Decisión nº 021-06v.s.lar de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 21 de Noviembre de 2006

No. 21

Causa 1Aa-3064-06

27.11.2006

VOTO SALVADO

Por medio del presente voto salvado razono los aspectos que me obligan a apartarme de la decisión de la mayoría de mis colegas de Sala, basándome por una parte, en las observaciones que aquí realizo, tanto a la motiva como a la dispositiva dictada; y, por la otra, en el proyecto de sentencia que presentara previo a la reasignación de ponencia, en el cual se explanan mis consideraciones de hecho y de derecho respecto a la sentencia recurrida.

Me permito diferir radicalmente de la supuesta causa de nulidad del fallo recurrido en base a las siguientes consideraciones:

La decisión de la mayoría obvia la revisión de los motivos de impugnación formulados por los recurrentes sino que decreta una NULIDAD DE OFICIO por encontrar un supuesto vicio de contradicción en la sentencia recurrida.

No explica la decisión de la mayoría por qué la recurrida viola normas de orden público, ni como se afectó el debido proceso y la tutela judicial efectiva, sino que simplemente toma parte de lo testificado por los ciudadanos S.G.C., I.A.R.R. y F.G.T., aduciendo un falso supuesto, cómo es que el Tribunal ad quo había valorado el dicho del ciudadano S.G.C., cuando esa no es la realidad que contiene la correcta motivación del fallo recurrido.

De otra parte, la doctrina pacífica de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ocasión de las revisiones planteadas ante aquella M.I., determina que las nulidades de oficio sólo pueden ser declaradas en beneficio del justiciable. Así, el fallo 1735/2005 de la Sala Constitucional establece que:

Por ello, esta Sala reiteró la doctrina establecida en la sentencia número 3242 del 12 de diciembre de 2002 (Caso: G.G.L.), en cuanto a que: "( ) dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos ( ). Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva: ( ) cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal; cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución; cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal ( )".

La declaratoria de oficio de nulidad de sentencias ha de fundamentarse siempre de manera clara e inequívoca, señalando cuál de los supuestos previstos en el artículos 191 del Código Orgánico Procesal Penal es el aplicable, cuáles son los derechos constitucionales que, con la activación de esta competencia excepcional, se pretende salvaguardar y las razones por las cuales el juzgador considera que dichos derechos han de ser tutelados. Ello no es analizado por la decisión de la mayoría.

La aplicación de las nulidades debe ser exclusiva o restrictiva para aquellos casos en que sea necesario por violación del debido proceso, y por tanto cuando aquellas infrinjan las garantías del imputado. Bajo un sistema garantista, resulta a todas luces contradictoria la forma cómo fue anulada la decisión dictada por el tribunal mixto de juicio, ello sin mencionar el grave perjuicio no solo para el imputado sino precisamente para las partes y el proceso, aunado a que de haber revisado el escrito de apelación que permitió a esta Sala conocer “los puntos concretos del recurso”, se permitía salvar bajo una decisión propia el debate celebrado, lo cual cobra importancia ante lo que comporta la realización de un nuevo debate oral.

Considero que la decisión de la mayoría incurre en violación del debido proceso, ya que de él se desprende el derecho a recurrir que tiene todo sujeto que se sienta perjudicado de una decisión. De modo que sobre la base de estos derechos constitucionales reconocidos en las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por Venezuela, es contradictorio que siendo la vía impugnatoria ante esta Alzada la instancia de parte, pues son ellas quienes activan el derecho a recurrir del fallo, la mayoría opte por considerar INOFICIOSA la actividad del recurrente, sin entrar a resolver sus pedimentos, produciendo al mismo tiempo la violación del derecho de la tutela judicial efectiva. “Si el legislador, previó el sistema de recursos, éstos pasan a formar parte de la tutela judicial efectiva y su lesión produce menoscabo de las garantías procesales constitucionales” (Criterios Jurídicos de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, Colección Doctrina Judicial No. 16 del Tribunal Supremo de Justicia, año 2006, páginas 31 y sigs.). La actuación asumida por la mayoría de esta Sala de anular de oficio decisiones, obviando la resolución de sus peticiones, conculca los derechos y garantías de las partes, toda vez que interpreta y aplica erróneamente el régimen de nulidades previsto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal y constituye una flagrante lesión a la garantía del debido proceso del ciudadano G.R.P. en cuyo beneficio se dictó decisión exculpatoria en forma parcial sobre el delito de mayor gravedad por el cual fue acusado por el Ministerio Público, máxime cuando el razonamiento para anular indica arteramente a la instancia que ha de realizar el nuevo debate, que los elementos de convicción devenidos de las pruebas valoradas a favor del acusado se contraponen a otras que le perjudican.

Debo expresar que la sentencia dictada por la mayoría colide con el principio de "unidad del fallo", al sustentar un supuesto vicio de contradicción en la desfragmentación de la sentencia y que conlleva a tomar extractos de algunas de las pruebas valoradas, análisis de las mismas en las cuales la recurrida realizó la labor de decantación y contraste de las pruebas valoradas.

Ha sido reiterada la jurisprudencia constitucional patria en cuanto a que las distintas partes de una sentencia forman un todo indivisible, de modo que el pronunciamiento que se indica en su parte dispositiva debe leerse y entenderse de manera concordada con el resto de la decisión, esto es, con sus motiva y narrativa. Esa labor y esa doctrina han sido empleadas por esta Sala de Alzada en anteriores fallos, por lo que incontrastablemente ahora se aparta la mayoría de tal principio de unidad del fallo, agravándose cuando el defecto se hace para anular de oficio y no por denuncia de la parte. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N 2753, de fecha 12 de Agosto de 2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció que " como consecuencia del principio de unidad del fallo, la sentencia forma un todo indivisible, de modo que las partes que integran su estructura tradicional (narrativa, motiva y dispositiva), se encuentran vinculadas entre si." Si tal labor de exégesis hubiera sido realizada, considero que el fallo del cual me aparto concluiría en otro dispositivo distinto al que se llegó.

Luego, respecto al supuesto vicio de contradicción, dictado por la mayoría con prescindencia del principio de unidad del fallo, la recurrida claramente expresa la desestimación del dicho del testigo S.G., funcionario adscrito a la Contraloría General de la República, dejando a salvo ciertos aspectos de su declaración que de ordinario se refieren a la certeza de su pericia, como experto adscrito a un Organismo del Estado; empero, al ser desechado tal testimonio lo hace bajo la premisa de que su aporte no logra demostrar los tipos penales por los que se acusa al ciudadano G.R.P., esto es, no logra demostrar el enriquecimiento ilícito, maxime cuando de su dicho queda determinada la actividad ganadera a la cual se dedicaba el acusado, corroborado por otra parte por aquellos otros dos testigos analizadas. Por lo que, mas que una contradicción, surgió para los miembros del tribunal ad quo la certeza de esa actividad que justifica la licitud de los ingresos del acusado. Se observa que las testimoniales de los ciudadanos I.R. y F.G.T. fueron contrastadas por la recurrida, con el objeto de dar cumplimiento a una correcta motivación del fallo; empero, para llegar a la misma conclusión respecto de la declaración del funcionario, incluida en el Informe Pericial denominado "Alcance de Auditoria Patrimonial No. 1524.656" .

Queda claro pues, que a lo que se refería la recurrida en el párrafo transcrito en la decisión de la mayoría, no era a la estimación como prueba válida o no del dicho del ciudadano S.G., funcionario adscrito a la Contraloría General de la República, sino a que su contraste con el testimonio de los ciudadanos I.R. y F.G. (testigos de la defensa) era coincidente en algún aspecto que emerge como elemento de convicción para ahondar la duda respecto de la responsabilidad del acusado.

Y es que la sentencia recurrida en manera alguna contiene el vicio de contradicción en la motivación (lo cual no fue alegado además como motivo de impugnación del fallo por los recurrentes), respecto del dicho de los testigos antes mencionados. En efecto, se determina del fallo apelado, que la testimonial de los ciudadanos I.A.R.R. y F.J.G.T. (y la documental por él reconocida referida a un cheque librado), fue valorada al ser contestes en afirmar relaciones comerciales (en el ámbito agropecuario) con el acusado. Y la recurrida con tales elementos de prueba da por sentado no la actividad monetaria del acusado, pero si la actividad agrícola y pecuaria que ejercía el acusado, adminiculado a lo expuesto por el experto de la Contraloría General de la República S.G. en relación a que los ganaderos no llevan control de sus actividades dada la propia naturaleza de tal actividad. Esto es, que la recurrida, en base al "principio de adquisición procesal" toma de aquél funcionario y de su Informe Pericial los elementos que determinaron con certeza el hecho que quedó demostrado, a saber, la actividad ganadera que ejercía el acusado de autos, elemento contundente que sin ser lo principal de su declaración y del Informe rendido, emerge de tales probanzas en forma concatenada con el dicho de aquellos testigos ofrecidos por la defensa desde la fase de investigación, inclusive.

Luego, al desestimar el dicho del ciudadano S.G. lo hace salvando aquellos aspectos adquiridos de su declaración, estableciendo inclusive que era una prueba convincente, pero que no suficiente para con su dicho determinar responsabilidad del acusado.

Siendo ello así, pues, no existe tal motivo de contradicción -a mi parecer-, en la recurrida al no determinarse en la decisión de la mayoría argumentos contrarios que se destruyen recíprocamente.

Luego, considero necesario dejar sentado mi criterio sobre los puntos de la apelación realizada por el Ministerio Público, suficientes para optar por una decisión propia en los siguientes términos:

Los abogados M.R.Z. y L.I., actuando con el carácter de Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Duodécima del Ministerio Público, respectivamente, ejercieron recurso de apelación contra la Sentencia N 014-06 de fecha 26.6.06, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera Mixta, y modificada en su parte dispositiva en fecha 30.6.06 de conformidad con lo previsto en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual declaró el Sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano G.R.P., venezolano, titular de la cédula de identidad N 1.524.656, por el delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, previsto y sancionado en el artículo 66 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, y condenó al referido ciudadano por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE DATOS QUE DEBE CONTENER LA DECLARACIÓN JURADA DE PATRIMONIO, previsto y sancionado en el artículo 73 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Las Representaciones Fiscales Quincuagésima Quinta del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional y Duodécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ejercen Recurso de Apelación contra la sentencia 014-06 de fecha 26.6.06, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera Mixta, y modificada en su parte dispositiva en fecha 30.6.06, anteriormente identificada, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 ordinales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar en primer lugar, que en la referida decisión el Tribunal a quo incorporó con violación a los principios del juicio oral y público pruebas complementarias que aparecen como fundamento de la sentencia recurrida, relacionadas a las testimoniales de los ciudadanos I.S.D.R., I.A.R.R., F.J.G.T. y E.R. CAMACHO SOCORRO, y las documentales relativas a recibo suscrito por el ciudadano F.G.T., y copia de cheque N 53051539 girado a favor del acusado G.R.P., copia de planilla de depósito No. 20368573 de fecha 24.08.1998; e, Informe Especial sobre Ingresos y Egresos del ciudadano G.R. durante el periodo 1997 al 30-09-2000, suscrito por la testigo I.S., pruebas éstas que a juicio de los recurrentes no constituyen prueba nueva ni se encuentran inmersas en la normativa establecida en el artículo 328 del texto penal adjetivo.

Como segundo fundamento del escrito recursivo, los Representantes de la Vindicta Pública señalan que la sentencia impugnada incurre en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, ya que el Juzgado a quo decretó el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano G.R.P., por prescripción de la acción penal en relación al delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, aplicando de forma errónea el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el Juzgado de instancia debió aplicar lo establecido en el artículo 322 ejusdem, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 31 y 32 de la referida norma adjetiva penal, en razón de lo cual, los recurrentes de autos solicitan se decrete la nulidad absoluta de la sentencia recurrida y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público.

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, la defensa del acusado G.R.P., ejercida por los abogados en ejercicio J.V. y LALINE DE VERGARA, en contraposición a lo expresado por los recurrentes de autos, señalan en primer término que el recurso ejercido por la Vindicta Pública es confuso e impreciso, sin embargo, a juicio de la defensa del acusado de autos, la sentencia recurrida se encuentra debidamente motivada, puesto que fue decidida luego de haber analizado lo expuesto y probado en el debate oral y público, no existiendo en el desarrollo del mismo, incorporación de prueba alguna en violación a los principios del juicio oral y público, antes bien, las partes presentes ejercieron su derecho a controlar y refutar las pruebas presentadas y a realizar los alegatos que consideraron pertinentes.

En igual sentido señalan los defensores de autos que, con relación al decreto de sobreseimiento por prescripción aducido por los Representantes de la Vindicta Pública, el mismo es inexistente, en virtud que "en todo el texto de la sentencia dictada por el tribunal de juicio y que la representación fiscal pretende impugnar, no existe tal decreto"; razón por la cual consideran que dicho motivo debe ser inadmitido, y en el supuesto de admitirse el mismo, debe ser declarado sin lugar, pues carece de fundamento cierto.

Quien aquí deja salvado su voto y se aparta del criterio de la mayoría, estima que tal y como lo establecen los defensores privados del ciudadano G.R.P. en su escrito de contestación al recurso de apelación ejercido, abogados LALINE RIVERA DE VERGARA y J.V. P., la impugnación de la recurrida carece de un estilo y adecuación técnica respecto a la presentación de la primera denuncia en forma especifica, lo cual repercute directamente en el derecho a dar contestación a dicho recurso. Por lo que este Tribunal de Alzada debe dejar sentado que el procedimiento adjetivo en materia recursiva fija la necesaria determinación de aquel o aquellas denuncias del recurrente con apego a una formulación técnica idónea, tal como lo establece el primer aparte del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo que tal circunstancia vulnera el derecho a la defensa, en virtud de estar referida la cuestión planteada por la defensa del no recurrente, sobre un punto de mero derecho, conforme al principio iura novit curia debía verificarse en el fallo del cual me aparto que la denuncia propuesta está referida al supuesto contenido en la norma procesal 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, entrando así a conocer respecto al recurso ejercido, por las razones que arriba quedaron expuestas, para dejar determinado que la denuncia de los recurrentes versaba sobre la "incorporación de pruebas testimoniales y documentales con violación a los principios del juicio oral y Público", todo lo cual se colige de los alegatos esgrimidos por el Ministerio Público al momento de redactar su primera denuncia en el escrito contentivo del recurso de apelación.

En efecto, la primera denuncia hace relación a la garantía de los derechos al debido proceso y a la defensa respecto a la incorporación y admisión de las pruebas dentro del debate oral al estimar los recurrentes que el Tribunal a quo incorporó con violación a los principios del juicio oral y público pruebas complementarias que aparecen como fundamento de la sentencia recurrida, relacionadas a las testimoniales de los ciudadanos I.S.D.R., I.A.R.R., F.J.G.T. y E.R. CAMACHO SOCORRO, y las documentales relativas a recibo suscrito por el ciudadano F.G.T., copia de cheque N 53051539 girado a favor del acusado G.R.P., documental referida a la copia de planilla de depósito No. 20368573 de fecha 24.08.1998; y, documental referida al Informe Especial sobre Ingresos y Egresos del ciudadano G.R. durante el periodo 1997 al 30-09-2000, suscrito por la testigo I.S., pruebas éstas que a juicio de los recurrentes no constituyen prueba nueva ni se encuentran inmersas en la normativa establecida en el artículo 328 del texto penal adjetivo. Refiere así pues, el recurrente, el primer motivo de denuncia a lo que en doctrina se conoce como "vías de hecho", entendiendo como tales desafueros, aquellas actuaciones arbitrarias que el funcionario judicial desarrolla dentro de la dirección y sustanciación de un proceso, en este caso del debate oral.

Concretamente, los recurrentes al motivar la primera impugnación refieren que:

"Para la admisión de estas pruebas, es necesario que quien la promueva, prueba que tuvo conocimiento de ella después de la Audiencia Preliminar, situación esta que omite el Tribunal de Juicio pues se encuentra plenamente demostrado, en , en primer lugar las oportunidades concedidas a la parte acusadora para obtener copia del expediente una vez consignado el escrito acusación por esta Representación Fiscal en el Tribunal de Control, siendo que desde la consignación de éste hasta la fecha de la Audiencia Preliminar, transcurrieron varios meses para la realización de la referida audiencia, aunado al hecho de que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, concede hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia, para promover pruebas y ofrecer nuevas pruebas, en relación a este último, el legislador habla de pruebas nuevas conocidas después de la presentación de la acusación se refiere a pruebas verdaderamente nuevas, es decir, las que conoció a posteriori de la presentación de la acusación y no aquellas de cuya existencia ya conocía.

Estos representantes fiscales no entienden porque el Juzgador, admite estas nuevas pruebas, basándose en que la parte acusada no tuvo las oportunidades para su defensa, tomando en cuenta la negativa del Ministerio Público de expedir copias certificadas o simples del expediente, pero no así el acceso a las actas, y de la oportunidad ya mencionada en el párrafo anterior, de solicitarlas en el Tribunal de Control, situación esta de la cual difiere quien aquí suscribe, ya que se encuentra plenamente demostrado que el mismo si tuvo las oportunidades necesarias para incorporar las presuntas nuevas pruebas, antes del inicio de la misma Audiencia Preliminar, cosa que nunca ocurrió, y que malmente, esta situación de torpeza y de graso desconocimiento del derecho por parte de la defensa, el Juez no puede asumirse en defensa y subsanar dicha falla, amparado en la igualdad de las partes o en protección de derechos que jamos fueron conculcados, más si en este punto si le fueron lesionados verdaderamente derecho al Ministerio Público." (Negritas del texto original).

En relación a la supuesta violación del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Tribunal que el contenido de dicha norma solo puede ser vulnerado por el juez de control, toda vez que la misma está dirigida a la regulación de la fase intermedia, una vez presentada la acusación fiscal y verificada la audiencia preliminar.

En efecto, al leer el texto adjetivo encontramos que dentro del Libro II (Del procedimiento Ordinario), su Titulo II referido a la Fase Intermedia, hallamos la norma señalada por los recurrentes como transgredida en la sentencia impugnada, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

4. Proponer acuerdos reparatorios;

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.

   Por lo que, tal dispositivo procesal regula precisamente lo atinente a la fase intermedia y la actuación procesal de las partes ante la inminente audiencia preliminar. Luego, las vías de hecho en las que pudo incurrir la sentencia impugnada, deben estar referidas a aquellas actuaciones que carecen de fundamento objetivo, obedecen a la sola voluntad o capricho del funcionario judicial y que tienen como consecuencia la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales de la persona, toda vez que una providencia judicial constituye una vía de hecho cuando (1) presente un grave defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; (2) presente un flagrante defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; (3) presente un defecto orgánico protuberante, el cual se produce cuando el sentenciador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; y, (4) presente un evidente defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones.

   En suma, una vía de hecho se produce cuando el juzgador, en forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad, actúa en franca y absoluta desconexión con la voluntad del ordenamiento jurídico.

   En el caso concreto, los recurrentes señalan que el Tribunal ad quo al admitir el incidente presentado por la defensa del acusado, sobre la recreación de ciertas pruebas documentales y testimoniales no consideradas en el auto de enjuiciamiento, desvió el procedimiento fijado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal para darle tramite a determinada petición de parte, esto es, admitir y evacuar dichas pruebas toda vez que no se trataban de pruebas nuevas o pruebas complementarias.

   En ese sentido, la jurisprudencia constitucional interna siguiendo a la española-, ha sido particularmente cuidadosa en evaluar la existencia de vías de hecho cuando se trata de valoración de las pruebas e interpretación de las normas, considerando que en estos ámbitos está especialmente comprometida la autonomía funcional de los jueces y la independencia en las decisiones judiciales. Así ha expresado la jurisprudencia constitucional española que:

   "La Corte debe reiterar que, en principio, el procedimiento de tutela no puede utilizarse para obtener que un juez diferente al que conoce del proceso ordinario intervenga inopinadamente para modificar el rumbo del mismo con base en una interpretación diversa -la suya-, pretendiendo que, por haber entendido las normas pertinentes de una determinada manera, incurrió el primero en una vía de hecho". En materia de pruebas, se ha considerado que la tutela procede "cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia". (Tribunal Constitucional español, T-442/94, M.P. A.B.).

   En la misma sentencia se precisa cuando la evaluación probatoria es irracional que "no se adecua a este desideratum la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración o sin razón valedera alguna no da por probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente". Cuando un juez omite apreciar y evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su decisión y profiere resolución judicial sin tenerlas en cuenta, incurre en vía de hecho y, por tanto, contra la providencia dictada procede la acción de tutela". Por lo que, la falta de consideración de un medio probatorio que determina el sentido de un fallo, constituye una vía de hecho susceptible de control por vía de tutela.

   En ese mismo tema, la Corte Constitucional Colombiana ha generado sostenidamente la doctrina de las vías de hecho y en tal sentido ha establecido que:

   "Obsérvese que los defectos calificados como vía de hecho son aquellos que tienen una dimensión superlativa y que, en esa misma medida, agravian el ordenamiento jurídico. Los errores ordinarios, aún graves, de los jueces in iudicando o in procedendo, no franquean las puertas de este tipo de control que, por lo visto, se reserva para los que en grado absoluto y protuberante se apartan de los dictados del derecho y de sus principios y que, por lo tanto, en la forma o en su contenido traslucen un comportamiento arbitrario y puramente voluntarista por parte del juez que los profiere." (Sentencia No. T-231 de 1994, M.P. Dr. E.C.M.)

   Y en sentencia T-267/2000 se dijo:

   "Diferente es el caso de la ostensible aplicación indebida de una norma, en cuya virtud se pretende lograr que los hechos quepan en ella, aun contra toda evidencia. Allí puede darse la vía de hecho, como lo ha admitido esta Corte, si por haberse forzado arbitrariamente el ordenamiento jurídico se han quebrantado o se amenazan derechos constitucionales fundamentales (Cfr., por ejemplo, la Sentencia T-765 del 9 de diciembre de 1998)."

   Entonces, bajo esta doctrina comparada precisa quien aquí deja salvado su voto, que debió dejarse sentado si en efecto el tribunal ad quo constituido en forma Mixta incurrió en una flagrante violación de derechos y garantías constitucionales atinentes al debido proceso, al admitir las pruebas ofrecidas por el acusado que no eran nuevas ni complementarias, a tenor de la denuncia que aquí se analiza.

   Quien aquí disiente, estima que a pesar de su aparente fuerza, la objeción de los recurrentes se funda en un equívoco conceptual, pues asimila una prueba sumaria con una prueba nueva o complementaria, afincándose en una norma fijada para la etapa intermedia del procedimiento ordinario, cuando se trata de cuestiones distintas, como denota el incidente procesal resuelto en el debate oral.

   En efecto, se verifica del incidente suscitado en el debate oral que, tal y como lo señalan los abogados de la defensa en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, el Tribunal de Instancia valoró circunstancias de hecho suscitadas a lo largo del procedimiento penal, referidas a la imposibilidad de tener a su vista las actuaciones de investigación fiscal, a los fines de ofrecer dichas pruebas; además de haber sido presentada su petición no de manera sorpresiva, antes bien, con antelación al inicio del juicio oral, debidamente plasmada en el curso de la preparación del mismo, antes de su inicio, siendo resuelto tal incidente procesal previa la opinión de los recurrentes. Luego, tales pruebas están referidas a testimoniales y documentales debidamente controladas en la fase de investigación por el Ministerio Público. Estos fueron los argumentos que, previo a la admisión de las pruebas y su evacuación en la fase de oferta probatoria, fueron debidamente analizados por el a quo al momento de decidir sobre su admisibilidad en la fase de juicio oral. Ello consta de las actas de debate que rielan en los autos del presente recurso. Luego, oídas las posiciones de las partes, el juez de instancia, considerando como tal el Tribunal Colegiado que resolvió sobre este tema probatorio dicta decisión expresa, positiva y precisa sobre la admisibilidad de tales probanzas, con un criterio razonado que a todas luces fue estimado como favorable a la parte promovente, más allá de cualquier consideración formal, en concatenación con las razones de hecho que justificaban dar entrada a tales probanzas otorgándose a la Vindicta Pública el derecho a ser oído antes de resolver sobre el incidente planteado, lo cual se verifica del acta de debate.

   Luego, ante el incidente planteado por la defensa tres meses antes de iniciar el debate oral, oída la exposición fiscal, al momento de desarrollar el fallo recurrido, la sentenciadora establece en su decisión que:

   "Igualmente el Tribunal decide la solicitud de pruebas complementarias realizada por la defensa en los siguientes términos: En relación a la solicitud de pruebas complementarias realizada por la defensa en los siguientes términos: En relación a la solicitud que realizara la defensa en escrito repromoción de pruebas nuevas presentado en fecha 03 de Marzo del año 2006 y que fuera diferido su resolución para el momento del debate oral y público en garantía del principio de igualdad de partes y darle al Ministerio Público la oportunidad de alegar sobre lo solicitado, siendo el derecho a la defensa un derecho sagrado e inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, tal como lo expresa el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, así mismo el artículo 257 de la carta Fundamental establece la instrumentalizad del proceso, cuando refiere que el mismo constituyente el instrumento para la realización de la justicia, y por otra parte el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como finalidad del proceso el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en aplicación del derecho, y que a esta finalidad debemos atenernos los jueces al adoptar nuestras decisiones, aunado a esto del examen de las actas que fueron consignadas por el Ministerio Público, se evidencia en la pieza 8 folio con doble foliatura números 1635 y 101 acta de fecha 16-05-2002, donde se evidencia que la Fiscalia (sic) 5 con Competencia nacional y Plena del Ministerio Público se constituye en la sede de la Fiscalia (sic) Décima Segunda del Ministerio Público, a los fines de notificar al acusado G.R.P. de la investigación realizada e imputar los delitos de Enriquecimiento Ilícito y la Omisión en el Contenido de la declaración jurada de patrimonio, a lo que el imputado se acogió al término para realizar un análisis del expediente para lo cual solicitó copias del expediente, y consignó solicitó (sic) de la misma fecha, solicitud que fue elevada a la Fiscalia (sic) general (sic) de la república (sic) en fecha 22-05-2002, siendo que en fecha 29-07-2002, fue denegada tal solicitud por la Dirección de Secretaria General de la República, en atención a lo antes expuesto considera quien aquí decide que a los fines de garantizar el derecho a la defensa que incide directamente en el esclarecimiento de la verdad de los hechos, que constituye la finalidad del proceso, siendo que este es el instrumento fundamental para la realización de la justicia, en sintonía con los nuevos paradigmas que configuran a Venezuela como un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, procedente y ajustado a declarar CON LUGAR la solicitud realizada por la defensa y admite como pruebas complementarias las testimoniales de los ciudadanos I.S.D.R., I.A.R.R., F.J.G.T. Y E.R. CAMACHO SOCORRO y las documentales siguientes Recibo suscrito por el ciudadano F.G.T., en su carácter de representante de la Agropecuaria Margarita y la mina que corre inserto en la pieza N 6 folio 1266 de la investigación, Copia del cheque N 53051539 girado a nombre del ciudadano G.R.P. contra la cuenta corriente N 111-30471-8 del Banco Unión Agencia San C. delE.Z. de fecha 20-08-1998 por la cantidad de SEIS MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (BS. 6.828.800), que corre inserto en el folio 770 de la pieza cuatro (4) del a investigación, Copia de Planilla de deposito N 20368573 de fecha 24-08-1998, correspondiente al deposito del cheque N 53051539 emitido por el ciudadano E.C., que corre inserto en el folio 770 de la pieza cuatro de la investigación, e Informe especial Sobre Ingresos y Egresos del ciudadano G.R.P., durante el periodo 01-01-1977 al 30-09-2000, suscrito por la Lic. I.S. deR.; de conformidad con el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, ; de conformidad con el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE."

   Así, se evidencia que la jueza de instancia al momento de valorar el incidente propuesto, referido a la admisibilidad de pruebas, haciendo uso de las atribuciones legales a que se contrae el artículo 341 del Código Orgánico Procesal Penal resuelve motivadamente la admisibilidad de dichas pruebas complementarias, conforme a la norma que aquí cito:

   "Artículo 343. Prueba complementaria. Las partes podrán promover nuevas pruebas, acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar."

   Al solicitar una prueba complementaria en fase de juicio, encontramos dos supuestos exigidos por la norma entiéndase:

   1) Es un derecho que le asiste a las partes, esto es, que en materia de juicio penal de adultos ambas partes se encuentran facultadas a realizar tal petición de pruebas complementarias, sin distingo; y,

   2) Que el carácter que presenten esas pruebas sean nuevas, contrastando dicha novedad con el acto de audiencia preliminar, esto es, que no estén referidas a aquellas ofrecidas en la fase intermedia.

   Esta afirmación es absolutamente cierta, por cuanto dicho articulado no hace distinción alguna entre las partes acusadoras y el acusado en lo que respecta a la posibilidad de incorporar nuevas pruebas al proceso penal, después de cerrada la investigación, a diferencia de lo planteado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su artículo 586, el cual establece para el acusado la potestad de reiterar la promoción de aquella probanza declarada inadmisible y que restringe para el Fiscal del Ministerio Público y el querellante sólo la posibilidad de reiterar la promoción de la declarada inadmisible.

   Esta norma [Art. 343 del COOP], establece como requisito a la promoción de nuevas pruebas en el juicio oral, el que se trate de aquellas que no fueron promovidas oportunamente por las partes, eliminándose la posibilidad, prevista en el artículo 345 del texto derogado, de reiterar la promoción ante el juez de juicio de aquellas que, oportunamente propuestas, fueron declaradas inadmisibles por el juez de control. Por ello es necesario, que quien promueva alguna prueba en el juicio oral, sobre la base del artículo 341 del Código Orgánico Procesal Penal, pruebe que tuvo conocimiento de la utilidad, necesidad o pertinencia de ella después de la audiencia preliminar o jure la novedad de su conocimiento, salvo que por la naturaleza misma de la prueba propuesta sea evidente su novedad, lo cual se verifica en la petición razonada de la defensa en el caso de autos.

   De otra parte, se evidencia que además de haber sido razonadamente admitidas como pruebas complementarias, a tenor de lo previsto en el artículo 343 eiusdem, la sentencia recurrida, valoró tales medios de prueba en la parte de los "fundamentos de hecho y de derecho" del fallo recurrido, de la siguiente manera:

   - testimonial de I.S.D.R. y el Informe Especial por ella rendido como contadora publica, sobre Ingresos y Egresos del ciudadano G.R. durante el periodo 1997 al 30-09-2000, suscrito por la testigo I.S.. Tales probanzas fueron desechadas por no ser la testigo funcionaria autorizada para practicar una verificación patrimonial de un funcionario Público. (folio 814)

   - testimonial de los ciudadanos I.A.R.R. y F.J.G.T. (y la documental por el reconocida referida a cheque), testigos contestes en afirmar relaciones comerciales (en el ámbito agropecuario) con el acusado, con tales elementos de prueba la recurrida da por sentado no la actividad monetaria del acusado, pero si la actividad agrícola y pecuaria que ejercía el acusado, adminiculado a lo expuesto por el experto de la Contraloría General de la República S.G. en relación a que los ganaderos no llevan control de sus actividades dada la propia naturaleza de tal actividad.

   - testimonial de E.R. CAMACHO SOCORRO dedicado a la labor de intermediación en la compra y venta de productos agropecuarios (compra de ganado), en cuya declaración reconoce las pruebas documentales que acreditan las negociaciones realizadas con el acusado, a saber, documental referida a copia de cheque N 53051539 girado a favor del acusado G.R.P. y documental referida a la copia de planilla de depósito No. 20368573 de fecha 24.08.1998. De lo cual concluye la recurrida en afirmar que los documentos reconocidos por el testigo en el debate formaban parte de la investigación y de los informes practicados por la Contraloría General de la República. Que de haber sido verificados por el Órgano Contralor la cantidad arrojada como enriquecimiento a demostrar hubiera sido menor, quedando demostrado además el hecho cierto de la actividad ganadera del acusado.

   En nada se contraponen tales probanzas al acervo probatorio ofrecido por la representación fiscal, antes bien, su análisis aparece como complementario de aquellos hechos que fueron objeto de las pruebas que componen la comunidad del acervo probatorio y que en todo caso quedaron suficientemente debatidas y analizadas por la recurrida respecto a la acusación por el delito de enriquecimiento ilícito desestimada por el Tribunal Mixto. Es por esta fundamental apreciación de los jueces de juicio que me aparto de la tesis del supuesto vicio de contradicción decretado por la mayoría en esta Alzada.

   Cabe agregar que el Ministerio Público se conforma en su escrito de apelación con denunciar este aspecto sin determinar cómo el supuesto vicio cercena o viola sus derechos a la defensa y al debido proceso, esto es, no menciona cuál o cuáles efectos produce sobre su posición y cómo afecta dicha admisibilidad a su postura procesal. Aunado a ello, debe advertirse que el Ministerio Público tuvo la oportunidad de contradecir la prueba, controlarla dentro del debate y así se constata de las actas del debate oral y público efectuado. En virtud de lo cual, considera quien aquí disiente, que la igualdad entre las partes y el derecho a la defensa no se vio vulnerado al Ministerio Público cuando el tribunal mixto decidió incorporar dichas pruebas en el debate oral, en su fase de oferta probatoria, menos el derecho a contradecirlas.

   Tales probanzas y su incorporación al debate no aparecen en sí mismas ilegales ni violatorias del debido proceso, por cuanto no fueron obtenidas con desconocimiento de las garantías procesales o vulneración de derechos fundamentales ya que eran conocidas por el Ministerio Público y posteriormente el incidente para su incorporación resultó viable y durante el proceso, las partes tuvieron la posibilidad de controvertir adecuadamente esas pruebas. Entonces éstas dejaron de ser sumarias, adquirieron plena eficacia jurídica, y pueden así fundamentar una sentencia, tal y como sucedió en la fase de oferta probatoria frente al incidente planteado, inclusive, con antelación a la realización del debate oral.

   Por lo que, quien aquí disiente estima que al haber sido controladas tales probanzas por el Ministerio Público Fiscal, la obtención e incorporación de las pruebas impugnadas no afectan el debido proceso ya que las mismas fueron incorporadas al debate oral y público sin afectar derechos fundamentales.

   En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en materia probatoria alcanza la doctrina jurisprudencial anteriormente transcrita, en el sentido de valorar la actuación procesal de las partes frente a los incidentes en materia probatoria, expresando diáfanamente que:

   "En efecto, el tribunal de juicio al momento de considerar la admisión de dicha prueba expresó, que de la data de la experticia se evidenciaba que el Ministerio Público ciertamente había ordenado su realización al momento de las investigaciones, pero la experticia fue practicada con posterioridad a la audiencia preliminar, razón por la cual se incorporó la prueba de conformidad con lo previsto en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal. De modo que, la incorporación de la experticia de comparación balística no le ocasiona a la defensa una violación al debido proceso, tal como lo denuncia, pues la misma cumplió con los requerimientos legales para ser incorporada. Aunado a lo anterior, cabe destacar que la defensa aceptó la prueba cuando en efecto, ejerció el derecho del contradictorio con la declaración de la experta promovida por el Fiscal del Ministerio Público." (Destacado de esta Sala).

   La incorporación en un proceso de una prueba sumaria (aquella que no siendo violatoria de derechos fundamentales, no ha sido controvertida por la contraparte) no representa en sí misma una violación del derecho de defensa. La violación surge si el juez no permite la contradicción de la prueba e intenta fundamentar la culpabilidad del acusado en esa prueba, que no fue controvertida. Sin embargo, si esa prueba sumaria es controvertida ulteriormente, entonces puede servir de base a la correspondiente decisión judicial. Precisamente por eso, la Corte Europea de Derechos Humanos (Ver, entre otros, los casos Kostovski, Unterpertinger c. Autriche, Saïdi c. France, y Sadak y otros contra Turquía) ha señalado, en jurisprudencia reiterada, que "un testimonio que fue obtenido sin la presencia del acusado no es, por ese sólo hecho, nulo. Ese testimonio, ha dicho ese tribunal, puede tener eficacia jurídica si se confiere posteriormente al acusado una ocasión adecuada y suficiente de controvertirlo y de contrainterrogar a su autor". Sobre la base de este criterio pues, la Sala de Casación Penal venezolana determina la posibilidad de que en casos como el de autos, las pruebas controvertidas en el debate oral, previa su incorporación incidental dadas las circunstancias estimadas a favor del acusado, sean procedentes en derecho, cuando se le ha dado a la contraparte todas las garantías para su contradicción, incluyendo dentro de ellas, su oportunidad de refutarlas como prueba a ser incorporada, hasta la actuación dentro del debate oral para refutarlas, interrogarlas o contradecirlas.

   Al ser valorado por el Tribunal Mixto en el incidente procesal, las alegaciones de ambas partes, sobre la admisibilidad de las pruebas ofrecidas; al haber contradicho tales probanzas el recurrente, las mismas adquieren eficacia jurídica, y pueden entonces sustentar la condena o absolución del acusado.

   Se verifica del debate oral que el Ministerio Público tuvo la oportunidad durante el juicio en interrogar a los testigos, en controlar las pruebas documentales y refutarlas. Por lo que, al haber tenido la oportunidad de contradecir tales pruebas no se ve afectado el derecho a la contradicción de las mismas, por el contrario se consumó en la fase de oferta probatoria siendo posteriormente refutadas en el acto de Informes. En esa hipótesis, no cabe pues, el ataque por presunta violación del derecho de defensa y del principio de igualdad de armas, ya que tales derechos fueron respetados por el Tribunal Mixto.

   De esta manera, según el criterio que sostengo, quedaba resuelta la primera denuncia propuesta por la representación fiscal a los fines de desestimar dicho motivo de impugnación y así quiero dejarlo sentado en este voto razonado.

   Como segundo fundamento del escrito recursivo, los Representantes de la Vindicta Pública señalan que la sentencia impugnada incurre en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, ya que el Juzgado a quo decretó el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano G.R.P., por prescripción de la acción penal en relación al delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, aplicando de forma errónea el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el Juzgado de instancia debió aplicar lo establecido en el artículo 322 ejusdem, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 31 y 32 de la referida norma adjetiva penal, en razón de lo cual, los recurrentes de autos solicitan se decrete la nulidad absoluta de la sentencia recurrida y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público.

   Ante la denuncia propuesta, referida a la violación de ley, advertí a mis colegas de Sala en el proyecto presentado, que el contenido del artículo 452.4 del citado texto penal adjetivo establece como motivo del recurso la inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, esto es, dos supuestos contrapuestos acerca de la violación de una norma, bien porque haya sido inobservada u omitida o bien porque su aplicación es errada, dando en cualquiera de los casos la vía para proceder al dictado de una decisión propia.

   En cuanto a este aspecto, el recurso interpuesto establece textualmente lo que de seguidas se lee:

   "El Juzgado Segundo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de dictar su sentencia en la cual decretó el (sic) en cuanto al SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida en contra del ciudadano G.R.P., por prescripción de la acción penal para el (sic) del delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, previsto y sancionado en el artículo 66 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, aplico de forma errónea lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, , el cual expresa entre otras cosas, que se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Error este, en el cual incurrió el Tribunal A-quo.

   En este sentido, el Juzgador para decidir en cuanto al Sobreseimiento supra señalado, debió antes de entrar al debate probatorio, aplicar el contenido del artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con la aplicación concordada de los artículos 31 y 32, en relación con el artículo 33, numeral 4 ejusdem, en virtud de que la causa extintiva de la acción penal puede producirse solo en la etapa de preparación del debate y no en el juicio oral mismo, es decir, durante el curso del debate oral y público." (negritas de la recurrida).

   Incurre nuevamente en el error de una mala técnica recursiva la Representación Fiscal al no precisar cuál de los motivos de violación de ley es aquel que denuncia.

   Sin embargo, el proponente del recurso plantea que yerra la recurrida al aplicar el artículo 318 eiusdem al inobservar el que en todo caso debió ser aplicado, dada la fase de juicio, a saber, el artículo 322 del texto procesal.

   Por su parte, la recurrida en su dispositivo textualmente expresa:

   "De tal forma probado como quedó en el presente caso que el delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO no se configuro, este Tribunal de juicio constituido en forma mixta respetando los principios procesales y constitucionales que deben regir la administración de justicia, considera que al no existir la perpetración de un hecho punible la sentencia debe ser de Sobreseimiento, conforme a lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 318 ordinal 1 ejusdem, por cuanto para dictar una sentencia absolutoria siempre requiere la comprobación del tipo penal. ASÍ SE DECIDE"

   DISPOSITIVA

   En consecuencia, éste Tribunal segundo de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en funciones de juicio, constituido en forma mixta, Administrando Justicia en Nombre de la república Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, POR UNANIMIDAD: PRIMERO: El SOBRESEIMIENTO de la causa seguida contra el ciudadano G.R.P., mayor de edad, venezolano, natural de encontrados Municipio Catatumbo del Estado Zulia, casado de profesión abogado, titular de la cédula de identidad número V-1.524.656, de fecha de nacimiento 20-03-1937, de 69 años de edad, hijo de E.P. y H.R., residenciado en la Avenida 11C número49-B 144 Urbanización Canto C.M.E.Z., por la comisión del Delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, previsto y sancionado en el Artículo 66 De la Ley Orgánica de Salvaguarda del Ministerio Público, en perjuicio del Estado venezolano, por cuanto helecho objeto del proceso en relación a ese delito no se realizó. Todo de conformidad con lo previsto en el ordinal 1 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal". (negritas de la recurrida).

   Asimismo, al ser expedida la decisión complementaria del fallo de fecha treinta de (30) de junio de 2006, el numeral primero de la parte dispositiva determina idéntica redacción respecto al sobreseimiento de la causa.

   Luego, a criterio de los recurrentes, existe un pronunciamiento de sobreseimiento por prescripción que en nada corresponde con lo decidido por el Tribunal ad quo, toda vez que según se colige del fallo recurrido, el fundamento del sobreseimiento decretado lo determina que "el delito de enriquecimiento ilícito no se configuró, fundamento a partir del cual se procede a decretar dicho sobreseimiento sobre la base de la norma contenida en los artículos 173 y 318.1 ambos del Código Orgánico Procesal Penal".

   Ante tal circunstancia, para el Ministerio Público en todo caso tal sobreseimiento debió haberse decretado conforme a lo previsto en los artículos 322, 31, 32 y 33.4 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Apartándose quien aquí disiente, tanto del criterio sostenido por la representación fiscal (sobreseimiento por prescripción), al no estar sustentado en lo que realmente fue decidido por el ad quo (sobreseimiento por cuanto "el hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado"); como del criterio que recoge la mayoría en la decisión disentida para anular, considero que en efecto existe violación de ley, pero por motivos distintos a los que alegan los recurrentes, referidos a la oportunidad procesal y procedencia del sobreseimiento dentro de la fase de juicio; toda vez que los argumentos de hecho sobre los cuales se sustenta la decisión recurrida, referidos a que el Ministerio Público no demostró la comisión del delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO (y no que el hecho no se realizó o no puede atribuirse al imputado), en esta fase del proceso, luego de recreada la fase de oferta probatoria dentro del juicio oral y público, constituyen elementos suficientes, claros, precisos y concordantes para dictar un dispositivo congruente con lo debatido en el juicio recogido en la parte motiva del fallo, valorando el momento procesal en el cual es dictada tal declaratoria y los efectos de su procedencia, de acuerdo a lo que se explica de seguidas.

   Y es por lo que, al resolver la impugnación por violación de ley conforme a la norma denunciada como inobservada, debió hacerlo este Tribunal Superior dictando la decisión propia y no anulando la recurrida, en virtud de haberse fijado los hechos dentro del debate oral. Por lo que de seguidas me referiré al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal que sustentó la dispositiva de sobreseimiento del fallo recurrido.

   Se debe destacar, en primer lugar, que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal que aplica la recurrida, se encuentra encuadrado dentro del titulo "de los actos procesales", y en la sección "de las decisiones" clasifica las mismas en sentencias y autos, así:

   Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

   Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.

   La doctrina nacional ha examinado la naturaleza jurídica del sobreseimiento. El Dr. J.E.P.E., Magistrado de la extinta Corte Suprema de Justicia, afirma en su obra:

   "Se puede convenir con la afirmación de que el sobreseimiento se trata fundamentalmente de una decisión interlocutoria con fuerza de definitiva. Ello, por la razón, también fundamental, de que el instituto el (sic) ahora tratamos, como se ha expresado en el epígrafe anterior, le pone fin al proceso, y se dicta generalmente antes de que éste llegue a la fase de juicio, de sentencia; lo que se hace mediante un auto. No se (sic) quiere decir, que el sobreseimiento no se dicte también en el juicio o durante el juicio, por supuesto que sí lo puede dictar en esta última fase del proceso, y así lo confirma de manera expresa, el numeral 5 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal; (Pérez E.J.E., 2003, Apuntes acerca del Sobreseimiento. En Ciencias Penales: temas actuales. Caracas. Ucab. pag. 329)

   Y citando al procesalista extranjero Clariá Olmedo, el mencionado autor, al señalar los caracteres del sobreseimiento, expresó:

   " Se trata de un pronunciamiento jurisdiccional, vale decir, emanado del juez o tribunal del proceso, con lo cual queda excluida la posibilidad de que emane del agente fiscal durante el trámite de la instrucción (Pág. 308. Clariá Olmedo, obra cit.) (Omissis) Ese pronunciamiento jurisdiccional que caracteriza al sobreseimiento, puede dictarse mediante auto lo más frecuente o mediante sentencia. De este último modo, el pronunciamiento recibe generalmente la denominación de sentencia de sobreseimiento // Dispone el COPP artículo 173 que los tribunales emitirán sus decisiones mediante sentencia o auto. Y añade, que "se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer". "Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente". Se dice, que el sobreseimiento se dicta, por lo general, mediante auto. ¿Se califica el sobreseimiento y mejor dicho el fallo de sobreseimiento, de incidencia o de incidental? En todo caso, el acápite del artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal, señala francamente: El auto lo destacamos nosotros por el cual se declare el sobreseimiento deberá expresar " ¿O es que se llama incidente todo lo que se produce en el iter procesal, sin llegar hasta la culminación de la sentencia? A este último instituto procesal se refiere el artículo 364 ejusdem, y por lo que concierne al sobreseimiento, su numera 5 ". (Pérez E.J.E., 2003, Apuntes acerca del Sobreseimiento. En Ciencias Penales: temas actuales. Caracas. Ucab. pag. 373)

   Si bien la doctrina arriba transcrita establece la posibilidad del decreto de sobreseimiento en fase de juicio, tal y como quedó sentado ut supra, en relación a las normas aplicables en fase de juicio, existen causas para su procedencia en forma justa. Ello es así, por cuanto, tal y como advierten los recurrentes, la norma aplicada al caso de autos no resulta procedente o suficiente al momento de dictar el dispositivo del fallo, por cuanto la conclusión asumida por la recurrida ameritó el debate, la contradicción de todo un acervo probatorio para establecer que el hecho punible (enriquecimiento ilícito) no fue probado; empero bajo una apreciación que ameritó la recreación de todo un acervo probatorio, que determinó que el hecho por el cual el Ministerio Público acusó al ciudadano G.R.P. no logró ser demostrado.

   En tanto que el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente establece las causas bajo las cuales resulta procedente la decisión de sobreseimiento en la fase de juicio, al estimar que:

   Artículo 322. Sobreseimiento durante la etapa de juicio. Si durante la etapa de juicio se produce una causa extintiva de la acción penal o resulta acreditada la cosa juzgada, y no es necesaria la celebración del debate para comprobarla, el tribunal de juicio podrá dictar el sobreseimiento.

   Contra esta resolución podrán apelar las partes.

   Luego, la norma arriba transcrita establece que las causales de sobreseimiento en la etapa de juicio son aquellas que extinguen la acción penal y que se recogen en el artículo 48 eiusdem, el cual reza:

   Artículo 48. Causas. Son causas de extinción de la acción penal:

1. La muerte del imputado;

2. La amnistía;

3. El desistimiento o el abandono de la acusación privada en los delitos de instancia de parte agraviada.

4. El pago del máximo de la multa, previa la admisión del hecho, en los hechos punibles que tengan asignada esa pena;

5. La aplicación de un criterio de oportunidad, en los supuestos y formas previstos en este Código;

6. El cumplimiento de los acuerdos reparatorios;

7. El cumplimiento de las obligaciones y del plazo de suspensión condicional del proceso, luego de verificado por el juez, en la audiencia respectiva.

8. La prescripción, salvo que el imputado renuncie a ella.

   Fuera de estas causas extintivas, quedaría la cosa juzgada que no es materia controvertida por los recurrentes ni se ha alegado por la recurrida como fundamento para estimar el sobreseimiento decretado. Por lo que, ante la advertencia de error o violación de ley, estima quien aquí disiente, la importancia en destacar el contenido de los artículos 361 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan esta fase del proceso penal, a los fines de concluir que el dispositivo del fallo de instancia no se encuentra ajustado a derecho, en virtud que la inculpabilidad decretada debía concluir en la absolución del ciudadano G.R.P. y no en el sobreseimiento de la causa.

   Siendo que las causas extintivas de la acción penal que pueden sustentar la decisión de sobreseimiento a que se contraen los artículos 322 y 48 del Código Orgánico Procesal Penal antes citados, no advierten tal circunstancia (que el hecho no se cometió o que no logró ser demostrado en el debate oral y público), estaríamos en presencia de una causa de absolución por inculpabilidad, y no en aquellas causas que sustentan el sobreseimiento en la fase de juicio. ASÍ DEBIÓ SER DECLARADO por esta Sala de Alzada, estimando según mi criterio- con tal declaratoria la procedencia de la segunda denuncia de los recurrentes por violación de ley, aunque por motivos distintos a aquellos que sustentaban dicha impugnación.

   En ese sentido, el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

   Artículo 457. Decisión. Si la decisión de la Corte de Apelaciones declara con lugar el recurso por alguna de las causales previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 452, anulará la sentencia impugnada y ordenará la celebración del juicio oral ante un juez en el mismo Circuito Judicial, distinto del que la pronunció.

   En los demás casos, la Corte de Apelaciones dictará una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción, ante un juez distinto a aquel que dictó la decisión recurrida.

   Si se trata de un error en la especie o cantidad de la pena, la Corte de Apelaciones hará la rectificación que proceda.

   Por lo que al ser procedente la denuncia por violación de ley, por errónea aplicación de la misma (Art. 318 del Código Orgánico Procesal Penal), considero le asiste la razón a los recurrentes al estimar que existe violación de ley por errónea aplicación del artículo 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal por parte de la recurrida, en virtud de lo cual debió la mayoría proceder a verificar la fijación de los hechos por parte de la recurrida, antes de anular por otras circunstancias no denunciadas ante esta Alzada y ordenar un nuevo juicio.

   HECHOS FIJADOS POR LA RECURRIDA

   A tenor de lo preceptuado en el artículo 457 eiusdem, de haberse decretado la procedencia de la denuncia por violación de ley, referida concretamente a la violación del artículo 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal, era necesario, repito, antes de proceder a anular el fallo apelado, verificar los hechos fijados por la recurrida, los cuales redacta la sentencia impugnada en el Capitulo referido a la DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADO, y que doy aquí por reproducidos.

   Así, si la mayoría hubiese revisado tales hechos y circunstancias acreditadas en el debate, estoy segura que la conclusión no hubiera sido la de anular el fallo de instancia, toda vez que la ley ordena que verificada dicha comprobación, el Tribunal de Alzada se encuentra facultado para dictar una decisión propia.

   Dentro del proyecto presentado a mis colegas de Sala, redacté una decisión propia que se sustentaba en los hechos fijados por la recurrida y en las pruebas recreadas en el debate oral, con las cuales quedaba demostrada la condición de funcionario público del ciudadano G.R.P. para el momento en el cual fue investigado por el Ministerio Público Fiscal, quien se desempeñó como Juez Titular de Distrito y luego como Juez de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil en el Estado Zulia. También quedaron fijados los hechos a partir de los cuales la actuación realizada por funcionarios adscritos a la Contraloría General de la Republica estableció, luego de varias correcciones y rectificaciones, que el acusado percibió un ingreso no justificado de TREINTA Y TRES MILLONES DE BOLÍVARES. Luego, de acuerdo a los hechos y comprobaciones fijados en el debate oral y público arriba determinados, el acusado logró probar con los elementos de convicción que arrojaron las pruebas anteriormente relacionadas, que obtuvo ingresos ordinarios y extraordinarios superiores a los DOSCIENTOS VEINTIDÓS MILLONES DE BOLÍVARES tanto de su actividad judicial como de la actividad agropecuaria que desarrollaba inclusive antes de ser funcionario público, por lo cual logró demostrar tanto la actividad ganadera lícitamente ejercida, la cual además de ser anterior al cargo no resulta incompatible con la función jurisdiccional desempeñada.

   Luego, tocaría establecer con apoyo a las comprobaciones de los hechos fijados en la instancia, si este tipo de delito requiere o no lo que en doctrina se denomina la existencia de un delito primario o de "naturaleza subsidiaria del tipo", o si el enriquecimiento no justificado per se constituye un hecho que debe ser sancionado, dada la condición de funcionario público obligado a justificar cada aspecto de los que se recogen en la verificación patrimonial probatoria.

   Presente en el proyecto de decisión que dejó recogido en el presente voto razonado, estos alegatos, a los fines de sustentar una decisión propia, entre los cuales incluí la publicación en Gaceta Oficial No. 38.192 del 23 de mayo de 2005, Venezuela según la cual nuestro sistema jurídico adoptó la Convención Interamericana contra la Corrupción, cuyo artículo 9 dispone:

   Artículo IX. Enriquecimiento ilícito

   Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, los Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas necesarias para tipificar en su legislación como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por él.

   Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de enriquecimiento ilícito, éste será considerado un acto de corrupción para los propósitos de la presente Convención." (Subrayado de la Sala).

   Partiendo de allí y definiendo el enriquecimiento como un "... incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por él", tal figura valora dos parámetros a los efectos de tener por demostrada la tipicidad objetiva: por una parte la constatación de un ingreso excesivo tomando como punto de partida los ingresos legítimos del funcionario y, en segundo lugar, el aspecto probatorio del funcionario, donde éste debe justificar razonablemente- dicho ingreso, caso contrario se tendrá por ilícito el mencionado ingreso. Esta regulación dependerá, entonces, no sólo de un efectivo control de los ingresos de los funcionarios, especialmente, antes de tomar posesión de su cargo, sino también de la asunción legislativa de una efectiva "inversión de la carga de la prueba" ya que tiene que ser el funcionario público quien tiene que demostrar que la presunción de ilicitud del ingreso no es cierta. Ello sin que tal inversión probatoria vaya en desmedro del derecho a una imputación efectiva, a una investigación integral, en la que el ministerio Público compruebe tanto aquello que le incrimine como aquello que le favorezca al investigado, a tenor de lo previsto en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal. Si ese alcance de la investigación hubiera sido agotado por el Ministerio Público, las consecuencias de su acto conclusivo, de seguro, habrían desembocado en lo que logró alcanzarse traspasada la pena de banquillo.

   Un "ingreso ilegítimo" es aquél que tenga una causa ilícita. Sobre este tema surge nuevamente la necesaria reflexión sobre si por causa ilícita ha de entenderse únicamente aquella referida a los bienes e incrementos patrimoniales provenientes de delito. Esto último no es necesariamente cierto en todos los casos, ya que también puede entenderse que es causa ilícita para un ingreso toda aquella que deriva de una ilicitud exclusivamente civil, es decir de aquellas derivadas de dolo civil en contrataciones privadas y negocios de carácter particular del funcionario, ajenas a su cargo. Estas últimas son ilícitas porque pueden lesionar gravemente el patrimonio de otro ciudadano, pero cuya fuente no es la prestación del servicio público, sino la intermediación del funcionario público en su calidad de sujeto actuante en la sociedad como titular de actos de comercio o de cualquier otra actividad donde se pueda producir algún tipo de controversia producto de una excesiva onerosidad sobreviniente de su actuar contractual o un enriquecimiento sin causa a partir de una actividad contractual ajena a la función pública.

   Se trata en concreto de una presunción que se hace a partir de incrementos que superen lo que legalmente se hubiera podido obtener por concepto de sueldos o emolumentos del cargo. Esto asegura que tanto la ilegitimidad puede surgir por la fuente del ingreso como por la forma del ingreso.

   El delito de enriquecimiento es un delito especial y autónomo, pues describe un modelo de comportamiento al que puede adecuarse en forma directa o inmediata la conducta del actor, sin necesidad de recurrir a otro tipo penal ni a otro ordenamiento jurídico, y menos esperar un fallo previo de otro sujeto por otro delito. El objeto jurídico tutelado en el enriquecimiento ilícito es de orden constitucional -la moral pública- y en manera alguna puede condicionarse su independencia a la ocurrencia de otro comportamiento delictivo que difiere en el objeto jurídico tutelado.

   La subsidiariedad del enriquecimiento ilícito implica que la ley supedita su aplicación a que la conducta típica no configure otro delito en el que hubiere podido incurrir el sujeto cualificado.

   En este orden de ideas, el autor extranjero D.C.C.C. establece "la naturaleza subsidiaria del tipo penal de enriquecimiento ilícito a partir de la consideración que se trata de un tipo penal de peligro abstracto y por tanto aplicable sólo a falta de otro tipo principal de delito contra la administración pública". (D.C.C.C., Obra colectiva, Delitos de Tráfico de Influencias, Enriquecimiento Ilícito y Asociación Ilícita, Aspectos Sustantivos y Procesales, Página 382, Jurista Editores, Lima, Perú, 2002).

   Esta última característica, excluye la posibilidad de la figura del concurso frente a otros tipos penales de la misma categoría -concurso aparente de tipos-. Ello quiere decir, que si las pruebas aportadas al proceso permiten deducir con certeza que el incremento fue fruto, por ejemplo, de un peculado, de un cohecho, etc., obviamente al servidor público se le condenará por el peculado, o por el cohecho, quedando excluido de su aplicación el enriquecimiento ilícito -lex primaria derogat legi subsidiariae-.

   En el caso del enriquecimiento ilícito de los servidores públicos, debe el Estado demostrar que el enriquecimiento es real e injustificado, ocurrido por razón del cargo que desempeña. Así, una vez establecida la diferencia patrimonial real y su no justificación, opera el fenómeno de la adecuación típica que va a permitir el desarrollo del proceso en sus etapas intermedia y de juicio. Es entonces la falta de justificación el elemento determinante para dar origen a la investigación y, por tanto, la explicación que brinde el sindicado del delito, no es otra cosa que el ejercicio de su derecho a la defensa frente a las imputaciones que le haga el Estado en ejercicio de su función investigativa. No se trata pues de establecer una presunción de ilicitud sobre todo incremento, sino de presumir no justificado todo aquel incremento desproporcionado que carezca de explicación razonable de tipo financiero, contable y, por su puesto, legal.

   Luego, en relación a los sujetos, siendo un tipo cualificado por el agente, el sujeto activo solamente puede serlo el funcionario o servidor público que actúe poseyendo competencia en razón de la función o del cargo. Así pues, el acusado, conforme a mi criterio que aquí razono, para el momento de los hechos investigados ejercía el cargo de juez de primera instancia en el Estado Zulia. De otra parte, el sujeto pasivo es el Estado, representado por la vindicta publica en el presente proceso.

   Conforme a la norma aplicable al caso concreto, el delito de enriquecimiento ilícito que estipulaba la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público derogada, en su artículo 66, determinaba como BIEN JURÍDICO el correcto funcionamiento de la administración pública y en específico de tutela penal "el deber de honradez del funcionario público", en cuanto a la parte objetiva del tipo. En este aspecto, el Ministerio Público si bien se apoya en un informe de Contraloría que arrojaba datos reales de una cifra de enriquecimiento por parte del acusado, no alegó ni demostró en el debate elementos o indicios objetivos de actuación deshonesta o existencia de denuncias, cargos o hechos de los cuales pudiera establecerse responsabilidad al acusado, bien por hechos de corrupción, o bien por distracción de fondos públicos con ocasión del cargo que el acusado desempeñaba, salvo la diferencia en los ingresos no justificados en el periodo investigado (desde el año 1997 hasta septiembre de 2000) por una cantidad superior a 33 millones de bolívares, ante lo cual se contraponen, los hechos fijados en la recurrida respecto a la justificación en el debate oral por parte del acusado de esos ingresos constitutivos de un enriquecimiento por treinta y tres millones de bolívares (Bs. 33.000.000,00).

   Respecto al dolo que requiere esta figura delictiva el mismo precisa el conocimiento y voluntad de los elementos de la parte objetiva del tipo; esto es que el dolo abarque el enriquecimiento ilícito que significa el desbalance patrimonial provocado por un incremento, el cual logró justificar el acusado en juicio.

   En cuanto a la acción típica y pese a que en la fórmula legal se advierte que el delito consiste en un enriquecimiento ilícito, no existe en el tipo penal prevista una acción de forma específica. El enriquecimiento ilícito se tiene que delimitar recurriendo a la dogmática jurídica, la que permite establecer que éste se daría de verificarse un contraste o desbalance injustificado y ostensible en el patrimonio del agente comparado antes, durante y después de ser funcionario o servidor público. Esa comparación tampoco fue probada por el Ministerio Público.

   Los autores españoles I.B.G.D.L.T. y A.G.P. deM. afirman que el principio de legalidad, a través de la garantía de la tipicidad, somete al juez a la ley penal, es decir, el hecho para ser considerado delito tiene que ser típico, esto es, debe reunir los elementos del tipo penal; por lo que la imputación no puede ser encuadrada en un supuesto de hecho típico que no corresponda. (I.B.G. de laT., Obra colectiva, Lecciones de Derecho Penal Parte General, Segunda Edición, Página 48, Editorial Praxis, Barcelona, España, 1999. y A.G.P. deM., Derecho Penal Introducción, Página 340, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, España, 2000.

   Así, el enriquecimiento significativo o la existencia de bienes que sobrepasen las posibilidades económicas del funcionario, sin que éste pueda justificarlo, tal y como reza la norma, constituye un elemento normativo del tipo que asigna relevancia penal solamente a un desbalance patrimonial que signifique enriquecimiento, esto es, que el incremento que lo produce sea de apreciable contenido patrimonial, considerando para ello por ejemplo, el nivel remunerativo del sujeto activo o la composición de su patrimonio. Y en cuanto a ello, los hechos que quedaron fijados en el debate oral determinan que el ciudadano G.R.P. además de ser funcionario Público y desempeñarse en el cargo de juez de distrito y luego como juez de primera instancia, logró comprobar que ejercía la actividad ganadera, lícita y compatible con la función jurisdiccional, de la cual percibía ingresos inclusive mayores- a los que percibía con ocasión de su cargo público; y, que tal actividad era anterior y concomitante a la jurisdiccional. Por lo que, ante tal comprobación en el debate oral, tal y como se precisa en los hechos que quedaron comprobados, no logró el Ministerio Público demostrar que el desbalance fuera ostensible, comparado con las actividades desempeñadas por el acusado antes, durante y después del cargo; y mucho menos que fuese injustificado al existir prueba fehaciente e incontrastable de su actividad ganadera y de las resultas que tal actividad genera a quien la realiza.

   En este aspecto resulta importante destacar que las declaraciones juradas de patrimonio que rielan a los autos constituyen prueba fehaciente de una expresión constante por parte del servidor Público en advertir la existencia reiterada de dicha actividad inclusive anterior a julio de 1980, fecha en la cual ingresa al Poder Judicial.

   Luego, el enriquecimiento ilícito se presenta como un elemento normativo del tipo que exige el verificar que el sujeto activo no tiene justificación para el incremento patrimonial detectado, contrastando sus ingresos al inicio de la relación funcionarial con la proporción de su enriquecimiento al final de su ejercicio. Lo cual en el caso de autos no logró ser comprobado por la parte acusadora, antes bien, el ciudadano G.R.P. tal y como quedó precisado en los hechos comprobados dentro del debate, con las pruebas arriba explanadas, logró esclarecer justificadamente su actividad concomitante en el rubro agropecuario, y las ganancias obtenidas en dicha actividad licita y compatible con la función jurisdiccional ejercida.

   En cuanto a la relación o nexo funcional como elemento normativo del tipo que exige la existencia de un vínculo funcional entre el cargo del agente y el incremento patrimonial no justificado, encontramos que el nexo o relación que viene a justificar ingresos extraordinarios lo constituye la actividad ganadera ejecutada por el acusado inclusive desde antes de ser funcionario público y probadas en el debate que determinan los hechos que sirven de base al criterio que aquí sostengo.

   En ese sentido, vale la pena acotar lo resuelto en caso similar por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Levis I. Zerpa, mediante el siguiente fallo:

   Con la intervención del Poder Judicial, se creó la Comisión de Emergencia Judicial con la finalidad de poner en marcha todas las directrices que fuesen emanadas de la Asamblea Nacional Constituyente, entre las cuales destacó, no sólo la suspensión inmediata de aquellos jueces y demás funcionarios judiciales procesados por corrupción, sino también la destitución inmediata de jueces por las razones especificadas en el Decreto de Reorganización del Poder Público, publicado en Gaceta Oficial Nro. 36772 del 25 de agosto de 1.999; entre otras, por ser el tema que nos ocupa, la de aquellos jueces que poseyeran signos externos de riqueza cuya procedencia no pudiese ser demostrada, acordándose como consecuencia de tal decisión, la sustitución inmediata de estos jueces por sus respectivos suplentes y la posibilidad de ejercer en ese entonces, un recurso impropiamente llamado de apelación, ante la Asamblea Nacional Constituyente.

   En otras palabras, podría decirse que si bien algunas de estas medidas fueron un desacierto en la consecuencia jurídica sufrida por los jueces afectados en la oportunidad en que les fuera aplicada, los mecanismos judiciales existentes, cuando no aquellos previstos en sede administrativa, se encuentran dispuestos aún para subsanar tales consecuencias, y en su lugar, acordar la restitución de los derechos conculcados, originados por la circunstancia particular reinante para ese momento dentro del Poder Judicial.

   En lo que atañe al caso presente, se observa que en la oportunidad probatoria de la fase de sustanciación, fue promovida la prueba de informes a fin de que la Contraloría General de la República informara si existe o existió procedimiento alguno que comprometiera la responsabilidad administrativa del funcionario. En ese sentido, se mencionó que el juez destituido presentó dos declaraciones patrimoniales, una con anterioridad al decreto de la medida de destitución, a saber, en fecha 17 de febrero de 1999, y otra, el 14 de marzo de 2000, lo que en palabras de la apoderada judicial del recurrente, demostraba los bienes que poseía su representado para el momento de esas declaraciones, así como también los comprobantes de retención de impuesto sobre la renta anual de sueldos y salarios y demás remuneraciones correspondientes a los años 1997, 1998 y 1999.

   Sobre esa base, la representación judicial del accionante acotó que de haberse revisado con cuidado los documentos antes señalados, analizándose el valor de los bienes de su patrimonio actual, esto es, el contenido en las últimas declaraciones efectuadas, y del inicial, sumado a sus ingresos como juez (sueldo, arancel, bonos) así como la pensión que recibía por haber prestado sus servicios a la Fuerza Armada Nacional, se habría podido determinar que su representado no tiene signos externos de riqueza que no guarden relación con los ingresos obtenidos durante los últimos años y mucho menos que no se pudiese demostrar su procedencia.

   Ante esta circunstancia, la Sala consideró determinante escudriñar la relación de causalidad entre el supuesto que dio lugar a la destitución del juez, esto es, "por poseer signos externos de riqueza que no guardaban proporcionalidad con sus ingresos" con la realidad patrimonial del funcionario judicial así como la procedencia de sus ingresos, para lo cual fue solicitada de la Contraloría General de la República la remisión de la documentación que acreditara las resultas del procedimiento de verificación de sinceridad del patrimonio de las declaraciones presentadas por el abogado A.V.M. en fechas 17-02-99 y 14-03-00, de conformidad con lo previsto en el artículo 15 de la entonces vigente Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, hoy contenido en el artículo 29 de la Ley contra la Corrupción, y que presuntamente no fueron tomadas en cuenta al momento de su destitución.

   Como soporte a la conclusión señalada, se indicó que aun cuando existe un enriquecimiento no justificado por la cantidad de cinco millones doscientos ochenta y tres mil veinticinco bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 5.283.025,89), debe evitarse una excesiva valoración que impida considerar el elemento subjetivo que lo nutre, como es la propia persona verificada y su situación individual que lo distingue de cualquier otro caso. (Subrayado de esta Sala).

   En cuanto a si esta especie de delito es de comisión activa (enriquecerse) o de omisión (no justificar), tenemos que la inexistencia de justificación nunca puede ser una condición objetiva de punibilidad como tampoco pueden serlo la inexistencia de inimputabilidad o culpabilidad, pues ya constituyen elementos propios de todo delito.

   Cuando el verbo típico describe una conducta normalmente lícita, el requisito de ilicitud (aunque teóricamente pueda resultar innecesario) aparece reforzado en la descripción legislativa a la manera de un pleonasmo, pero ello no resulta necesario cuando la descripción que cumple el verbo típico se refiere ya de por sí a una acción considerada disvaliosa. Cuando el tipo penal bajo análisis requiere que el enriquecimiento no sea justificado o que sobrepase las posibilidades licitas del mismo, la descripción del delito plantea la figura: subsiste el problema de que pone la justificación del origen de los bienes en cabeza del imputado, quien durante el debate oral demostró la licitud y justificación de sus ingresos económicos.

   Así las cosas, para la resolución del caso, es importante acudir al contenido de la norma contemplada en el artículo 66 de la entonces vigente Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, la cual disponía:

   "El funcionario público que durante el desempeño de su cargo o dentro de los dos años siguientes a su cesación, sin poder justificarlo, se encontrare en posesión de bienes, sea por sí o por interpuesta persona, que notoriamente sobrepasen sus posibilidades económicas, será penado con prisión de tres a diez años".

   Como puede observarse, la Contraloría General de la República, como ente encargado de las investigaciones destinadas a corroborar, o por el contrario, desestimar cualquier posible irregularidad administrativa cometida por un funcionario público, emitió su dictamen respecto del abogado G.R.P., con relación a la solicitud que hiciera el Ministerio Público para estudiar la posible configuración del delito de enriquecimiento ilícito, obviando la declaración jurada de patrimonio consignada por el funcionario al termino de su relación funcionarial, en septiembre de 2000, constituyendo tal circunstancia una omisión sustancial respecto a las consecuencias que hubiese generado al ser valoradas. Con base en ello las conclusiones emitidas por dicho órgano, hace incurrir al Ministerio Público en un falso supuesto de hecho al sostener que el abogado G.R.P. poseía signos externos de riqueza cuya procedencia no podía ser demostrada, pues el órgano a cargo de tal verificación se encargó de aclarar, mediante expresa declaración, la situación patrimonial del acusado y luego, con la comprobación verificada en el debate oral y público se concluye en afirmar que los ingresos del acusado tienen una justificación en su actividad ganadera ejercida inclusive antes de la función jurisdiccional y llevada a cabo en forma compatible con el ejercicio de su cargo de juez. En tales términos estimo que el Ministerio Público no logró demostrar que el enriquecimiento del acusado fuera ostensible, esto es, que sobrepasare sus posibilidades económicas, ni que el mismo sea injustificado: en cambio el ciudadano G.R.P. logró demostrar que a la par de su actividad jurisdiccional -e incluso antes de ella-, mantuvo como fuente de ingresos lícitos aquella proveniente de su actividad ganadera licita y compatible con la función publica ejercida de la cual obtuvo ingresos extraordinarios cónsonos con la operación de lucro devenida de la producción agropecuaria realizada.

   Luego, con relación al delito de ocultamiento de información que debe contener la declaración jurada de patrimonio, la recurrida fija como hechos acreditados la omisión de una cuenta de ahorros en el Banco Unión donde aparecen como titulares la cónyuge del investigado MADGALI G.D.R. y la hermana de ésta de nombre M.G., así como por la omisión en su declaración jurada de patrimonio de 109 semovientes, obsequiados por su progenitor H.R. ROMERO fallecido el 08.08.1999 (ver folio 130).

   El Título VI de la Ley Orgánica de Salvaguarda, vigente para la fecha de los hechos investigados. Atinente a "LOS DELITOS CONTRA LA COSA PÚBLICA" determina en su artículo 73, lo siguiente:

   Artículo 73.- Cualquier persona que maliciosamente falseare u ocultare los datos contenidos o que deba contener su declaración jurada de patrimonio, será castigado con prisión de uno a seis meses; y multa de diez mil a cincuenta mil bolívares. (el resaltado es mío)

   Así, la adecuación típica del referido hecho punible requiere de una actuación dolosa que, de acuerdo al tipo estuviere referida a la falsedad u ocultamiento de datos.

   Tal y como quedó demostrado en el debate oral y fijada su comprobación por la recurrida, el ciudadano G.R.P. alegó en su descargo que en ningún momento su actuación fue maliciosa ante la omisión de estos dos elementos materiales. Que tales circunstancias fueron aportadas y asumidas por su propia voluntad una vez que fue evidenciada su omisión; que en ningún caso obedecía a una intencionalidad en falsear u ocultar tales datos.

   Analizada la figura del tipo penal que nos ocupa respecto al ocultamiento de datos en su declaración jurada de patrimonio, delito por el cual se acusa al ciudadano G.R.P., considera quien aquí expresa su disensión, que no le asiste la razón a la representación fiscal cuando afirma en su acusación que basta la condición de profesional del derecho y juez del encausado, a los fines de establecer la presunción del dolo respecto a la conducta de ocultamiento de datos en su declaración jurada patrimonial. Tal discrepancia se sustenta en dos aspectos básicos, a saber, que la comisión del delito debe estar demostrada, en toda su estructura, y que la circunstancia de la intencionalidad (maliciosamente) constituye una clase de dolo, como elemento del delito, el aspecto referido a un ocultamiento de manera maliciosa (intencional) que requiere la prueba de tal proceder.

   En ese sentido, el maestro L.J. deA. en su obra consagrada La Ley y el Delito (Editorial Sudamericana, 10ª edición, 1980, Bs. As. Pág. 365), en cuanto a una definición del dolo, nos enseña que éste existe "cuando se produce un resultado típicamente antijurídico, con conciencia de que se quebranta el deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relación de causalidad existente entre la manifestación humana y el cambio en el mundo exterior, con voluntad de realizar la acción y con representación del resultado que se quiere o ratifica".

   Ahora, el animus que ciertos delitos exigen pudiera estar referido, no al dolo, sino a un elemento subjetivo de lo injusto, contenido dentro de la tipicidad, y que el maestro J. deA., (Ob cit. Pág. 255) explica afirmando que "En numerosos casos el tipo no presenta una mera descripción objetiva, sino que se añaden a ella otros elementos que se refieren a estados anímicos del autor en orden a lo injusto. Este aspecto subjetivo de la antijuricidad liga a esta con la culpabilidad, estableciendo así un contacto entre ambas características del delito." Un elemento subjetivo específico dentro del tipo, alude a veces a un propósito o fin; pero constituyen elementos subjetivos "concretamente referidos al dolo los expresados con palabras "maliciosamente", voluntariamente" ( ) con cuyos vocablos se alude al dolo para diferenciar los casos de homicidio, de lesión o de aborto intencional, de aquellos otros de naturaleza culposa"(Ob. Cit. Pág. 256).

   En el caso de autos, se observa que el mismo ciudadano G.R.P. aportó los datos referidos a los semovientes adquiridos por obsequio realizado por su progenitor en el año 1997, con lo cual admite él mismo la existencia de tales bienes, frente a lo cual, sin existir prueba de una actitud maliciosa por parte del acusado, mal podría entonces encuadrarse esta respuesta justificativa en una forma de obrar deshonesta; antes bien, tal proceder procuraba justificar la reticencia en sus anteriores y consecutivas declaraciones juradas de patrimonio.

   Con respecto a la omisión de los datos referidos a una cuenta de ahorros aperturada en el Banco Mercantil a nombre de la cuñada y la cónyuge del ciudadano G.R.P., en ningún momento se demostró, por ejemplo, que el ciudadano G.R.P. hubiese movilizado esa cuenta y/o algún otro dato que evidenciara como indicio que él tenía conocimiento de la existencia de dicha cuenta de ahorros, y que con ello, pudiera llegarse a presumir la malicia como elemento del dolo requerido dentro de la figura del ocultamiento de datos; debiendo ser valorada la postura del ciudadano G.R.P. respecto a que no conocía la existencia de dicha cuenta de ahorros en la cual no aparece como titular ni como autorizado para su movilización. Así debió ser declarado por esta Alzada, según mi criterio aquí razonado.

   Siendo que el delito a que se contrae la acusación esta referido al ocultamiento de dos elementos materiales, a saber, la declaración de semovientes (bienes inmuebles por destinación, que pudieran inclusive estar contenidos en los fundos sí declarados) y la existencia de una cuenta bancaria aperturada por su cónyuge y desconocida por el acusado, considera este Tribunal que tales circunstancias no son suficientes elementos de convicción para estimar el tipo penal que requiere adicionalmente de la prueba del dolo o intencionalidad por parte del agente activo, lo cual no fue demostrado en la fijación de los hechos comprobados en la recurrida. Esta Alzada debió estimar que, al no quedar evidenciada la intencionalidad, la figura típica tampoco pudo ser demostrada en todos sus elementos por la representación fiscal en el debate oral y público celebrado, vista la fijación de los hechos que quedó evidenciada en la recurrida.

   Por lo que, ese elemento subjetivo de lo injusto, concretamente referido al dolo, no se determina como probado en el debate oral, por lo cual al no haber sido demostrada tal circunstancia de intencionalidad o dolo, no se configura la conducta que pretende atribuirse al ciudadano G.R.P.. Así lo interpreto para dejar razonado este voto.

   En consecuencia, por todos los fundamentos arriba explanados dejo salvado mi voto, estableciendo como corolario que esta Sala no debió anular de oficio la recurrida, ordenando la realización de un nuevo juicio; sino que, debió entrar a conocer del escrito de apelación presentado para declarar sin lugar la primera denuncia realizada por los abogados M.R.Z. y L.I., actuando con el carácter de Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Duodécima del Ministerio Público, referida a la incorporación ilegal de pruebas en el debate oral y público, sustentada en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, celebrado por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; con lugar la segunda denuncia por VIOLACIÓN DE LEY a que se contrae el artículo 452.4 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesta por la referida representación fiscal, en su escrito de apelación, pero por los motivos arriba expresados. En base a la procedencia de la denuncia arriba establecida, debió esta Sala de Alzada ANULAR la sentencia N 014-06 de fecha veintiséis (26) de junio de 2006 dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido con escabinos; pero, sin omitir la comprobación de los hechos fijados en la sentencia recurrida para que, una vez determinados los mismos la Alzada procediera a DICTAR DECISIÓN PROPIA.

   En consecuencia con base a la comprobación de los hechos fijados en la instancia, arriba explanados, considero que esta Sala de Alzada ha debido ABSOLVER al ciudadano G.R.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N 1.524.656, de 69 años de edad, hijo de E.P. y H.R. (D), al no estar comprobada la responsabilidad penal del referido ciudadano respecto a la acusación fiscal incoada por los delitos de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO y OCULTAMIENTO DE DATOS EN LA DECLARACIÓN JURADA DE PATRIMONIO, en perjuicio del Estado Venezolano, a que se contraen los artículos 66 y 73 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público vigente para la fecha de los hechos investigados, convicción a la cual ha llegado esta Jueza Superior miembro de este Tribunal de Alzada conforme a lo previsto en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, con el pronunciamiento del levantamiento de las medidas cautelares dictadas en la instancia.

   Maracaibo, noviembre veintisiete (27) de dos mil seis (2006).

   La Jueza Disidente,

   LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

   Los Jueces de Sala,

   CELINA PADRÓN ACOSTA D.W. COLINA LUZARDO Presidenta de Sala Ponente

   LA SECRETARIA

   Z.G. DE STRAUSS

   En la misma fecha se registró el anterior voto salvado bajo el N 21-06; en el Libro de Registro llevado por esta Sala N 1, en el presente año.-

   LA SECRETARIA

   Z.G. DE STRAUSS

   LBAR/lar.

   Causa N 1As.3064-06.