobadas y publicadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, fue escuchada en el despacho de la Juez Ponente, el cual cumple con las condiciones físico ambientales, por lo que se trata es de oír una opinión exploratoria para conocer de cómo ha estado durante todo el tiempo que ha transcurrido, así como para garantizar el principio de inmediación de estos decisores, para lo cual la Juez Ponente, conversó y explicó su situación que se evidencia en el Asunto Nro. AP51-R-2008-016644, contentivo de Juicio de Régimen de Visitas, hoy, Régimen de Convivencia Familiar, incoado por el ciudadano L.A.R.C.S., contra la ciudadana ZORENA Y.C.R., a favor de la niña (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), sobre lo cual se requiere que se exprese su opinión de cómo considera y siente la situación; se observa que la niña vino acompañada de su madre, y en buen estado de presentación e higiene personal, ropa acorde al clima y edad; en este estado la niña expresó: “Me trajo mi mami, y me dijo que iba a conversar con la Juez, yo vengo porque tenia que conversar lo de mi papi, yo voy a Charallave con el, y a otro edificio que es mas largo, en Charallave hay unos que conozco y Carlos, el vive de este lado que es su casa, y la otra casa es la de mi amiga Oriana, a veces vamos a Charallave para que juegue con Oriana, mi papá le dice mentira a mi mamá, yo me acuerdo, si, yo, nosotros vamos a visitarnos para que hablemos, mi mama y yo vamos a esperar a mi papa para hablar, eso es fue que yo lo pensé , que hablemos y solucionemos el problema: En la casa de Carlos hay una piscina inflable, por culpa de los perros que metieron en la piscina me salio la verruguita, mi mamá me llevo al médico, mi mamá me daba la medicina, mi mamá me deja con papi, pero luego papi me dejó con una señora que yo no conocía, pero yo no conozco la señora, mi mami me lleva al colegio, veo a papi en vacaciones, y sábados y domingos,: cada vez que papi dice algo, es mentira, el me busca en la casa, y el le dice…..Zorena,.. la llevo a un lado divertida pero eso es porque me lleva para otro lado,… y no me lleva……y después cuando vamos es a otro lado y no me divierto……..Papi le dijo a mami que yo estaba comiendo… mama me llamaba, yo, contestaba, y papi me arrancó el teléfono le dijo groserías y luego le d la trancó y era el teléfono de la casa de el, dijo groserías, y yo le decía que me diera el teléfono y no me lo dio ,…me puse a llorar. Papa vive en la casa con la mamá de Oriana y el papá de Oriana, y también Carlos vive en la casa del otro lado, y la esposa de Carlos, …mi tío está más lejos de mi casa, a veces no me da comidita mi papi, yo quiero chuchearía,…..Salí de vacaciones, y puedo ir a cualquier lado, mi mamá me puso el zarcillo y me dolió porque se estaba cerrando el huequito de la oreja, eran de mami, ella me los regalo, ………papi y mami van a ser amigos,… en el colegio me dicen M.R., pero mi nombre es M.A.R.C., mi papá se llama L.R., …yo tengo un hermanito en la casa, es varón, tiene diecisiete meses,…el es chiquito, yo soy mas grande, y juego con el…..estoy en primer grado…”

Aprecia esta Alzada, que la niña (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), demuestra seguridad en las opiniones que emite y los hechos que narra y de los cuales se desprende que la misma se siente atendida por ambos padres y aborda como solución el sentarse hablar sobre el problema en el que se encuentran inmersos, se observa bien centrada en tiempo y espacio, e impresiona por su buen vocabulario y buenos modales en su comportamiento, opinión que es tomada en cuenta, según su desarrollo evolutivo, para la decisión de la presente causa.

El interés superior del niño como principio de interpretación y aplicación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se encuentra estrechamente vinculado al derecho del niño, niña o adolescente de mantener relaciones personales y contacto directo con los padres; en este orden de ideas, el artículo 27 ejusdem, establece:

Artículo 27. Derecho a mantener Relaciones Personales y Contacto Directo con el padre y la madre. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.

Artículo 385: CONTENIDO DE LA CONVIVENCIA FAMILIAR. “La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otras forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas”.

Artículo 389-A: Incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar: “Al padre, la madre o a quien ejerza la Custodia, que de manera reiterada e injustificada incumpla el Régimen de Convivencia Familiar, obstaculizando el disfrute efectivo del derecho del niño, niña o adolescente a mantener relaciones y contacto directo con su padre o madre, podrá ser privado o privada de la Custodia”.

Por su parte, el Legislador especial a través del artículo 389-A transcrito up supra, busca crear conciencia en el progenitor que está provisto de la custodia, de que el mejor padre o madre es aquel que hace posible el contacto de su hijo con el progenitor que no ejerce la custodia, y no aquel que se aferra a sus conflictos no resueltos, y propicia desencuentros con el otro progenitor, situación que a la larga perjudica al hijo al no tener contacto con uno de los pilares fundamentales de su vida.

Sin embargo, por argumento en contrario, estima esta Alzada que en aquellos casos que uno de los progenitores se niegue a dar cumplimiento al Régimen de Convivencia Familiar a favor del otro progenitor, exponiendo circunstancias u hechos nuevos que le impiden dar cumplimiento a la decisión judicial, alegando una amenaza a los derechos de los niños o adolescentes, las mismas deben ser debidamente demostradas en el iter procedimental, y que en el presente caso la demandada ciudadana ZORENA Y.C.R., debió en la oportunidad procesal dar contestación a la demanda excepcionándose con sus defensas para que al invertirse la carga de la prueba, fuese el actor, ciudadano L.A.R.S. quien tuviese la carga de probar que no tiene dependencia alcohólica ni descuida la niña cuando se encuentra bajo su responsabilidad ejerciendo la convivencia familiar, situación procesal que no ocurrió en el presente caso, y así se establece.

Observa esta Alzada, que la parte demandante expone en su libelo de demanda que la ciudadana ZORENA Y.C.R. ha perturbado la estadía de la niña en el lapso que le corresponde al padre disfrutar el Régimen de Convivencia Familiar; este Régimen de Convivencia Familiar fue acordado entre ambos progenitores y debidamente homologado por un Órgano Jurisdiccional, sobre lo cual expuso la madre que al regresar la niña a su hogar, luego de la pernocta con su padre, observa que ésta no se encuentra en las condiciones más idóneas de salud, y aunado a ello, en el tiempo que le corresponde disfrutar al padre del Régimen de Convivencia Familiar, no obtiene información de la niña, ya que no puede comunicarse con ella , de igual forma que la niña le ha manifestado que el mismo la deja bajo el cuidado de terceras personas y que el referido ciudadano tiene dependencia alcohólica por la cual se niega a cumplir el Régimen de Convivencia Familiar homologado por ante la Sala de Juicio XV del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ante este alegato como se ha dicho antes, en el presente caso, los respectivos hechos expuestos por la madre no quedaron probados en actas, al no haberse hecho uso de oponer las defensas y excepciones en tiempo oportuno, ni haber promovido otros medios de pruebas a parte del Informe Integral, el cual siendo el único medio de prueba, el mismo no es suficiente para determinar y probar lo alegado por la demandada y desvirtuar la pretensión del actor,; además se verifica en actas el reconocimiento en forma voluntaria realizado por la demandada, de no haber permitido se realice el Régimen de Visitas, hoy Régimen de Convivencia Familiar, entre la niña en referencia y su progenitor y ASI SE DECLARA.

Establecido lo anterior, se hace necesario en el presente caso, destacar la importancia del Informe Integral emanado del Equipo Multidisciplinarlo del Tribunal de Protección, como experticia técnica para lograr una aproximación o una visión lo más cercana posible en cuanto a la realidad psico-social, legal del ambiente en el cual se desenvuelve la niña en el proceso de su desarrollo integral y sobre los cuales el Juez de Protección habrá de resolver.

Ahora bien, de la lectura y análisis del Informe Integral, que riela los folios 70 al 79, del Cuaderno de Régimen de Convivencia Familiar, observa esta Corte Superior Segunda, que el solicitante del Cumplimiento de Régimen de Visitas, -hoy, Régimen de Convivencia Familiar- tiene 45 años de edad, soltero, de profesión ingeniero; en cuanto a la madre, tiene 26 años de edad, cursa tercer semestre de Trabajo Social; igualmente se observa que durante la entrevista sostenida con los profesionales del Equipo Multidisciplinario, la madre comentó que la relación con el progenitor de la niña duró aproximadamente cuatro (4) años, y que la convivencia se deterioró por el consumo por parte del progenitor de bebidas alcohólicas, y por juegos de azar, lo que generaba discusiones y agresiones físicas, y por esta razón se residenció en la vivienda del padre; expuso la madre que no se opone al contacto paterno filial, siempre que sea sin pernocta y se le mantenga informada sobre el paradero de la niña; en cuanto a la niña (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), cursa segundo (2 do.) nivel de educación inicial en el preescolar “Mis Primeros Pasos”, reside bajo la responsabilidad de la madre, en una casa de dos niveles propiedad de la madre y la abuela materna; la vivienda se encuentra pulcra y organizada.

En lo relativo a la evaluación psiquiátrica de la madre, resultó ordenada y orientada en tiempo y espacio, y pensamiento de curso normal; en cuanto al área emocional asumió una actitud paciente, madura y equilibrada; expone que le preocupa que en varias ocasiones la niña ha salido con el padre y éste la descuida y la deja a cargo de terceros, que el progenitor posee un hábito alcohólico acentuado, y que la comunicación con el progenitor es difícil, por lo que no puede llegar a acuerdos en relación a los asuntos de la niña.

En cuanto a las conclusiones y recomendaciones, el equipo multidisciplinario que elabora el Informe Integral, determina que la niña (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), se apreció identificada con el grupo familiar donde se desenvuelve; su madre no presenta trastornos psiquiátricos que le impidan seguir ejerciendo el rol materno; se apreció capacitada para continuar ejerciendo su rol materno; en cuanto al ciudadano L.A.R.S., padre de la niña, dice el Informe Integral lo siguiente:

…El señor L.A.R.S., no se pudo evaluar, no acudió ante el Equipo Multidisciplinario, a pesar de que tratamos de contactarlo…

Del análisis efectuado precedentemente, llama poderosamente la atención, que siendo el ciudadano L.A.R.C., la parte que interpone la demanda por Cumplimiento de Visitas,-hoy, Régimen de Convivencia Familiar- contra la progenitora de la niña (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y siendo este ciudadano quien solicitó a través del Fiscal del Ministerio Público, se practicaran los estudios pertinentes al caso, no asista a las evaluaciones del Equipo Multidisciplinario; por lo que esta Alzada en su función pedagógica hace un llamado de atención sobre la conducta del ciudadano L.A.R.C., por cuanto el no asistir a sus evaluaciones, si bien no puede esta inasistencia, a practicarse sus evaluaciones, probar las conductas del mismo hacia su hija denunciadas por la demandada recurrente, si muestra el poco interés y colaboración de la parte demandante en ser evaluado por este Equipo de Profesionales que permita conocer el ámbito en que ejercerá el derecho de mantener contacto con ambos padres de la niña en referencia. Y así se declara.

Ahora bien, ante lo expresado en el Informe Integral, así como en el Acta de Fiscalía por parte de la ciudadana ZORENA Y.C.R., de no darle cumplimiento al Régimen de Convivencia Homologado, visto que la misma no logró probar sus defensas, y que la inasistencia del progenitor a practicarse sus evaluaciones ante el Equipo Multidisciplinario no se puede tener en el presente caso como aceptación de los hechos que esta alega, debe esta Superioridad, declarar CON LUGAR la demanda que por Cumplimiento de Régimen de Visitas,-hoy, Régimen de Convivencia Familiar-, incoara el ciudadano L.A.R.C. contra la ciudadana ZORENA Y.C.R. y ASI SE DECIDE.

Puntualiza esta Corte Superior Segunda, que en el caso bajo análisis se detectaron situaciones familiares que ameritan ser estudiadas u analizadas a fondo, no en el procedimiento que nos ocupa –Cumplimiento de Régimen de Convivencia Familiar-, lo cual sólo puede ser analizado a través de un procedimiento de Revisión de Régimen de Régimen de Convivencia Familiar, ello así, en atención a la máxima “quantum apellatum tantum devolutum”,” que obliga a los jueces de Alzada a delimitar la extensión del “tantum devollutum” por cuanto no está dado a esta Superior Instancia apartarse del conocimiento de lo alegado y probado en autos, y ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVO

En mérito y con fundamento a cada uno de los razonamientos expuestos en el cuerpo del presente fallo, esta CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCION INTERNACIONAL administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada I.R. P., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro.70.641, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada recurrente, ciudadana ZORENA Y.C.R., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-16.030.807, contra la decisión dictada en fecha 23 de julio de 2008, por la Jueza Unipersonal XII del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

SE DECLARA NULO el fallo dictado en fecha 23 de julio de 2008, por la Jueza Unipersonal XII del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de esta Circunscripción Judicial, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.

Se declara CON LUGAR la demanda que por Cumplimiento de Régimen de Visitas- hoy, Régimen de Convivencia Familiar-, incoara el ciudadano L.A.R.S., contra la ciudadana ZORENA Y.C.R., a favor de la niña (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Publíquese, regístrese, notifíquese y agréguese al expediente N° AP51-R-2008-016644 y, una vez quede firme la presente decisión remítase el asunto adjunto al Tribunal a-quo.

Déjese Copia Certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias de la Corte Superior Segunda de esta Circunscripción Judicial.

Notifíquese de la presente decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los tres (03) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA (ACC.) PONENTE

Dra. TANYA MARÍA PICÓN GUEDEZ

EL JUEZ, LA JUEZA,

DR. JOSE ANGEL RODRIGUEZ REYES DRA. R.I.R.R.

LA SECRETARIA,

ABG. NINOSKA C.L.G.

En esta misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia, siendo las dos y treinta y seis minutos de la tarde (02:36 p.m.).

LA SECRETARIA,

ABOG. NINOSKA C.L.G.

TMPG/RIRR/JARR/NCL/Betilde c.a.g.

Régimen de Convivencia Familiar (definitiva).-

AP51-R 2008-016644.