Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 1 de Julio de 2005

La decisión recurrida, expresa lo siguiente:

(Omissis)

De las circunstancias antes plasmadas este Juzgador aprecia que los funcionarios actuantes irrumpieron en el recinto privado que representa la vivienda del ciudadano J.d.C.R.V., antes identificado, en compañía de tres niños. Estos alegan en el acta policial que efectuaron tal acción sin la correspondiente orden judicial, justificando que lo hicieron así “(…)… en poz (sic) de actuar diligentemente (para evitar con ello la destrucción de la planta) como policía preventivo y en concordancia con lo expreso (sic) en el artículo 210 numeral primero (sic) del Código Orgánico Procesal Penal…(…)”.

A criterio de este Tribunal, carece de sustento razonable la justificación esgrimida por los funcionarios actuantes para obviar la necesaria orden o autorización judicial, cuya existencia previa a la intromisión en el hogar es exigida por los artículos 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 210 en su encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, los funcionarios indican en su acta: “(…)…observándose desde una pequeña abertura, ubicada en la parte posterior del inmueble una planta aproximadamente de dos metros con características similar (sic) a la planta marihuana…(…)”. De lo anterior se hace lógico y evidente colegir que advirtieron la existencia de la referida planta desde el exterior de la vivienda, desde su parte posterior, y sin que fuese notada la presencia policial por alguno de los ocupantes del interior de la vivienda. Considera razonable este Juzgador que de haber sido así, es decir, de haberse percatado los funcionarios policiales que su presencia en el exterior de la vivienda era advertida por persona o personas dentro del inmueble, ello debió ser reflejado en el texto del acta en la cual se describen profusamente las circunstancias del procedimiento, situación hipotética que no la expone el acta en cuestión.

Por lo tanto, con base en la anterior línea argumental, considera este Juzgador que no tiene suficiente justificación o asidero razonable el alegado temor o preocupación de los funcionarios policiales de que la planta pudiera ser destruida, ya que si la presencia policial, que es igualmente lógico considerar fue sigilosa y subrepticia, en la parte posterior externa de la vivienda no fue detectada por los ocupantes de ésta, entonces mal podría estimarse como inminente la temida destrucción de la planta, a criterio de este Tribunal, principalmente por dos razones:

1. La persona o personas en el interior de la vivienda, quienes se presumen ser los cuidadores y/o cultivadores de la planta, no tendrían razones para destruirla sin motivo aparente que los llevase a ello, y

2. Las dimensiones de la planta, que son apreciadas desde el exterior por los funcionarios actuantes y luego establecidas certeramente en la respectiva experticia, son de tal magnitud que mal podría aquella haber sido destruida en un lapso breve de tiempo, lapso que para este Tribunal habría bastado para obtener la respectiva autorización judicial.

En tal sentido el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal señala dos excepciones en las cuales no será exigible la orden o autorización escrita del Juez: para impedir la perpetración de un delito (disposición señalada por la comisión policial actuante como base de su actuación) y cuando se trate de la persecución del imputado para su aprehensión. Es evidente que la última previsión no atañe a los presentes hechos, sino que el Ministerio Público afirma que es la primera excepción la que se aplica a los hechos, y por lo tanto justifica la irrupción en la vivienda del imputado J.d.C.R.V., antes identificado. Sin embargo, este juzgador considera que en el presente caso no puede considerarse que se procurara impedir la perpetración de delito alguno, ya que es clara que la motivación esgrimida por la autoridad policial fue de que actuaron sin la correspondiente orden para “evitar la destrucción de la planta”, presunción que, como se explanó antes, carecía totalmente de sustento razonable. Así se declara.

Finalmente, no deja este juzgador de apreciar que en el acta policial no se señala aquello que, a criterio de este Tribunal, ha debido ser la primera acción de la comisión policial una vez que observaron desde el exterior de la vivienda la existencia de una planta presuntamente de marihuana: el haberse comunicado inmediatamente, no con su superior policial, sino con el Fiscal del Ministerio Público de guardia. Este, con seguridad, habría dado las debidas instrucciones a los funcionarios, y habría dirigido el procedimiento en forma tal que se hubiese evitado la actuación policial ilícita e injustificada, configurada por la entrada sin orden judicial a la vivienda. Además, no cabe duda a este Juzgador de que el Fiscal se habría comunicado de inmediato con el Juez de Control de guardia en esa oportunidad, para obtener así en forma diligente y perentoria la autorización judicial respectiva. Es criterio de este Tribunal que a los funcionarios policiales les es exigible el conocimiento de que existen fiscales y jueces de control de guardia, con los cuales se habría podido tramitar la orden respectiva, ya que a la hora en que ocurrió el procedimiento no es una hora tal, que hubiera podido presumirse la dificultad en comunicarse con alguno de los funcionarios – fiscal y juez - antes señalados. Sin embargo, lamentablemente ello no se dio así, por lo que la actuación policial se desarrolló indebidamente en la forma antes descrita.

Por todo lo antes explanado, de conformidad con lo señalado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, debe declararse la nulidad del acto de procedimiento representado por la entrada sin autorización judicial de funcionarios policiales en la vivienda construida en láminas de zinc y angeo ubicada en la vereda 2, barrio Colinas de Manaure, San Cristóbal, en fecha 25 de mayo de 2003 a las 5:20 de la tarde, con los efectos señalados en los artículos 196 y 197 ejusdem, es decir, la nulidad de los actos consecutivos que de tal acto emanaron o dependieron, y la imposibilidad de valorar los elementos de convicción obtenidos como producto de dicha indebida intromisión en la intimidad del domicilio, y así se decide.

Por las razones antes expuestas, este Juzgador estima que en la presente oportunidad no existen elementos de convicción válidos y lícitamente obtenidos, a partir de los cuales pueda derivarse en la presente oportunidad que la aprehensión del imputado J.d.C.R.V., antes identificado, se encuentre encuadrada en los supuestos previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que aquella debe tenerse como NO FLAGRANTE y así se declara.

Con igual fundamento, este Tribunal concluye que la solicitud fiscal de privación judicial preventiva de libertad carece de sustento válido para acreditar la existencia de los extremos exigidos por los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto, forzosamente ésta debe declararse sin lugar, sin que sea procedente la imposición de medida de coerción personal alguna en virtud de no disponerse de válidos elementos de convicción lícitamente obtenidos. Así se decide.

III. Del procedimiento a aplicarse.

Considera este Tribunal que, vistas las anteriores argumentaciones, la solicitud fiscal de procedimiento abreviado es evidentemente improcedente. Deberá instruirse la presente causa por los cauces del procedimiento ordinario, a fin de que el Ministerio Público pueda recabar en forma lícita otros elementos de convicción que permitan sustentar la imputación que se le señala al ciudadano J.d.C.R.V., antes identificado, dado que en el acta se refiere que existen llamadas telefónicas de personas vecinas de la localidad, que no se identifican, en las que se indica el cultivo ilícito de sustancias estupefacientes. De esta forma, también se garantiza la posibilidad de que el imputado o su defensor puedan ejercer la facultad señalada en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal de proponer diligencias durante la investigación que es propia de la fase preparatoria. Con esto se acredita de una forma idónea la consecución y el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, f.d.p. conforme lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a través de la actividad desplegada por el Ministerio Público en la fase preparatoria, cuyo objeto y alcance se contemplan respectivamente en los artículos 280 y 281 ejusdem. En consecuencia, el procedimiento ordinario debe aplicarse y así se decide…

En fecha 02 de junio de 2003 el abogado R.J.G.F., Fiscal Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, ejerció recurso de apelación contra la decisión señalada en el punto anterior, alegando entre otras cosas lo siguiente:

(Omissis)

DEL DELITO QUE NOS OCUPA.

Es importante resaltar que la conducta delictual que ha sido precalificada por la vindicta pública como el tipo penal adecuado a los hechos que se le atribuyen al imputado de autos, no es otra que la del delito de CULTIVO ILICITO DE CANNABIS SATIVA L, previsto y sancionado en el contenido del artículo 35 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en concordancia con el numeral 1 del artículo 43 ejusdem, es decir, una de las ejecutorias del Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de que a criterio de esta Representación Fiscal, el imputado de autos de manera flagrante cultivaba en el seno del hogar doméstico donde reside con sus menores hijos (niños) una frondosa planta de MARIHUANA, de casi tres metros de altura y mas de cinco kilogramos de peso, delito éste que en opinión fiscal constituye un delito de carácter permanente, el cual puede ser atribuido en cualquiera de sus tiempos, argumento reiteradamente sostenido por esta honorable Corte de Apelaciones, y sobre el cual el insigne tratadista E.C.B., en su diccionario venezolano de derecho penal, en su volumen I, página 223, establece que los delitos permanentes son los que se caracterizan porque el resultado de la acción ilícita se prolonga en el tiempo, todo lo cual reajusta al tipo que nos ocupa al real entender de este Representante Fiscal.

III. DEL PROCEDIMIENTO DE ALLANAMIENTO EJECUTADO.

Honorables jueces, es el caso que del contenido esencial del acta policial de fecha 25-05-2003, redactada y suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la Dirección de Seguridad y Orden Público del Estado Táchira, se desprende que los funcionarios policiales ya arriba señalados, al observar a través de una pequeña abertura ubicada en la parte posterior de la vivienda del imputado, se encontraba sembradas una frondosa planta que por sus características físicas les hizo presumir de que constituía Marihuana, es decir, un cultivo ilícito, de manera diligente y así lo expresan en dicha acta, y para evitar la destrucción de la planta ilícita, para el caso de que fueran advertidos por alguno de los habitantes de la vivienda, consideraron que lo oportuno era reaccionar inmediatamente ante aquel delito que constituye una de las ejecutorias del Tráfico de Estupefacientes y Psicotrópicas, y que es de carácter permanente, amparándose en la excepción dispuesta en el numeral 1 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, PARA IMPEDIR LA PERPETRACION DE UN DELITO, razón por la cual penetraron en el inmueble del imputado, arrojando como resultado la incautación de la planta ya descrita, la aprehensión del ciudadano, la remisión de los niños presentes en el sitio de los hechos al organismo competente y el envío de los demás objetos y evidencias de interés criminalístico al Ministerio Fiscal. En opinión de este Representante de la vindicta pública, la actuación policial descrita en el acta ya señalada, se efectuó enmarcada dentro (sic)del ámbito de la legalidad, por cuanto si bien es cierto que el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado de personas son inviolables, no pudiendo ser allanado sino por orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano, no es menos cierto que el artículo 210 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, que desarrolla esta premisa fundamental, constituye para este Representante del Ministerio Público, una extensión de la previsión constitucional mencionada, en consecuencia, en vez de estar frente a una antinomia insalvable, se estaría mas bien ante la reglamentación de la regla constitucional, recogida en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo lo cual sería una salida legítima dadas las razones constitucionales que miran al resguardo de los derechos esgrimidos en los artículos 20 y 29 de nuestra carta magna.

(Omissis)

DE LA DECISION DE AUTOS.

En su sentencia de fecha 28-05-2003, el ciudadano juez F.E.C.M., en su Capítulo II referida a la licitud de la actuación policial, sostiene como fundamento de la nulidad absoluta decretada ya referida en la parte fáctica del presente escrito, que carece de sustento razonable, la justificación esgrimida por los funcionarios actuantes, quienes alegan entre otras cosas que efectuaron tal acción sin la correspondiente orden judicial, para evitar la destrucción de la planta, obviando de esta manera la necesaria orden o autorización judicial, cuya existencia previa a la intromisión en el hogar exigida por el artículo 47 de la Constitución y el 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el honorable juez deduce y llega a la conclusión definitiva a través de la lógica que los funcionarios policiales actuantes al advertir la existencia de la planta de marihuana, desde la parte exterior de la vivienda, al observar por medio de una pequeña abertura, la existencia real de la planta de marihuana, en ningún momento fue notada la presencia policial por alguno de los residentes de la vivienda, y no toma en consideración el juzgador las circunstancias reales, inminentes y concretas de la perpetración delictual, es decir, de que el organismo policial ante la presencia evidente de un cultivo ilícito que constituye a criterio fiscal un delito de carácter permanente, el cual puede ser imputado en cualquiera de sus tiempos, decidieron actuar diligentemente, introduciéndose dentro del inmueble, erradicando la planta y aprehendiendo al ciudadano, y que por el contrario, ante la presencia de tan flagrante delito, actuaron para evitar la perpetración del mismo, y no esperaron el brindarle la posibilidad auténtica de que pudieren haber sido advertidos por alguno de los ocupantes de la vivienda, quienes hubiesen de alguna manera tenido la oportunidad de borrar fácilmente cualquier rastro relacionado con delito alguno, en el entendido de que pudieren haber desenterrado y ocultado la planta ilícita, que fue casualmente detectada por la autoridad policial.

Igualmente, esgrime en su sentencia recurrida de haberse percatado los funcionarios policiales, de que su presencia en el exterior de la vivienda era advertida por persona o personas dentro del inmueble, ello debió ser reflejado en el texto del acta en la cual se describen profusamente las circunstancias del procedimiento, situación hipotética que no la expone en el acta de cuestión, lo cual no necesariamente debe ser acogido con completa certeza por el juez, por cuanto pudo haber existido la posibilidad real de que algún ocupante de la vivienda los hubiese visto mas los funcionarios policiales no advirtieron la presencia de quien los observó. Del mismo modo argumenta el juzgador de que no tiene suficiente justificación o asidero razonable el alegado temor o preocupación de los funcionarios policiales, de que la planta pudiera ser destruida, ya que sin la presencia policial que él considera sigilosa, entonces mal podría estimarse como inminente la temida destrucción de la planta, y plasma dos razones principales, la primera que la persona o las personas en el interior de la vivienda a quienes se presume son cuidadores y/o cultivadores de la planta, no tendrían razones para destruirla, sin un motivo aparente que los llevase a ello, y además como segunda razón, establece que las dimensiones de la planta que son apreciadas desde el exterior por los funcionarios actuantes, son de tal magnitud (2 metros con 90 centímetros, y 5 kilos con 700 gramos aproximadamente), que mal podría aquella haber sido destruida en un lapso breve de tiempo, lapso que para el tribunal habría bastado para tener la respectiva autorización judicial. De esta manera el honorable Juez al sostener este argumento conclusivo cercena toda posibilidad real de lo que pudiera haber ocurrido, si la autoridad de policía no hubiese actuado diligentemente como actuó, es decir, que no toma en consideración el hecho de que la policía pudo haber sido detectada por alguno de los habitantes de la vivienda, sean cuidadores y/o cultivadores, y que ante tal circunstancia hubiesen podido destruir rápidamente la planta y ocultarla, durante el transcurso del lapso del tiempo que le hubiese costado a la policía ubicar al fiscal de guardia, para que éste a su vez ubicara al juez de guardia un día domingo, fin de semana, para poder verificar el fiscal así la denuncia, llevarla al tribunal, para que analizara si era procedente o no la autorización de allanamiento, para el caso supuesto de que la hubiese acordado entregarla a la autoridad policial competente, todo lo cual anteriormente descrito, trasladado a la realidad fáctica se lleva un espacio de tiempo considerable, como lo es del saber tanto del apelante como del honorable juez, tiempo éste que le hubiese permitido al imputado o alguno de los ocupantes de la vivienda, el destruir cualquier rastro del delito.

En la decisión apelada, el juez tercero de control puntualiza que en el presente caso no puede considerarse que se procurara impedir la perpetración de delito alguno, ya que es clara la motivación esgrimida por la autoridad policial, fue la de que actuaron sin la correspondiente orden, para evitar la destrucción de la planta, presunción que como se explanó antes carecía de sustento razonable, premisa esta sustentada por el juzgador a la cual el Ministerio Público responde con la siguiente interrogante ¿Cómo puede considerarse entonces la actuación de evitar la autoridad de policía la destrucción de una planta de marihuana que se encuentra sembrada en el patio de una vivienda, donde se encuentran presentes además niños?. La respuesta en opinión fiscal es directa y concreta, se puede considerar tal actuación como la más genuina diligencia de prevención policial destinada a impedir la comisión de un delito de carácter permanente, pluriofensivo que atenta contra la salud del colectivo, previsto y sancionado por nuestro legislador patrio en la normativa que regula la materia de drogas.

Finalmente, del contenido de la decisión apelada el ciudadano Juez al declarar su nulidad absoluta conforme al artículo 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en ninguna parte individualiza plenamente el acto viciado, ni determina de manera concreta y específica, cuáles actos anteriores o contemporáneos al allanamiento son susceptibles de ser anulables por su conexión con el acto anulado en si, es decir, por su conexión con el allanamiento, y si bien es cierto que señala cuáles derechos y garantías del interesado son afectados, en ningún momento describe suficientemente cómo los afecta y si es posible o no que se ratifiquen o renueven, no cumpliendo por lo tanto, con la obligación esgrimida en el encabezamiento del artículo 195 ejusdem...

En fecha 08 de junio de 2003, la abogada M.R.d.B., defensora del ciudadano J.d.C.R.V., dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal y en tal sentido alegó lo siguiente:

(Omissis)

…tomando en cuenta la reforma de noviembre de 2001 hecha al Código Orgánico Procesal Penal, uno de los aspectos mas resaltantes fue precisamente el artículo 225 del anterior Código, ahora 210, el cual mejoró, clarificó y precisó el verdadero contenido y alcance de esta figura, por lo que en el presente caso es necesario analizar de una manera amplia pero concatenada normas y principios fundamentales que deben coexistir entre ellos lo cual se hace necesario cumplir a los fines que exista un verdadero Estado de derecho, ya que en los sistemas de la libre convicción, que es precisamente nuestro sistema penal, está consagrada la obligación que tiene el juez de valorar las pruebas sin que estén tarifadas, pero que exige que las mismas sean lícitas, pues el Estado no puede darse el lujo de violar los derechos constitucionales de las personas que por definición protege.

(Omissis)

De la lectura del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende una primera situación de hecho, que es precisamente, la facilidad que se le da al órgano de policía de investigaciones penales para que en caso de necesidad y urgencia puedan solicitar directamente al Juez de Control la respectiva orden, previa autorización del Fiscal del Ministerio Público por cualquier medio y esta situación debe constar en el acta respectiva, situación esta pues, que no se llevó a cabo en ningún momento, siendo las 5:20 de la tarde del día domingo, en donde siempre existe un fiscal del Ministerio Público y un Juez de Control de guardia, además que siempre existe uno de ellos de guardia las 24 horas del día y cuando señalo por cualquier medio, puede ser telefónico, informático etc., por lo que la primera fase incumplida por parte de estos agentes, según se desprende de la propia acta policial; sin embargo este artículo ya mencionado, si bien es cierto trae excepciones que según los funcionarios policiales se dio en este caso que fue para impedir la perpetración de un delito, pero esta excepción a la regla general se debe exclusivamente a la posibilidad de evitar un delito flagrante contra la vida o la integridad física de los moradores, tomando en cuenta esta circunstancia en el caso planteado no se da, porque si analizamos lo que es un delito flagrante, tenemos que hablar doctrinariamente de ello, pues la según la doctrina existen tres tipos fundamentales de flagrancia: 1.- Flagrancia presunta, es la situación que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que va a cometer delito; La flagrancia real: es la captura o aprehensión del delincuente en plena comisión del hecho y 3.- Cuasi Flagrancia: es la detención del sujeto perfectamente identificado inmediatamente después de haber cometido el delito. Por lo que lo señalado anteriormente queda evidenciado que no existe delito flagrante en el presente caso ni mucho menos fue perseguido el imputado por autoridad alguna; de igual forma la primera excepción de allanar sin orden judicial a la que hacemos referencia, es necesario también a.s.e.f. policial conocía o tenía evidencias ciertas antes de proceder al allanamiento de que se estaba cometiendo el delito, por lo que el conocimiento de la comisión del delito debe ser previo, para poder evitar su perpetración, en el caso concreto los funcionarios policiales acudieron al lugar solo a verificar la información que le fue suministrada por una denuncia verbal de los vecinos, lo que nos da a entender que no tenían certeza o al menos una presunción fundada, de que, efectivamente, el delito se cometía, por lo que el hecho de haber conseguido una planta prohibida no valida el allanamiento inconstitucionalmente efectuado, pues esta actuación se realiza mientras los funcionarios policiales no sabía que se podía estar cometiendo un delito, por lo que no puede afirmarse que actuaron “para evitar la comisión de un delito”.

Ahora bien, el delito imputado por el representante fiscal es de los señalados por la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin embargo, en dicho texto por ser materia especial no señala en ningún momento que cualquier actuación o proceso justifica la inobservancia de las normas ordinarias ni normas constitucionales. De allí, que se desprende que en el presente caso hubo una violación flagrante a la protección de la inviolabilidad del hogar doméstico, previsto y sancionado en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(Omissis)

Otro motivo de justificación que señala el representante fiscal era el temor por parte de los agentes policiales de la destrucción de la evidencia, tomando en cuenta las dimensiones de la mata, no se puede pensar que su destrucción puede ser inmediata, como si se pudiera pensar si son algunos envoltorios que fácilmente se pueden lanzar por el baño, asimismo, presumen que las gestiones de la orden respectiva lleva mucho tiempo, pero como lo indique anteriormente, si los agentes policiales pudieron llamar a un superior inmediato tal como lo relatan en el acta y el propio artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, señala la posibilidad de comunicarse con el juez de guardia hasta por la vía telefónica, así como con el Fiscal del Ministerio Público, además que ambos funcionarios deben estar localizables aún el día domingo en horas de la tarde, que normalmente se encuentra el circuito penal funcionando, puesto que siempre se presentan detenidos, además que se le exige a los jueces de control cumplir su guardia físicamente, entonces, no hay justificación alguna por parte del representante fiscal para decir que no se pudieron cumplir los pasos legales por lo difícil de la localización de los funcionarios pues desde todo punto de vista no es cierto ni posible, es por ello que tomando en cuenta que el Fiscal del Ministerio Público tiene como función ser garante de la legalidad y del orden jurídico, debe asegurarse que las acciones que soportan la acción han de cumplir con los requisitos tanto constitucionales como legales.

De igual forma hace mención a la omisión por parte del Juez de Control a lo establecido en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no es cierto, ya que el juzgador hace mención expresa que se vulneró la norma relativa a la inviolabilidad del domicilio, norma de carácter constitucional con el allanamiento hecho por los funcionarios policiales en inobservancia a la normativa legal, sin existir acto anterior que anular, puesto que la solicitud fiscal se basa exclusivamente en esa acta de allanamiento…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizadas como han sido la decisión recurrida, el escrito de apelación interpuesto y la contestación al mismo, esta Corte de Apelaciones para decidir hace las siguientes consideraciones:

En fecha veintiocho de mayo de dos mil tres, se realizó por ante el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal, a cargo del abogado F.E.C.M., la audiencia de presentación de aprehendido y solicitud de privación judicial preventiva de libertad, donde en su parte dispositiva, resuelve: “PRIMERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 64 primer aparte y 282 ejusdem, se declara LA NULIDAD ABSOLUTA de la diligencia policial de investigación consistente en la intromisión en el recinto privado que representa el hogar doméstico del ciudadano J.d.C.R.V., antes identificado, por cuanto aquella se hizo sin la correspondiente orden o autorización judicial, sin que existiera motivo o justificación razonable para ello, con lo que se vulneró ostensiblemente el derecho fundamental a la inviolabilidad del hogar doméstico y todo recinto privado de personas, contemplado en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Con base en lo dispuesto en los artículos 190 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara SIN LUGAR la solicitud fiscal de estimar la aprehensión del ciudadano J.d.C.R.V., antes identificado, como flagrante. TERCERO: Con sustento en las antes referidas disposiciones procesales, se declara sin lugar la solicitud fiscal de medida de privación judicial preventiva de libertad, y por lo tanto se decreta LA LIBERTAD PLENA, SIN LIMITACION O RESTRICCIÓN POR MEDIDA DE COERCION PERSONAL ALGUNA, del ciudadano J.D.C.R.V., antes identificado, por no disponerse en la presente oportunidad de elementos de convicción obtenidos lícitamente, que permitan derivar la existencia concurrente de los requisitos exigidos por los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud fiscal de aplicación del procedimiento abreviado y en consecuencia se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo ordenado por el artículo 373 último aparte ejusdem..”

El abogado R.G.F., Fiscal Décimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, interpuso recurso de apelación alegando que del contenido esencial del acta policial de fecha 25-05-2003, redactada y suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la Dirección de Seguridad y Orden Público del Estado Táchira, se desprende que los mismos observaron que se encontraba sembrada una frondosa planta que por sus características físicas les hizo presumir de que era marihuana; que así lo expresan en el acta, y que para evitar la destrucción de la misma, consideraron que lo oportuno era reaccionar inmediatamente ante aquel delito que constituye una de las ejecutorias del Tráfico de Estupefacientes y Psicotrópicas; que se ampararon en la excepción dispuesta en el numeral 1 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, para impedir la perpetración de un delito; que por tal razón penetraron en el inmueble del imputado, arrojando como resultado la incautación de dicha planta; que en su opinión, la actuación policial descrita en el acta, se efectuó enmarcada dentro (sic) del ámbito de la legalidad.

El artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresa:

El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

El artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Allanamiento: Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1.- Para impedir la perpetración de un delito.

2.- Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

La consecuencia de fundar un proceso judicial en actuaciones policiales realizadas en violación de normas constitucionales y legales, está descrita en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciadas para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27-04-2000, con ponencia del Magistrado Jorge Rosell, expresó:

Es importante recalcar que la inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial.

La entidad de esta garantía llega hasta la Constitución vigente para la fecha en la cual se realizó el allanamiento, artículo 62, y obviamente reconocida también por la hoy vigente, en su artículo 47. Por otra parte el Código de Enjuiciamiento Criminal vigente para cuando se produjo la “prueba”, es claro al advertir que todo allanamiento de hogar doméstico, debe ser autorizado judicialmente, según artículos 154 y siguientes.

Lógicamente pues, al no ser realizado el allanamiento bajo la vigilancia o tutela judicial, o por lo menos, bajo la orden de algún juzgado, mal podría dársele valor probatorio alguno a los actos realizados, máxime si los mismos constituyen un delito previsto en el artículo 185 del Código Penal. ¿Podría deducirse legalmente prueba de actuaciones policiales violatorias de disposiciones legales, incluyendo constitucionales, y que para colmo configuran hechos delictivos?.

El Estado establece las reglas por medio de las cuales deben probarse los hechos punibles, y las formas como los jueces deben valorarlas, ya se trate de sistemas tarifados como de libre convicción, y en ello debe ser estricto el Poder Judicial, pues constituye la base fundamental de debido proceso.

En consecuencia dichas pruebas son ilícitas, por ende son nulas y como tales no pueden ser admitidas en el proceso para la comprobación del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas

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En el caso bajo análisis, se evidencia que los funcionarios adscritos a la Dirección de Seguridad y Orden Público del Estado, al recibir la denuncia verbal por parte de algunos vecinos del Barrio Colinas de Manaure, relacionada con la existencia de una vivienda insalubre, construida en láminas de zinc y angeo en cuyo patio se encontraba una mata de marihuana de aproximadamente dos metros de altura; han debido solicitar directamente a un Juez de Control la respectiva orden de allanamiento, previa autorización, por cualquier medio, de un Fiscal del Ministerio Público, haciendo constar en la solicitud el haber obtenido la autorización de la Fiscalía, de conformidad con lo previsto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; por otra parte, el hecho de que los funcionarios actuantes observaran una planta de presunta marihuana de aproximadamente dos metros de altura, no encuadra en los supuestos que contemplan la excepción, pues no se trata de impedir delito alguno, ni tampoco la persecución de un imputado para lograr su aprehensión. De haber actuado los funcionarios conforme a lo ordenado por la ley adjetiva penal, habrían ajustado su actuación a lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución. El cumplimiento de la norma constitucional antes referida y del dispositivo legal que en el Código Orgánico Procesal Penal regula el registro de una morada, le hubiese conferido a la actuación de este órgano de seguridad y orden público toda la fuerza probatoria que se requiere para enjuiciar a los imputados con estricto apego al debido proceso, al no hacerlo, todo el procedimiento policial realizado se encuentra viciado de nulidad, según lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DECISION

Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Sala única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.G.F., Fiscal Décimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada en fecha 28-05-2003, por el abogado F.E.C.M., Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró la nulidad absoluta de la diligencia policial de entrada en la vivienda del ciudadano J.D.C.R.V., de conformidad con lo señalado en los artículos 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal.

CONFIRMA en todas y cada una de las partes la decisión señalada en el punto anterior.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal al primer (1) día del mes de julio de 2005. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

J.V.P.B.

Presidente

J.J.B.C.J.O.C.

Ponente Juez

William Guerrero Santander

Secretario

En la misma fecha se publicó.

William Guerrero Santander

Secretario

Exp: N° 1-Aa-1355/2003

VOTO CONCURRENTE:

Quien suscribe, Dr. Jafeth V. Pons Briñez, Juez Titular y Presidente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, quien en el uso de las atribuciones legales y con el debido respeto, manifestando estar de acuerdo con el fondo del fallo publicado que declara sin lugar la apelación interpuesta por la Fiscalía Décima del Ministerio Público y confirma la decisión recurrida, debo sí dejar anotado, para salvaguardar mi responsabilidad como miembro de este tribunal colegiado, como Juez de la República y miembro de esta comunidad, que en fecha 16 de junio del año 2003 conforme consta al folio 59 de las presentes actuaciones, la presente causa fue recibida en esta Corte, designándose ponente en esa misma fecha para el estudio de la admisión, y elaboración de la sentencia, habiéndosele entregado el expediente (físico)también, al Abogado J.J.B.C., es decir, hace exactamente dos años, y quince días, lo que se traduce en un retardo procesal de mas de dos años situación “anormal”, en la que no poseo ninguna responsabilidad, ni es atribuible a mi persona tan desproporcionado retardo procesal, máxime tratándose de una causa de drogas. Tal situación nos debe hacer reflexionar acerca del tiempo en que las partes esperaron por una decisión, es decir, en este caso el Ministerio Público recurrió a la justicia, y ésta, demoró mas de dos años en contestarle, por ende, necesariamente, por razones de principios éticos, tengo que observar y dejar anotado en este voto concurrente, que las partes vieron quebrantado de esta forma su derecho a una tutela judicial efectiva y se le violentó otra cantidad de derechos constitucionales no mencionados acá, sencillamente por no haberse decidido a tiempo, dentro de los lapsos legales establecidos por el legislador para dar respuesta efectiva al recurso, ocasionándole ese retardo procesal un perjuicio irreparable e incuantificable tanto a las partes como al sistema de justicia mismo. Ahora bien, ¿por qué hablo de salvaguardar mi responsabilidad?. Porque es claro nuestro ordenamiento jurídico en atribuir responsabilidad a los Jueces por el retardo en sus decisiones, de allí que el ordinal 8º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone con suma claridad “Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrado, del juez o de la jueza y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.” Civilmente, el Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 830, “Habrá lugar a la queja: …4º: Por denegación de justicia, si omiten providencias en el tiempo legal sobre alguna solicitud hecha o niegan ilegalmente algún recurso concedido por la ley. 5º: Por cualquier otra falta, exceso u omisión indebidas contra disposición legal expresa de procedimiento…” Administrativamente, los Jueces, somos sujetos de suspensión del cargo, conforme lo dispone el artículo 38, ordinal 11 de la Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura cuando: “11. Abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción o deficiencia de la ley, de oscuridad en sus términos o retardar ilegalmente una medida, providencia, decreto, decisión o sentencia, aunque no se hubiere interpuesto, por estos motivos, la queja para hacer efectiva la responsabilidad civil ni la acción penal correspondiente a la denegación de justicia.”

Por lo anteriormente expuesto y analizado, dejo así plasmado el presente voto concurrente, en la misma fecha del auto publicado en esta fecha primero de julio de 2005 y como parte integrante del fallo queda publicado el presente voto concurrente.

DR. J.V.P.B.

JUEZ PRESIDENTE- DISIDENTE

J.O.C.. J.J. BERMÚDEZ C.

JUEZ JUEZ PONENTE

WILLIAM GUERRERO

SECRETARIO

Exp.No 1Aa-1355-2003

WJGS/ns.-