Decisión nº 956 de Tribunal Primero Superior del Trabajo de Bolivar, de 3 de Marzo de 2011

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Laboral y providenciado por esta Alzada mediante auto de fecha 15 de Julio de 2010, contentivo del Recurso de Apelación, interpuesto por la abogada en ejercicio V.B., en su condición de apoderada judicial de la parte demandante recurrente, y por otro lado, la parte demandada recurrente E.P., abogada en ejercicio, debidamente inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 133.103, contra la decisión dictada en fecha 18 de Julio de 2011 por el Tribunal 3º de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, fijándose para el 5to día hábil la audiencia oral y Pública de Apelación. Donde posteriormente la ciudadana Juez YNDIRA NARVAEZ, fue trasladada a la ciudadana de Caracas. Nombrando como Juez del Tribunal antes mencionado al Dr. R.L.. Donde el 18 de de Enero del 2011, en su condición de Juez Provisorio del Tribunal Superior del Trabajo se abocó a conocer de la presente causa. Asimismo, ordena librar las respectivas boletas de Notificación a las partes a los fines de realizar la audiencia oral y Pública de Apelación, Mediante la cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la acción por COBRO DE ACREENCIAS LABORALES, que incoara el ciudadano J.M.R.L., en contra de la Empresa TRANSPORTE CARANTOCA, C.A. (ambas partes supra identificadas).

Previo abocamiento del juez Rene Arturo López Ramo, se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día Jueves Diecisiete (17) de Febrero del año Dos Mil Once (2011), siendo las Diez de la mañana (10:00 AM),. Así pues, habiéndose llevado a cabo la celebración de dicho acto, se difiere el dispositivo del mismo por la mediana complejidad de la causa, para el día 24-02-2011 a las diez de la mañana (10:00 AM), tal y como se resume en el acta que antecede; y habiéndose efectuado la lectura del dispositivo oral del fallo en la misma fecha, este Tribunal Superior Primero del Trabajo, en atención al dispositivo oral del fallo dictado, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo oral, en los términos que a continuación se expresan.

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

De la revisión del CD de audio y video cursante al presente expediente, se desprende que en la oportunidad prevista por esta alzada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte Demandante recurrente fundamentó su recurso de apelación, en los siguientes aspectos:

“Alega que la jornada de trabajo que realizaba el trabajador efectivamente era de doce (12) horas continua, manifestando que la demandada en el escrito de contestación, reconoció una labor de once horas continuas. Asimismo, manifiesta que en la prueba de exhibición la demandada llevó al proceso un horario de trabajo de ocho (08) horas.; comprendido de 8:00 am a 1:00 p.m y de 2:00 p.m a 5:30 p.m. Por otra parte alega que en la prueba de exhibición la demandada no presentó los controles de entrada y salida del ex trabajador. Aduce que el tribunal le otorgó mérito probatorio, manifestando que sí hubo un exceso de trabajo. Asimismo, hace mención que en cuanto a la calificación del cargo, manifestando que el trabajador desempeñaba el cargo de inspector de seguridad, el cual fue reconocido por la demandada, alegando que las labores que desempeñaba sí exigía un esfuerzo físico. (Desempeñando funciones de: verificar, cambiar aceite, cambiar cauchos, reportar las rutas de las unidades de los buses, entre otras).

Alega que las limitaciones de la jornada de trabajo contemplada en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo no aplica al trabajador. Manifestando que el exceso de trabajo procede por cuanto quedó demostrado que el trabajador laboraba 72 horas semanales, que sobrepasa las 44 horas máxima que establece la ley. Manifestó que se está en presencia de un exceso de 28 horas semanales, las cuales fueron alegadas en el libelo y las cuales el tribunal a quo consideró en condenar a la empresa demandada a pagar.

Alega que en cuanto a la prestación de antigüedad contemplada en el artículo 108 de la ley orgánica del trabajo, manifestó que el tribunal A quo hizo una relación de mes a mes del salario integral y de los cinco días que proceden por este concepto, aduciendo que el trabajador tenía pagos semanales, considera esta representación que esos totales mes a mes., deben ser analizados a los fines de determinar cuántas semanas encierra cada mes.

Alega que el A quo en el cálculo de la alícuota del bono vacacional obvio el día adicional contractual por bono vacacional contenido en la cláusula 66. Impactando los cálculos de prestación de antigüedad. Manifestando que para el concepto de prestación de antigüedad, en los días de antigüedad, el trabajador tenía tres años y once meses. Asimismo, hace mención de los artículos 108 ley orgánica del trabajo y 71 del reglamento. Alegando que no se había consumado los 4 años completos, se había cumplido ya la fracción de seis meses, para computar doce meses y no seis como condeno el A quo..

Manifestó que en los intereses de prestación de antigüedad los cuales fueron demandados y el tribunal a quo no se pronunció referente al mismo.

En cuanto a las vacaciones y el bono vacacional, para su cálculo no se incluyó el día adicional contractual que está contenido en la cláusula 66. Solicitando un ajuste en cuanto a este punto. En cuanto a las utilidades fraccionadas y el pago de cesta ticket del último mes trabajado, la sentencia del a quo fue acertada.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada al momento de exponer sus argumentos inició su exposición, en los siguiente aspectos:

 “Alega que en la sentencia del tribunal A quo se evidencia q el juez condenó y cálculo las prestaciones de antigüedad establecida en el artículo 108 de la ley orgánica del trabajo, sin tomar en cuenta las deducciones correspondientes a préstamo de cuenta de prestaciones sociales, anticipo represtaciones sociales y anticipo de intereses de prestaciones sociales. Manifestando que existen recibos firmados por el demandante, los cuales rielan en el folio 76 al 80 de la segunda pieza del expediente.

 Alega que el Juez A quo incurrió en un error al condenar a diez meses de utilidades fraccionadas 2009, manifestando que en el pago de las utilidades 2008, correspondiente al periodo 01-01-2008 al 12-12-2008, se pagaron los cinco meses adicionales que se están condenando. Alegando que las utilidades del período comprendido en 01-01-2009 hasta el 31-05-2009. Son los meses restantes. Manifestó que el actor culminó su relación laboral 12 de junio del 2009. Manifestó que el recibo de pago que riela en los autos de las utilidades del 2008, se están pagando hasta el 31 de diciembre. Alegó que la deuda que existe en de cinco meses y no de 10 meses como se condenó.

 Alega que el Juez a quo está incurriendo en un error en aplicar la cláusula 53 de la convención colectiva vigente contentiva de la indemnización por mora, manifestando que el espíritu de esa norma es proteger al trabajador de recibir en el momento oportuno su prestación de antigüedad con retraso indebido del patrono.

DEL ANALISIS DEL FALLO RECURRIDO

Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales, especialmente la Sentencia del Tribunal A quo, esta Alzada procede a resolver los puntos esgrimidos por las partes, en los siguientes términos:

En cuanto a las delaciones planteadas por la parte demandante se puede analizar que la misma fundamento la apelación en varios puntos, entre los cuales tenemos el exceso de jornada del trabajador…

1-Alega que la jornada de trabajo que realizaba el trabajador efectivamente era de doce (12) horas continua, manifestando que la demandada en el escrito de contestación, reconoció una labor de once horas continuas. Asimismo, manifiesta que en la prueba de exhibición, la demandada llevó al proceso un horario de trabajo de ocho (08) horas; comprendido de 8:00 am a 1:00 p.m y de 2:00p.m a 5:30 p.m. Por otra parte alega que en la prueba de exhibición la demandada no presentó los controles de entrada y salida del ex trabajador. Aduce que el tribunal le otorgó merito probatorio, manifestando que sí hubo un exceso de trabajo. Asimismo, hace mención que en cuanto a la calificación del cargo, el trabajador desempeñaba el cargo de inspector de seguridad, el cual fue reconocido por la demandada, alegando que las labores que desempeñaba sí exigía un esfuerzo físico. (Desempeñando funciones de: verificar, cambiar aceite, cambiar cauchos, reportar las rutas de las unidades de los buses, entre otras).

Alega que las limitaciones de la jornada de trabajo contemplada en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Trabajo no aplica al trabajador. Manifestando que el exceso de trabajo procede por cuanto quedó demostrado que el trabajador laboraba 72 horas semanales que restaba las 44 horas máxima que establece la ley. Manifestó que se está en presencia de un exceso de 28 horas semanales, las cuales fueron alegadas en el libelo y las cuales el tribunal a quo consideró en condenar a la empresa demandada a pagar.

Dicho lo anterior, pasa este juzgador a determinar la categoría de trabajador alegada por la actora, a los efectos de determinar si el cargo desempeñado por el actor, corresponde a los trabajadores que están contemplados en el artículo 198 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

Artículo 198.- “No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículso precedentes, en la duración de su trabajo:

1. Los trabajadores de dirección y de confianza;

2. Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continúo…

3. Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales.

4. Los que desempeñan funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada.

Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo…

Así las cosas, el Dr. R.J.A.G. en su obra “Nueva didáctica del Derecho del Trabajo”, pag. 97; expresa:

“…En cambio la frase: “trabajadores de inspección o vigilancia” (art- 46 L.O.T.), sí está correctamente usada en su amplia acepción genérica, comprensiva de empleados y obreros por igual, a cargo de la “revisión del trabajo de otros trabajadores o el resguardo y seguridad de bienes”. Obreros de inspección o vigilancia son, por propia designación de la ley, los trabajadores que preparan o vigilan el trabajo de los demás obreros.

En la audiencia de apelación la partes fueron contestes en reconocer que el cargo desempeñado por el actor era de inspector de seguridad, y solo se limitó la parte actora en la audiencia de apelación que las funciones que tenía el trabajador eran de supervisar las unidades, controlaba cambio de cauchos, cambio de aceites y reportaba las unidades, lo cual es un hecho nuevo que no fue demostrado por la parte actora, quien tenía la obligación de probarlos, , quedando demostrado en el proceso que las funciones que ejercía el trabajador eran de un trabajador de inspección y vigilancia, tal como lo indicó el juez de la recurrida.

Igualmente, es oportuno destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia Nro 721, expediente 04-410 de fecha 02 de Julio de 2004. A.B. contra Distribuidora Polar Centro Occidental, hace referencia:

…Que aquellos trabajadores los cuales están sometidos a lo establecido en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo. Tienen la carga de demostrar tales alegaciones. Es decir le corresponde alegar y demostrarlo…

.

En el contexto jurisprudencial, es preciso sostener, que como quiera que la parte actora alegó el trabajo en exceso, le corresponde a la parte actora demostrar que las funciones que ejercía dentro de la empresa, ciertamente por la condición de desempeñaba de inspector y vigilancia, se ejercieron extra limites, es decir, que existió un exceso en cuanto a las once (11) horas tipificadas en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo. Situación ésta que sí quedó demostrada en el proceso y así lo determinó el juez de la recurrida; y esta superioridad evidenció que efectivamente el actor desarrollaba funciones inherentes a las de un trabajador de inspección y vigilancia, lo que en definitiva trae como consecuencia la aplicación de los supuestos previstos en el artículo antes mencionado.

En el caso de estudio, esta alzada considera que se está en presencia de un trabajador de inspección tal como se encuentra establecido en el artículo 46 de la Ley Orgánica del Trabajo. Definiendo el mismo como:

Aquellos trabajadores que tengan a su cargo la revisión del trabajo de otros trabajadores o el resguardo y seguridad de bienes.

se evidencia en el libelo de la demanda entre otras cosas, que el ciudadano J.M.R.L., desempeñaba labores de: Inspector de seguridad, las cuales consistían en supervisar las unidades, hacer reporte de todos los buses, controlar y registrar las entradas y salida de los vehículos así como la del personal, llevar control de aceite y gasoil para todas las unidades. Por lo que este Tribunal Superior al ser analizados las probanzas de autos conjuntamente con los argumentos y defensas de las partes, en atención al principio rector del derecho del trabajo de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias en la relaciones laborales, llevan a la convicción de este sentenciador, que en la presente delación están evidenciados los extremos establecidos en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Como la jornada de trabajo de las personas contempladas en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo son de un máximo de once (11) horas, el actor es acreedor de una hora diaria extra, y no en el volumen demandado, ya que el actor está incurso dentro de la categoría prevista en el artículo 198 de la Ley Orgánica de Trabajo, estaba sometido a una jornada especial de once (11) horas diarias.

Como quiera que la parte demandada reconoció que la jornada de trabajo del actor era de doce horas, éste solo es beneficiario de una hora diaria de sobretiempo, tal como lo manifestó el juez de la recurrida, pero como de los recibos de pago se evidencia que las horas extras fueron cancelados, quedan compensadas las horas extras trabajadas con las pagadas en los recibos de pago y no queda la demandada debiendo nada por este concepto. Por tales circunstancias se declara improcedente la presente delación intentada por la parte demandante recurrente. Así se decide

Como segunda denuncia, la parte actora recurrente Señala: Que la prestación de antigüedad contemplada en el artículo 108 de la ley orgánica del trabajo, el tribunal A quo hizo una relación de mes a mes del salario integral y de los cinco días que proceden por este concepto, aduciendo que el trabajador tenía pagos semanales, considera esta representación que esos totales mes a mes sean analizados a los fines de determinar cuantas semanas encierra cada mes y se pague el salario en base a 28 días.

El artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo establece lo siguiente:

Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes…

al revisar la denuncia planteada por la parte actora recurrente, pudo evidenciar este juzgador, que el tribunal A quo al pronunciar su sentencia, se apegó a lo estipulado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al calcular la prestación de antigüedad del trabajador, otorgándole por cada mes completo de trabajo la cantidad de cinco (5) días de salario a salario integral. Sin embargo, el juez de la recurrida al tomar en cuanta los conceptos que forman el salario integral solo tomó en consideración la fracción que le corresponden al trabajador por utilidades y el bono vacacional, contemplado en la ley del trabajo, sin tomar en consideración las estipulaciones previstas en la convención colectiva de trabajo.

La convención colectiva del trabajo suscrita por la empresa TRANSPORTE CARANTOCA, CA, en su cláusula 66 establece lo siguiente:

La empresa se compromete a otorgar a sus trabajadores una bonificación equivalente a siete (07) días de salario normal más el día adicional a que se refiere el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Sumados a éstos otorgará un (01) día de salario normal adicional contractual. Dicha cantidad será recibida por el trabajador al inicio del disfrute de sus vacaciones. En caso de determinación de la relación de trabajo sin que el trabajador cumpla el año. De acuerdo a las normas laborales vigentes. El pago se hará en forma fraccionada de acuerdo a la cantidad de meses de servicio cumplidos en la empresa

.

De donde se desprende que además de los días otorgados por la ley Orgánica del Trabajo, también se otorgará a los trabajadores la cantidad de Un (1) día adicional por este concepto.

Al revisar los cálculos realizados por el juez de l recurrida pudo evidenciar este juzgador, que ese día adicional concedido por convención colectiva no fue tomado en cuenta para determinar la fracción del bono vacacional y con ello se dejó de establecer los montos correspondientes al trabajador por el pago del concepto de antigüedad previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por ello y al haber verificado esta superioridad la falta de observación del día adicional, procede a modificar este concepto y a tal efecto se procede a realizar el nuevo cálculo de los que le corresponde al trabajador por este concepto de antigüedad.

No obstante lo anterior, también alega la parte actora recurrente que el juez de la recurrida no contempló los días adicionales que le corresponde al actor por la fracción de los seis meses completos de trabajo y por ello en el último año de trabajo le corresponden seis (6) días adiciones, lo cuales no fueron contemplados.

Para decidir, esta superioridad pasa a revisar lo estipulado en el artículo 71 del Reglamento de la Ley del Trabajo vigente, el cual establece lo siguiente:

La prestación de antigüedad adicional prevista en el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente a 2 días de salario por cada año de servicio, acumulativos hasta 30 días de salarios, se considerará cumplidos que fuere el segundo año de servicios.

En caso de extinción de la relación de trabajo, la fracción de utilidad en el servicio superior a 6 meses se considerará equivalente a un año…

.

De lo ante expuesto se desprende que el trabajador en el último año de servicio, cuando terminó la relación de trabajo, tenía mas de seis meses de antigüedad para ese año, por lo que sí le corresponden los día adicionales acumulativos de esa fracción. Y así se decide.

Salario Mes Salario Dia Alic B. Vac. Alic.Utilidades Salario Int. Dias Monto Bs.

Ago-05 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

Sep-05 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

Oct-05 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

Nov-05 653,26 21,78 0,48 6,05 28,31 5 141,54

Dic-05 684,14 22,80 0,51 6,33 29,65 5 148,23

Ene-06 682,51 22,75 0,51 6,32 29,58 5 147,88

Feb-06 695,29 23,18 0,52 6,44 30,13 5 150,65

Mar-06 710,28 23,68 0,53 6,58 30,78 5 153,89

Abr-06 774,04 25,80 0,57 7,17 33,54 5 167,71

May-06 736,79 24,56 0,55 6,82 31,93 5 159,64

Jun-06 606,65 20,22 0,45 5,62 26,29 5 131,44

Jul-06 720,76 24,03 0,53 6,67 31,23 5 156,16

Ago-06 1.054,62 35,15 0,88 9,77 45,80 5 228,99

Sep-06 997,38 33,25 0,83 9,24 43,31 5 216,56

Oct-06 1.218,28 40,61 1,02 11,28 52,90 5 264,52

Nov-06 1.215,15 40,51 1,01 11,25 52,77 5 263,85

Dic-06 1.276,40 42,55 1,06 11,82 55,43 5 277,14

Ene-07 1.471,45 49,05 1,23 13,62 63,90 5 319,50

Feb-07 1.514,92 50,50 1,26 14,03 65,79 5 328,93

Mar-07 1.146,69 38,22 0,96 10,62 49,80 5 248,98

Abr-07 1.588,93 52,96 1,32 14,71 69,00 5 345,00

May-07 1.577,24 52,57 1,31 14,60 68,49 5 342,47

Jun-07 1.451,90 48,40 1,21 13,44 63,05 5 315,25

Jul-07 1.518,60 50,62 1,27 14,06 65,95 5 329,73

Ago-07 1.716,12 57,20 1,59 15,89 74,68 7 522,78

Sep-07 1.528,37 50,95 1,42 14,15 66,51 5 332,56

Oct-07 1.277,45 42,58 1,18 11,83 55,59 5 277,96

Nov-07 1.452,76 48,43 1,35 13,45 63,22 5 316,11

Dic-07 1.327,81 44,26 1,23 12,29 57,78 5 288,92

Ene-08 1.719,55 57,32 1,59 15,92 74,83 5 374,16

Feb-08 1.732,26 57,74 1,60 16,04 75,39 5 376,93

Mar-08 1.670,92 55,70 1,55 15,47 72,72 5 363,58

Abr-08 2.283,00 76,10 2,11 21,14 99,35 5 496,76

May-08 1.496,05 49,87 1,39 13,85 65,11 5 325,53

Jun-08 1.746,65 58,22 1,62 16,17 76,01 5 380,06

Jul-08 1.746,65 58,22 1,62 16,17 76,01 5 380,06

Ago-08 1.648,73 54,96 1,68 15,27 71,90 9 647,13

Sep-08 2.131,54 71,05 2,17 19,74 92,96 5 464,79

Oct-08 1.548,12 51,60 1,58 14,33 67,52 5 337,58

Nov-08 235,59 7,85 0,24 2,18 10,27 5 51,37

Dic-08 1.784,44 59,48 1,82 16,52 77,82 5 389,11

Ene-09 2.005,00 66,83 2,04 18,56 87,44 5 437,20

Feb-09 2.318,80 77,29 2,36 21,47 101,13 5 505,63

Mar-09 2.005,00 66,83 2,04 18,56 87,44 5 437,20

Abr-09 2.217,12 73,90 2,26 20,53 96,69 5 483,46

May-09 2.484,30 82,81 2,53 23,00 108,34 11 1.191,77

Total antigüedad…. 227 14.218,72

Es por ello que se declara procedente la presente denuncia. Así se decide.

Como tercera denuncia la parte actora recurrente argumento: Que el Juez no se pronunció en cuanto a los intereses de las prestaciones de antigüedad.

Este sentenciador, una vez revisado el expediente, pudo evidenciar que el Tribunal A quo en la parte dispositiva de la sentencia se pronuncio referente a los intereses moratorios, por lo que considera oportuno transcribir parte de la motivación del Tribunal A quo, el cual entre otras cosas hace mención:

Se condena a la parte demandada al pago a la parte actora, del concepto de los intereses sobre la prestación de antigüedad, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar. 2) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela

.

Así las cosas, es necesario reiterar lo establecido en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por lo que este Tribunal de alzada una vez revisado el expediente y la sentencia del A quo, así como por las circunstancias expuestas en la audiencia de apelación declara el concepto solicitado Improcedente. Así se Decide.

DE LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANDA RECURRENTE.

Ahora bien, por su parte la demandada recurrente. “Alega en la audiencia de apelación: “Que el tribunal A quo condenó y cálculo las prestaciones de antigüedad establecidas en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin tomar en cuenta las deducciones correspondientes a préstamo de cuenta, prestaciones sociales, anticipo de prestaciones sociales y anticipo de intereses prestaciones sociales. Manifestando que existen recibos firmados por el demandante, los cuales rielan en los folios 76 al 80 de la segunda pieza del expediente.

De una revisión exhaustiva de las actas del proceso se observa que cursa a los folios 76 al 80 de la segunda pieza del expediente, documentos consignados por la demandada, los cuales solamente fueron valorados por el tribunal a quo las documentales que están en el folio 76 y 77, constante de recibos de préstamos a cuenta de prestaciones sociales, signadas con los números 7989 y 7990, respectivamente, así como la documental que está en el folio 80, constante de documento de intereses de prestaciones sociales.

Ahora bien, tal como lo denuncia la demandada en su apelación el juez de la recurrida, a pesar que le dio valor probatorio a esas documentales no ordenó que dichas cantidades fueran rebajadas de las prestaciones sociales acordadas al trabajador. Por lo cual, este juzgador ordena que dichas cantidades por préstamo de (Bs. 400,00) y (Bs. 20,00) respectivamente, sean descontadas del pago de las prestaciones sociales, en un cincuenta por ciento de su monto, de conformidad con lo establecido en el artículo 165, parágrafo primero, de la Ley Orgánica del Trabajo.

Igualmente, debe ser descontado de los intereses ordenando calcular por el juez de la recurrida a través de peritaje, el monto indicado en la documental cursante al folio 80 de la segunda pieza del expediente, ya que la misma le fue otorgado valor probatorio y tampoco fue ordenado descontar dicho monto del cálculo que ha bien haga el experto designado para realizar dicho cálculo. Es por ello que a la cantidad resultante por concepto de intereses se debe descontar la cantidad de SETECIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 727,69) que ya fueron cancelados. Así se establece.

Como segunda denuncia, la parte demandada recurrente Señala: “Alega que el Juez A quo incurrió en un error al condenar a diez meses de utilidades fraccionadas del año 2009, manifestando que en el pago de las utilidades 2008, correspondiente al periodo 01-01-2008 al 31-12-2008, se pagaron los cinco meses adicionales que se están condenando. Alegando que las utilidades del período comprendido en 01-01-2009 hasta el 31-05-2009. Son los meses restantes. Manifestando que el actor culminó su relación laboral 12 de junio del 2009.

Manifiesta que el recibo de pago que riela en los autos de las utilidades del 2008, se están pagando hasta el 31 de diciembre. Alegando q la deuda que existe en de cinco meses y no de 10 meses como se condeno”.

De la revisión de la sentencia dictada por el juez a quo, pudo verificar este juzgador que efectivamente el juez de la recurrida ordenó el pago de las utilidades fraccionadas desde el mes de Junio de 2008, hasta el 31 de mayo de 2009. Cuando lo correcto era condenar las utilidades fraccionadas desde el inicio del año económico, el 01 de Enero de 2009 hasta la fecha de culminación de la relación de trabajo, el 16 de Junio de 2009, tal como lo alega la parte demandada recurrente.

Igualmente se desprende de la documental cursante al folio 87 de la segunda pieza del expediente que efectivamente, el trabajador recibió las utilidades completas del años 2008, en la cual se la canceló la cantidad de /Bs. 3.413,69), por lo tanto lo único que le debe el demandado, son las utilidades fraccionadas del año 2009, la cuales serán calculadas por los meses completos trabajados en al año 2009, que alcanza hasta el mes de mayo de 2009.

Ahora bien como la demandada cancelaba la cantidad de cien (100) días de utilidades, el actor se hace acreedor de la fracción equivalente a cinco (5) meses completos, por lo tanto le corresponde solamente, la cantidad de veinte (20) días de utilidades fraccionadas, que deberán ser canceladas con el salario diario devengado en el mes de mayo de 2009, es decir se cancelará la cantidad de UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 1.656,20). Así se decide.

Por otro lado alegó como tercera denuncia: “Alega que el Juez a quo están incurriendo en un error en aplicar la cláusula 53 de la convención colectiva vigente contentiva de la indemnización por mora, manifestando que el espíritu de esa norma es proteger al trabajador de recibir en el momento oportuno su prestación de antigüedad con retraso indebido del patrono”.

Por lo que este Juzgado considera oportuno transcribir el contenido de la cláusula 53 de la de la Convención Colectiva de Trabajo que regirá las relaciones obrero- patronal de los trabajadores de la empresa de transporte Carantoca C.A.

La empresa se compromete en cancelar en un lapso máximo de cuatro (04) días hábiles, después de finalizada la relación de trabajo, a sus trabajadores, todo lo que corresponde por concepto de prestaciones sociales, fideicomiso, vacaciones, bonos, primas, utilidades, etc. En caso contrario pagará al trabajador, sin excepción alguna, una indemnización a título de mora, calculada a razón de un salario básico por cada día de atraso, siempre y cuando EL TRABAJADOR no se rehúse a recibir dicha prestación social. En ese caso la penalidad aquí señalada no operará, y el patrono podrá acudir a los órganos jurisdiccionales a realizar el procedimiento de oferta y depósito de la prestación laboral debida. Asimismo, la empresa conviene que en caso de retiro de un trabajador, cualquiera fuera su causa, le expedirá dentro de un lapso no mayor de tres (03) días, la respectiva carta de trabajo, contentiva de los requisitos exigidos `por la Ley Orgánica del Trabajo

.

Ahora bien, alega la demandada que en múltiples oportunidades llamó al actor para que recibiera el pago de sus prestaciones sociales, e inclusive, en las audiencias de mediación hizo ofrecimiento a la actora para cumplir con el pago de las prestaciones sociales, sin que ésta aceptara, en ningún momento el pago ofrecido.

Por esa razón alega la demandada que se materializó la condición establecida en la cláusula 53 de la convención colectiva, que indica “…siempre y cuando EL TRABAJADOR no se rehúse a recibir dicha prestación social…”.

El actor con esa negativa a recibir sus prestaciones sociales, deja en evidencia una forma usada por los trabajadores para aumentar la mora por el pago de sus prestaciones sociales, dejando que transcurra el tiempo para así aumentar el monto de las indemnizaciones y poder tener una cantidad mayor a la que legalmente le corresponde, tanto por convención colectiva, así como por ley.

Con ello al manifestar el trabajador su negativa, efectivamente se materializó la condición establecida en la convención, y por ello la empresa no está obligada a cancelar las cantidades por mora que se pudieran haber generado, quedando de esa forma la demandada excepcionada de pagar el monto condenado por ese concepto. Así se establece.

IV

DISPOSITIVA

Con fundamento en los argumentos y razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: