Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 7 de Noviembre de 2008

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-

198° Y 149°

Exp. No. 3500

ACCIONANTE: R.R.M.L., venezolano, mayor de edad, domiciliado en la localidad de Curiazo, municipio A.D.d.e.D.A. y titular de la cédula de identidad No. 5.556.382, Alcalde Encargado.

APODERADA JUDICIAL: C.L., e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 41.066.

ACCIONADA: CÁMARA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO A.D.D.E.D.A..

ASUNTO: NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CONJUNTAMENTE CON A.C. Y MEDIDA CAUTELAR NOMINADA

En fecha 03 de noviembre de 2008, la abogada C.L., inscrita en el inpreabogado bajo el No. 41.066, apoderada judicial del ciudadano R.R.M.L., Alcalde Encargado del Municipio A.D.d.e.D.A., ambos identificados, presentó escrito de reforma de demanda de nulidad de acto administrativo conjuntamente con A.c. y medida cautelar nominada, donde señala lo siguiente: 1) Que el acto impugnado es el acto administrativo contenido en el acta de la Sesión Extraordinaria No. 1, celebrada el 29 de agosto de 2008, por el Concejo Municipal del Municipio A.D.d.e.D.A. , donde acuerda declarar la ausencia absoluta del Alcalde titular, y en su lugar designa Alcalde Encargado al ciudadano C.E.R., Presidente del citado Concejo Municipal, igualmente se acuerda encargar de la Presidencia y Vicepresidencia de la Cámara Municipal a los concejales L.A.A. y J.M.S., respectivamente, y se deja sin efecto las funciones que viene ejerciendo su representado, ciudadano R.R.M.L., como Alcalde Encargado del Municipio; 2) Acto que constituye una clara y grosera violación por parte de la Cámara Municipal a normas y principios constitucionales, como el principio de separación de los poderes y el principio de legalidad, los cuales forman parte del eje fundamental del estado, principios fundamentados en el artículo 136 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela ; 3) que se removió a su representado como alcalde Encargado, sin que exista norma alguna que le confiera tal competencia, alega sentencia de la Sala Político Administrativo, No. 02271 de fecha 18 de octubre de 2006, Expediente No. 1997- 14229, caso ENELCO –Concejo Municipal del Municipio Cabimas; 4) Que la Cámara Municipal no sujetó su actuación al principio de legalidad y por consiguiente, incurre en diversos vicios de legalidad, como el de incompetencia, falso supuesto, la falta de base legal,, entre otros para dictar el acto administrativo impugnado, todo lo cual evidencia la violación del precepto consagrado en el artículo 137 de la Constitución, además de vulnerar derechos subjetivos constitucionales como: El derecho al trabajo, el derecho a la estabilidad, entre otros, consagrados en los artículos 87 y 93 Constitucional, que su representado R.R.M.L., sin procedimiento alguno fue retirado de la Administración Municipal, violando su derecho a la defensa y al debido proceso; 5) Que la Cámara Municipal pretende aplicar el artículo 87 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal a un caso que no encuadra en el supuesto de hecho de dicha norma, no sólo constituye una flagrante violación a las citadas normas y principios constitucionales, sino que además se puede traducir en perjuicios para los trabajadores y la colectividad del municipio en general, debido a la dificultades administrativas que se han generado; 6) Que de esta manera queda clara la apariencia de buen derecho de su representado, tanto por la legalidad del nombramiento como Alcalde Encargado, aprobado por el Alcalde Titular y la grosera actuación al margen de la constitución y la Ley de la Cámara Municipal, como por su derecho individual al trabajo y la estabilidad en su cargo; igualmente que está clara la urgencia de la medida por los efectos nocivos que esta situación tiene para los trabajadores y la ejecución de los programas y obras del Municipio, elementos esenciales para la procedencia de la medida solicitada, estoes el fumus oni iuris, que no es otra cosa que la apariencia del buen derecho alegado para denunciar la violación, la cual deriva de los documentos acompañados y el periculum in mora, que es el peligro que quede ilusoria el fallo definitivo por el transcurso del tiempo; 7) Solicita de conformidad el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S. derechos y Garantías Constitucionales declare a favor de su representado medida de a.c. y en consecuencia se ordene reestablecer de inmediato la situación jurídica infringida para permitir sea reincorporado a su cargo y pueda continuar en ejercicio de la Administración de la Alcaldía del Municipio A.D.d.e.D.A.; 8) Igualmente si este Tribunal considere improcedente lo solicitado subsidiariamente piden de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia decrete como medida nominada la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado y en consecuencia, se ordene la inmediata reincorporación de su representado al cargo del cual fue retirado, mientras dure el juicio, con el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la fecha de reincorporación. Medida que evitaría que se ocasionen daños de difícil o imposible reparación a su mandante, en particular, en lo relativo a los sueldos que deja de percibir durante la administración a un Alcalde que carece de legalidad y legitimidad para ejercer dicho cargo, dado su irrito nombramiento

En fecha 05 de noviembre de 2008, se recibió escrito interpuesto por el ciudadano C.E.R., Alcalde Encargado asistido del abogado C.J.A., inscrito en el inpreabogado bajo el No. 49.063, mediante el cual solicita a este Tribunal niegue el a.c. y la medida cautelar nominada, solicitado por el querellante, por las siguientes razones: a) Que en fecha 25 de agosto de 2008 este Juzgado Superior dictó sentencia declarando con lugar el a.c. solicitado conjuntamente con el recurso de nulidad interpuesto por los Concejales C.E.R., L.A.A., DIGNA SUCRE Y J.M.S., declarando como válida la sesión extraordinaria de fecha 08 de agosto de 2008, celebrada por los prenombrados Concejales, donde se eligió nueva Junta Directiva de la Cámara Municipal para el periodo 2008 – 2009, igualmente ordenó suspender los efectos del acto administrativo emanado de la Sesión Extraordinaria No. CM-P-08-09-2001, de fecha 08 de agosto de 2008; b) Que al quedar suspendido los efectos del acto administrativo de la sesión extraordinaria No. CM-P-08-09-2001, de fecha 08 de agosto de 2008, igualmente quedan o no tienen validez la sesión extraordinaria No. CM-P-08-09-02, de fecha 11 de agosto de 2008, donde se deja constancia que el ciudadano A.H. en fecha 08 de agosto de 2008, solicitó autorización a la Cámara Municipal del Municipio A.D., para separarse del cargo de Alcalde; c) Que la Resolución No. 10 referente a la designación del Alcalde Encargado ciudadano R.R.M.L., tampoco tiene validez, ya que no fueron evaluadas y/o autorizadas por la Cámara Municipal, declarada válida por este Tribunal Superior; d) Consignó copia simple de sentencia dictada por este Juzgado Superior, de fecha 25 de agosto de 2008.

En fecha 06 de noviembre de 2008, la abogada Amerly R.G., inscrita en el inpreabogado No. 87.466, actuando en su carácter de Sindica Procuradora del Municipio A.D.d.e.D.A., mediante consignó escrito, solicitando la incorporación al presente expediente copia simple de la comunicación No. 01-00-000838, de fecha 19 de septiembre del presente año, constante de siete (07) folios útiles, emanada de la Contraloría General de la república Bolivariana de Venezuela, comunicación que considera que esta vinculada a la acción intentada por ante este Juzgado, por que insta a este Juzgado para que sea valorado y considerado oportunamente el mandato que consagra la referida comunicación emitida por el ciudadano Contralor General de la república CLODOSBALDO RUSSIAN UZCATEGUI, a fin de evitar se siga cometiendo la violación a los derechos constitucionales, sociales, civiles, que se le han causado al Municipio A.D.d.e.D.A..

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

I

Ha determinado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que el A.C. tiene una naturaleza preventiva, dirigida a la protección temporal de los derechos de la parte recurrente mientras se dicta la sentencia definitiva en el recurso principal, requiriendo para su procedencia la existencia de un medio de prueba del cual se evidencia la presunción grave de violación o amenaza de violación de un derecho constitucional y la verificación por parte del organismo jurisdiccional, de que la suspensión de los efectos del acto recurrido resulta procedente, puesto que de no acordarse la misma, resultaría imposible el restablecimiento mediante la sentencia definitiva de la situación que motiva la acción.

Asimismo determinó la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que la tramitación de este tipo de amparos (Cautelares) debe realizarse con una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que una vez admitida la causa principal, se hará el pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Pero además, al ser el a.c. una medida accesoria, ella está supeditada a la acción principal que es el recurso de nulidad y por ejemplo, debe cumplirse el examen de los requisitos de admisibilidad de dicho recurso, toda vez que el a.c. correrá la suerte de la acción principal. En este sentido La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del doce (12) de mayo del año 2.003, expuso lo siguiente: “En el presente caso esta Sala observa que la medida cautelar decretada vino a suplir lo que fuese la decisión de fondo, ya que lo que acordó es –justamente- lo que solicitaron los accionantes en amparo, con lo cual, el juzgado de primera instancia se extralimito en sus funciones…, igualmente es de hacer notar que las medidas cautelares por su naturaleza no pueden ser otorgadas cuando para el examen de su otorgamiento resulta necesario analizar el fondo del asunto planteado”.

II

El recurrente – quejoso, solicita la acción de a.c. bajo el presupuesto de que el fue nombrado Alcalde Encargado por quien debía hacerlo, es decir por el Alcalde Titular y por tanto los presuntos agraviantes al actuar como lo hicieron y dictar la Resolución contenida en el acto que impugna han actuado fuera de su competencia, partió de un falso supuesto y de ausencia de base legal, en conformidad con el artículo 137 Constitucional, violando además los artículos 87 y 93, respecto del derecho al trabajo y estabilidad del trabajo respecto del recurrente quejoso como Alcalde Encargado y que la actuación de la Cámara Municipal, manifestado mediante el acto impugnado no encuadra en el supuesto hecho de dicha norma, constituyendo a la flagrante violación a las normas y principios señalados, lo que se puede transformar en perjuicios para los trabajadores y colectividad en general, considerad cumplida la presunción del buen derecho, la cual por si sola, en materia de amparo constitucional verifica el peligro de la mora.

Respecto de la medida cautelar nominada el accionante la argumenta en los mismos fundamentos añadiendo que hay un peligro de daño, que es la inminencia de ese daño por la presunta violación de los derechos constitucionales.

Para decidir la solicitud, hay que observar las premisas realizadas por este Tribunal en el capítulo anterior de esta decisión, por lo que se debe pasar a analizar no sólo el contenido del acto administrativo impugnado, sino la propia base del recurso de nulidad que ha sido propuesto por el recurrente – quejoso.

Del texto del recurso se desprende que afirma el recurrente que el Alcalde Titular del el Municipio A.D., en fecha 08 de agosto del 2008, solicitó del Concejo Municipal de dicho Municipio le concediera permiso para separarse del cargo como Alcalde en virtud de sus aspiraciones a la Primera Magistratura del estado D.A., lo cual fue acordado por el Concejo Municipal en fecha 11 de agosto del 2008.

Entiende quien aquí juzga que tal solicitud la hiciera el Alcalde Titular para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, que establece que si la a.d.A. fuese por un periodo mayor de 15 días continuos, debe solicitar autorización al Concejo Municipal, siendo el otorgamiento de tal licencia, la base del dictado del acto administrativo mediante el cual se designó Alcalde Encargado al hoy recurrente – quejoso.

En efecto, de autos consta que el Alcalde Titular A.A.H., se dirigió a la Cámara Municipal, presidida por el ciudadano S.Á.M., para solicitar ese permiso, y esa Cámara Municipal que se constituyó en fecha 08 de agosto del 2008, fue la que el día 11 de agosto de 2008, le otorgó la licencia al Alcalde, como respuesta a su solicitud. ( Folios 06 al 08 del expediente)

Argumentó la parte presuntamente agraviante en su exposición de fecha 05 de noviembre del 2008 ante este Tribunal, que en fecha 25 de agosto del 2008, mediante sentencia de amparo constitucional, este mismo tribunal declaró la suspensión de los efectos del acto administrativo, emanado de la sesión extraordinaria No. CM-P-08-09-2001, de fecha 08 de agosto del 2008, mediante la cual se instaló y constituyo la mencionada Cámara Municipal y su directiva, por considerar el tribunal que ésta se había instalado sin la mayoría requerida y mediante esa misma sentencia declaró como válida la Cámara Municipal instalada el 08 de agosto del 2008, pero que se encontraba presidida por el ciudadano C.E.R. por lo que hay que deducir, que en la fecha en que se realizó la solicitud existían instaladas dos Cámaras Municipales instaladas , una con mayoría de principales a juicio de la sentencia del 25 de agosto 2.008 y la otra formada por una minoría de principales con suplentes, siendo esta última a la que se solicitó autorización para la separación del cargo y la que la concedió.

El acto que se impugna tiene dentro de sus presupuestos el razonamiento de que el Alcalde titular nunca solicitó autorización a la Cámara legalmente constituida para ausentarse, sino a una Cámara paralela y a la fecha en que se produce el Acuerdo impugnado, ya habían transcurrido más de 15 días del a A.d.A., sin el debido otorgamiento del permiso o licencia, por la Cámara que había sido reconocido como válida, por lo que se procedió a dictar la resolución que se impugna, mediante este recurso de nulidad, siendo la base de la legitimidad del dictado del acto administrativo impugnado falta de solicitud y otorgamiento de licencia al Alcalde para ausentarse, pero a su vez, consta en autos, el otorgamiento de permiso para ausentarse otorgado por una Cámara constituida de manera diferente a la que dictó el acto que hoy se impugna, por lo que será menester que este juzgador entre a analizar la validez de el permiso otorgado al Alcalde Titular, en fecha 11 de agosto por una Cámara que había sido instalada por una sesión cuyos efectos fueron suspendidos, para determinar si en efecto se ha producido la violación constitucional y legal denunciada por la parte recurrente quejosa.

La Síndico Procuradora Municipal del Municipio A.D.d.e.D.A., en fecha 06 de noviembre del 2008, consignó por ante este Tribunal una comunicación o dictamen remitido por la Contraloría General de la República que señala lo siguiente:

“En efecto, se aprecia que cuando el Alcalde decide por su propia voluntad postularse como candidato para Gobernación o Diputado del Concejo Legislativo, debe separarse de su cargo en virtud de una causa justificada, como es cumplir con lo establecido en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política y las Normas para Regular la Postulación de Candidatos o Candidatas o Gobernadora o Gobernador, Legisladora o Legislador al C.L., Alcaldesas o Alcaldes del Distrito Metropolitano de Caracas, Concejala o Concejal al Cabildo Metropolitano de caracas, Alcaldesa o Alcalde del Municipio, para las Elecciones a Celebrarse en Noviembre de 2008, antes identificada. No abstente debe satisfacer ciertos requisitos para realizar esa separación temporal a fin de que este hecho no entorpezca la continuidad de las funciones administrativas del cargo, como es solicitar la autorización al Concejo Municipal, el cual está facultado para otorgarla, conforme a lo establecido en el ya citado artículo 95 de la Ley Orgánica deponer Público Municipal.

En consecuencia, estima esta Contraloría General de la república que el Alcalde que aspira el cargo de Gobernador o diputado al Concejo Legislativo en las próximas elecciones del 23 de Noviembre de 2008, debe informar al Concejo Municipal sobre la separación del cargo designando a la persona que lo supliera y el Concejo, a su vez, está obligado a otorgar un permiso no remunerado y en todo caso no puede este declarar la falta absoluta del alcalde fundamentándose en que la falta temporal se prolongará por más de noventa (90) días consecutivos, por cuanto, como se señala supra, media una circunstancia plenamente justificada.

Del análisis del contenido trascrito, subyace igualmente la condición de que para que la separación del cargo de Alcalde sea válida y se considere temporal, cuando excede de 15 días, se hace necesaria el debido otorgamiento de la licencia por parte de la Cámara Municipal, que evidentemente, debe estar constituida en forma legal.

III

A los fines de considerar, la procedencia del a.c. y de la medida nominada, cuyos fundamentos de solicitud coinciden, se hace necesario un examen de fondo sobre la legitimidad del permiso o licencia otorgada al Alcalde Titular y de la conclusión sobre esa premisa, es que se podrá determinar si la actuación de la Cámara Municipal y el acto que ella produjo, producen violaciones a los derechos y normas constitucionales denunciados como violados.

Siendo esto así, si se aplica la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, antes anotada, respecto de que no se debe realizar el pronunciamiento cautelar cuando sea necesario tocar aspectos del fondo del asunto debatido, necesariamente este Tribunal deberá declarar improcedente tanto el a.c., como la medida nominada, Así se decide.

DECISION

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

IMPROCEDENTE el a.c..

SEGUNDO

IMPROCEDENTE la suspensión de los efectos del acto administrativo.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Siete (07) día del mes de Noviembre del Año Dos Mil Ocho (2.008). Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Juez,

Abg. L.E.S.

El Secretario,

Abg. V.B.G..

En esta misma fecha siendo las 02:10 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia. Conste.- El Secretario.