Decisión nº OP01-R-2007-000128 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 10 de Agosto de 2007

Se recibe constante de sesenta y siete (67) folios útiles, asunto N° OP01-R-2007-000128, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 02 de este Circuito Judicial, en fecha 10 de julio del año 2007.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión J.A.G.V., tal como consta al folio 68 de las respectivas actuaciones.

En fecha trece (13) de julio de 2007, este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto ha lugar en derecho el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía V del ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, notificándose a las partes lo conducente.

En fecha veintitrés (23) de julio de 2007, este Despacho Judicial, dicta auto de mero tramite, donde se ordena de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitar al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, el asunto N° OP01-P-2006-003403, por ser útil y necesario para resolver el planteamiento de la parte recurrente.

En fecha veintisiete (27) de julio del presente año, se recibe de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal, escrito y anexo constante de dos (02) folios

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2007-000128, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Observa la Sala que, el recurrente en el escrito de interposición del recurso de apelación invoca el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega el recurrente:

• Que ejerce el Recurso de Impugnación contra la resolución judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, en data 07 de junio de 2007, por razón de haber decretado una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del imputado de autos, así como la prohibición al acceso a la víctima a la audiencia de individualización.

• Finalmente, solicita que la impugnación interpuesta sea declarada con lugar, y en consecuencia se decrete medida de prisión provisional en contra del Ciudadano J.M.R.C., asimismo se ordene al tribunal de la recurrida, reconocer la participación en la audiencia de la la víctima, para garantizarle sus derechos dentro del proceso penal.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La defensa del Imputado de autos, introdujo en tiempo hábil, escrito de contestación al recurso de impugnación Fiscal, aduciendo entre otras cosas lo siguiente:

• “…que el Ministerio Público fundamente sus alegatos para solicitar la Privación…en un acuerdo reparatorio viciado de nulidad absoluta…ya que dicho acto se llevo a cabo sin habérsele impuesto al mismo el carácter de imputado, cercenando asimismo su derecho a estar asistido por una defensa técnica desde los actos iniciales de la investigación.”

• Finalmente solicita que pretendido recurso Fiscal sea declarado sin lugar y se ordene mantener al imputado de autos en estado de libertad bajo la medida cautelar sustitutiva de libertad.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En decisión de fecha siete (07) de junio de 2007, el Tribunal de la recurrida, expresó:

…Oídas las pretensiones de las partes se procede a dictar pronunciamiento en los siguientes términos: Este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, con sede en la ciudad de La Asunción, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: Independiente de que haya previo a este hecho imputado, por el Ministerio Público el delito de Lesiones Personales Culposas Graves, previsto y sancionado en el artículo 420 ordinal 2° del Código Penal, corresponde decidir para garantizar la presencia del imputado a las demás fases del proceso, a esta misma Juez, quien estando en el Tribuna de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4, ordenó la aprehensión o captura del Ciudadano J.M.R., y por cuanto el referido ciudadano no ha tenido la oportunidad de ser oído con las debidas garantías, siendo este uno de los derechos establecidos dentro del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y consideró que lo más prudente en ese caso era librar la orden de aprehensión para ese momento, en virtud de la incomparecencia que había tenido el ciudadano imputado ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, específicamente en el asunto signado con el OP01-P-2005-005347, en tal sentido Pasa a analizar el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece los extremos para imponer o no la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. PRIMERO: En tal sentido se observa que de las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punibles, que merecen pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, y que ha precalificado el Ministerio Público en este acto como el delito de LESIONES PERSONALES CULPOSAS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 420 ordinal 2° del Código Penal. SEGUNDO: También se evidencia de las actas que existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado J.M.R., podría ser autor o partícipe del delito que se le imputa el Ministerio Público. Dichos elementos son: solicitud de orden de aprehensión del imputad, de fecha 11/08/2006, suscrito por la Dra. Mariteresa Díaz Díaz, Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público, Acta policía, de fecha 16 de septiembre de 2005, suscrito por el cabo primero A.C.R.C., informe del accidente de tránsito, de fecha 16 de septiembre de 2005, suscrito por el Cabo Primero A.C.R.C., dato de la victima F.J.M.R., levantamiento planimetrito del accidente, suscrito por el Cabo Primero A.R.C., reconocimiento medico legal, N° 2005, de fecha 19 ded septiembre de 2005, suscrito por la Dra. E.A., acta de entrevista, de fecha 28 de septiembre de 2005, suscrito por el ciudadano J.M.R.C. y el Abg. E.M.N., acta de entrevista, suscrita por F.J.M.R., acta de acuerdo reparatorio, de conformidad con el articulo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 07 de octubre de 2005, escrito, de fecha07 de octubre de 2007, en donde solicite se fije una audiencia oral, a los fines de homologar el acuerdo reparatorio, TERCERO: Se desprende de las actas que no existe la presunción razonable de peligro de Fuga, no están llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal específicamente en su numeral 3, toda vez que el hecho imputado es por el delito de lesiones culposas graves, es decir el hecho en si, no tiene pena grave, independientemente del compromiso que pudiera tener en el asunto principal, la fiscal presentó el asunto principal, y se observó que la Audiencia se fijo en varias oportunidades, en la primera oportunidad existe una acta de comparencia del Ciudadano J.R., (Sic) en la cual revoca a su defensora, se fija nuevamente el acto y comparece a las 12:30 horas de la tarde el día 14-12-2005, y las partes solicitaron el diferimiento de la Audiencia, se fija nuevamente para el día 06/02/06, siendo las 11:00 am, se acuerda el diferimiento, toda vez que el acusado no compareció al acto, se fijó nuevamente para el día 08-03-06, se obvia este diferimiento, en virtud de que en esa oportunidad se realizó la rotación anual de jueces y la nueva Juez del Tribunal de Control N° 1 una vez transcurrido un mes en su cargo, deja constancia que el referido acto no se lleva a cabo por incomparecencia del imputado, se fijo nuevamente para el 25-05-07, no se realizó por la incomparecencia del imputado, igualmente de las actas de desprende escrito donde la fiscalía manifiesta que el imputado no ha cumplido con el acuerdo reparatorio, igualmente solicitó esta juzgadora dejar constancia el motivo por el cual la representación fiscal no pidió la captura ante el Tribunal que tenia el asunto principal, en virtud de la veces que no compareció el imputado a las citaciones que se les habían hechos, igualmente es de hacer notar que el Delito no esta sancionado con pena de 8 año ni mucho menos a 10 en su limite máximo, que se pueda tomar como presunción razonable de peligro de fuga, ya que el delito es culposo, donde no hubo intención de la persona de ocasionar daño alguno, aunado a los documento que mostró la defensa, en este acto y expedido por el prefecto del Municipio Mariño, no pudiendo privarlo de libertad, quedara de parte de el si no quiere comparecer o cumplir a la audiencia Especial, de conformidad con lo establecido en el artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, que se esta fijado en el Tribunal en la cual reposa la causa principal, en tal sentido, para asegura la presencia a las demás fases del Proceso lo procedente es decretar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en las presentaciones periódicas cada quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. CUARTO: Se acuerda seguir el presente procedimiento por la vía ORDINARIA de acuerdo a los supuestos establecidos en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal vista la solicitud del Ministerio Público. QUINTO: Se orden la remisión del presente asunto al Tribunal de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal de este estado, en virtud del artículo 7 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda librar la boleta de Libertad y los respectivos oficios. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis de la decisión apelada, esta Sala observa que, la Jueza de Control N° 02, se pronunció con los elementos de convicción que aportó la Fiscal del Ministerio Público y evidentemente existiendo dichos dispositivos se produjo la certeza en el A Quo para decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.

Con ocasión de los planteamientos expresados por el recurrente y la contestación que hiciera la defensa a tales planteamientos, esta alzada entra a analizar y en consecuencia pasa a decidir bajo los siguientes argumentos:

Este Tribunal de Alzada en reiteradas oportunidades ha expresado que toda persona inculpada por la comisión de un delito tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia y que se le trate como tal mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme; la regla debería ser su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos, entre ellos, la libertad. Sin embargo, los Códigos y leyes de procedimiento penal admiten, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso, por lo que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituyen una lesión a la Presunción de Inocencia, pues esta garantía y aquellas restricciones igualmente son reguladas en Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos y en la Constitución y leyes del Estado.

En torno a ello, este Tribunal Colegiado considera oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 397, de fecha 13-03-2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, la cual expresa:

…entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 ejusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 ejusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 ejusdem

.

De tal manera que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, además de consagrar lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva.

Asimismo, es necesario para este Despacho Superior Penal señalar que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del P.P., y de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, esta fase tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, esto en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal y la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

Asimismo la Sala Constitucional con ponencia del Dr. I.R.U., decisión N° 2426, de fecha 27-11-2001, ha establecido en relación al punto en discusión lo siguiente:

Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas.

En este orden de ideas, tal y como afirma la Exposición de Motivos del citado Código Orgánico, el proceso penal debe constituir “un conjunto de reglas que, preservando las garantías procesales, le permita al juez conocer la verdad de los hechos, y aplicar la norma que corresponda según la ley y el derecho. Tal y como lo expresaran Horst Schönbohm y Norbert Lösing, lo justo es encontrar el camino entre la necesidad de la investigación para la realización del derecho penal material y la protección de los derechos del imputado: esa es la misión del derecho procesal penal”.

Luego, la exigencia constitucional de que la medida debe emanar de un organismo judicial, se ve reproducida en el artículo 246 del mismo Código Orgánico Procesal Penal (antes artículo 255), el cual dispone expresamente que “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada” (…)

Finalmente, es importante recalcar que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, “siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada” alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad…” (Subrayado de la Corte)

Tal y como se desprende de la Jurisprudencia citada, las Medidas Cautelares o de coerción personal tienen como finalidad primordial asegurar las resultas del proceso, siendo únicamente utilizadas de forma restrictiva.

A tal marco normativo no ha escapado la legislación procesal penal venezolana y, en ese sentido, el Código Orgánico Procesal Penal declara “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.” (Art. 243).

Entre estas medidas se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la medida de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y en la legislación venezolana, la procedencia de las mismas, se verifica mediante los requisitos contenidos en las disposiciones de los Artículo 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, cabe destacar lo plasmado por E.P.S., respecto al primer artículo en su obra "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal":

De tal manera para que pueda imponerse medidas cautelares al imputado es necesario que concurran los dos presupuestos o requisitos esenciales, que la doctrina ha dado en llamar “sus columnas de Atlas” del proceso penal, como son:

1.- La existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado.

2.- Fundados elementos de convicción (principios de prueba) que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito...;

A su vez, el Código Orgánico Procesal Penal establece:

"Artículo 256. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las siguientes medidas...”

De tal manera, que el Juez competente, en este caso el de Control, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dicha disposición, para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por el Representante del Ministerio Público, pues, de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido proceso penal, establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el venezolano, es el salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el proceso penal, más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las Medidas de Coerción Penal, por aquello de que, es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello, es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva, de conformidad con el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, quiere igualmente esta Sala de Alzada dejar por sentado, que por mandato expreso de nuestro legislador, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, tal como se desprende del encabezamiento del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuales fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta, por lo que las decisiones que ordenan la imposición de una Medida de Coerción personal, tal como ocurrió en el presente caso, ha de exigírseles, las mismas condiciones de exhaustividad que cualquier otra decisión distinta a la Audiencia de Presentación, como lo sería la imposición de una medida cautelar en la Audiencia Preliminar, así como las tomadas en la fase de Juicio o en Ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad ni en su comprensión, a los que posee un juez en el acto de presentación

Del análisis de la decisión apelada, esta Sala observa que, la Jueza de Control N° 02, se pronunció sobre los diversos tópicos alegados tanto por la Fiscalía como por la Defensa, y que viene a corroborar lo asentado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sobre el particular afirmó:

…., el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelva las infracciones a tales garantías lo que incluye las trasgresiones constitucionales…ante el silencio de la Ley ¿cómo maneja un juez de control una petición de nulidad? A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal que se haga, y si ella se interpone en la etapa intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la Audiencia Preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen urgencia de otras, al no infligir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.

….De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control –conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la Audiencia Preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes ya que este es un principio que rige el proceso penal… sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas; es decir, en la Audiencia Preliminar lo que de paso garantiza el derecho a la defensa de todas las partes del proceso y cumple con el principio del contradictorio…

(Subrayado de la Corte)

Conforme con la decisión de la Sala Constitucional, toda vez que la recurrida, en dicha Audiencia Presentación, dictó su fallo, ajustado a derecho negando el pedimento de la Fiscalía.

La Recepción de Presentación celebrada el siete (07) de junio de 2007, objeto de impugnación, es un auto que está fundado, debido a que el Juez está obligado a cumplir la norma de técnica procesal que le señala el legislador en la elaboración de sus fallos, y así lo realizó la Jueza de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal cumpliendo con lo preceptuado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, de conformidad con el Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal y dados los supuestos que allí se señalan, son varias las razones que pueden influir en el ánimo del Juzgador y que hagan surgir en éste una presunción razonable de peligro de fuga, dadas las circunstancias del caso en particular al apreciarlas, de donde se deriva que la pena que podía llegar a imponerse no es el único supuesto que puede estimarse a la hora de apreciar el peligro de fuga, así como tampoco la constancia de residencia o domicilio fijo y conocido del o los imputados resulta un elemento definitivo que sirva para desvirtuarlo; igual comentario merece lo relativo a la grave sospecha surgida en el Juzgador sobre el peligro de obstaculización de conformidad con lo establecido en el artículo 252 eiusdem, derivada de la apreciación del Juez sobre la actuación del imputado, orientada a destruir, ocultar o falsificar elementos de prueba o influir sobre coimputados, testigos o expertos para que informen falsamente sobre los hechos de los cuales tienen conocimiento.

También debe esta Alzada indicar a la parte recurrente, que el ilícito penal precalificado por la misma en contra de imputado es el de LESIONES PERSONALES CULPOSAS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 420 ordinal 2° del Código Penal, que enlaza una pena comprendida entre dos límites –prisión de uno (01) a doce (12) meses. Al respecto, la recurrida en la Audiencia de Presentación objetada, impone al imputado la medida cautelar sustitutiva de libertad, que es restrictiva de libertad.

Para finiquitar esta primera denuncia, a juicio de esta Alzada, interpuesta en el escrito de apelación por el contradictor debe ser declarada sin lugar, por cuanto la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada por la Jueza de Control N° 02 está ajustada a derecho, y cumplió con la normativa exigida por la Ley Adjetiva Penal para su emisión.

En cuanto a la segunda denuncia del contradictor, se observa que basa su infracción el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, caso especifico por no permitir la Jueza de Control la entrada a la audiencia de presentación al ciudadano F.J.M.R., en su carácter de víctima, al respecto esta Alzada, observa:

Es necesario precisar que para la imposición de las medidas cautelares en la audiencia de presentación no se requiere la presencia de la víctima, amén que su representación corresponde al Ministerio Público. Al respecto en esta etapa el Juez al tomar la decisión se fundamenta en simples actos de investigación que sientan en su ánimo en este primer análisis, la sospecha de la existencia del hecho y de la presunta participación o autoría en la comisión del delito, más el peligro de fuga o de obstaculización de la investigación y de tal forma lo ha hecho el Juez de la recurrida quien sobre la base de actos de investigación y no sobre pruebas propiamente dichas pues las pruebas se requieren en el juicio oral y público y es allí donde serán valoradas.

En síntesis, el apelante impugna el auto recurrido por considerar que la audiencia celebrada para oír al imputado es nula en virtud de no permitir la Jueza de recurrida el acceso a dicho acto a la víctima.

Al respecto, se observa:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 21 y 49, consagra el principio de igualdad de las partes ante la ley así como el derecho al debido proceso y a la defensa.

El artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, establece, entre otras cosas:

”Todos los actos de investigación serán reservados para los terceros. Las actuaciones sólo podrán ser examinadas por el imputado, por sus defensores y por la víctima, se haya o no querellado, o por sus apoderados con poder especial.”

El artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos , Pacto de San J. deC.R. , el cual tiene rango Constitucional por así disponerlo el artículo 23 de nuestra Constitución, establece:” Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías, dentro de un plazo razonable , por un juez o tribunal competente , independiente e imparcial , establecido con anterioridad por la ley , en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.” Las disposiciones mencionadas determinan el contenido y el alcance del derecho a la igualdad procesal de las partes, como expresión del derecho a la defensa.

Inexiste, disposición alguna del Código Orgánico Procesal Penal, que excluya a la víctima como interviniente en el proceso penal. Es más, el artículo 118 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, confieren a la víctima la cualidad necesaria para intervenir en el proceso penal. En este sentido sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de .Justicia, en fecha 9 de marzo del 2000, caso Millán-Vargas, Expediente N° 145, en la cual, entre otras cosas, se decidió:

”En la fase preparatoria, la víctima tiene el máximo interés debido a la lesión que recibe; en todo caso, debe dársele un trato igual que al imputado, sobre todo cuando la ley no lo prohíbe, sino por el contrario lo consagra el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal…De todo lo anteriormente expuesto se evidencia en el caso de autos, que el accionante, como víctima, estaba facultado para acceder a las actuaciones cursantes en el expediente, a los fines de ejercer los derechos que como tal le son inherentes…En consecuencia se ordena a los funcionarios mencionados o a cualquier otro Tribunal de la República que conozca del proceso penal a que se ha hecho referencia, permitir al accionante su participación en el mismo, con todas las garantías de igualdad y defensa que le consagra el ordenamiento jurídico.”

Conforme a todo lo anteriormente expuesto, se declara que la víctima, ciudadano F.J.M.R., si tenía derecho a estar presente en la audiencia de presentación del imputado. En este sentido, se le debe advertir a los operadores de justicia en esta fase de investigación a que permitan si se encuentra presente la víctima darle participación en la audiencia de presentación. No obstante, la ausencia de la víctima no vicia de nulidad el acto, como pretende la representación del Ministerio Público, toda vez, que sus derechos e intereses fueron representados debidamente por el órgano fiscal, cumpliendo con lo ordenado en el artículo 108 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Es fundamental señalar, que el transcurso de la etapa de investigación, se observa del expediente llevado por la Fiscalía V del Ministerio Público, caso N° 17-F5-1335-05, según nomenclatura Fiscal, solicitado por esta Alzada en su oportunidad, que al folio 28 y 29 cursa ACTA DE ACUERDO REPARATORIO. ARTÍCULO 40 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, de fecha 07 de octubre de 2005, entre la víctima y el imputado, este último sin la asistencia de su abogado defensor, es decir, todo imputado debe tener en todo grado y estado de la causa su abogado defensor de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, esta Alzada, observa:

Señalan los artículos 40 y 41 del Código Orgánico Procesal Penal que pueden existir acuerdo reparatorios en la fase preparatoria; después de haberse presentado la acusación y esta haya sido admitida (caso de la audiencia preliminar) o antes de la apertura del debate si se trata de un procedimiento abreviado; con la consecuente admisión de los hechos por parte del imputado. Encontrándose la causa principal de la controversia en fase preparatoria le estaba dado la oportunidad para celebrar el señalado acuerdo.

Ahora bien, dada la procedencia del acuerdo reparatorio en esta fase del proceso, lo siguiente es determinar el procedimiento, para la cual la norma adjetiva in comento requiere que el imputado haya admitido los hechos, que el Juez verifique que el consentimiento dado sea libre de violencias, amenazas y con conocimiento cierto de lo que se pretende, además de la notificación al representante del Estado para que éste emita su pronunciamiento antes de la celebración del acuerdo reparatorio y que además se este en presencia de un hecho punible que recaiga sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial.

La figura de los acuerdos reparatorios se estipulan en normas contenidas en los Artículos: 21 numeral 2°, 26, 49 y 258 (primer aparte) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículos: 8 y 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Artículos: 14 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Artículos: 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre los derechos Humanos. Artículo: 40 y SIG. del Código Orgánico Procesal Penal y resultan como una forma de auto-composición de las partes, en la cual se afecta menos la integridad humana y se evita la estigmatización del “imputado” en el que se ofrece a la “víctima” una respuesta de tipo económica que de alguna manera le permite subsanar el derecho infringido, catalogado en una norma como delito. Surgen como figuras propias del Derecho Civil, al ser fórmulas anormales de terminación del proceso, de carácter bilateral, consensual, de economía procesal y de mínima intervención del Estado; donde prevalece el auto composición procesal de la litis. Encontrándose ésta última establecida como una forma de tratamiento de la responsabilidad civil proveniente del hecho ilícito, en la cual de manera particular atendiendo a la ocurrencia de hechos concretos se establece la obligación de reparar el daño causado como consecuencia de haber procedido con intención, imprudencia o negligencia.

El Código Orgánico Procesal Penal asume la aplicación de los acuerdos reparatorios por tratarse de un instituto que garantiza el principio de oportunidad y contribuye enormemente a eliminar el hacinamiento carcelario y el descongestionamiento de los tribunales para hacer más rápido, certeros y simples los procedimientos judiciales. Su ámbito de aplicación se circunscribe a todo hecho punible que recaiga sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial o cuando se tratare de delitos culposos en los cuales no se haya ocasionado la muerte o se haya afectado en forma permanente y grave la integridad física de las personas, siendo además necesaria escuchar la opinión favorable de la víctima y el Fiscal del Ministerio Público antes de decidir, exigiéndose también la adecuada y debida reparación o indemnización a la víctima por el daño que se le haya causado, equilibrándose así los intereses del Estado, del imputado y de la víctima. (Art. 40 C. O .P. P.). Asimismo, se establece en la norma in comento la consideración en los casos en que ya haya sido presentada acusación, que el imputado admita los hechos, adelantándose así a la sanción en caso de incumplimiento. El Juez pasaría de inmediato a dictar sentencia condenatoria, sin la rebaja de pena establecida en el procedimiento por admisión de los hechos. También se incluye la limitación de aprobación de acuerdos reparatorios por imputado (límite no inferior a tres años luego de haber cumplido con un anterior acuerdo) y la obligatoriedad de informar sobre los Acuerdos Reparatorios celebrados al Tribunal Supremo de Justicia a los efectos de llevar un registro automatizado de las personas que concurren al acuerdo y la fecha de su realización.

El Acuerdo Reparatorio no es el perdón del ofendido, es una forma de solución de conflictos de manera consensual con la cual se busca impedir la prosecución de un proceso y la consiguiente extinción de la acción penal. El acto de aprobación judicial de los acuerdos no es un simple auto de homologación sino un auto que debe contener la aprobación o improbación del acuerdo y que permite conocer si el mismo fue practicado de manera voluntaria, libre de apremio, lo que supone la admisión de la responsabilidad penal en el hecho que se imputa, aún cuando los objetivos de las fórmulas de resolución de conflictos anticipadas son la de eliminar las consecuencias de responsabilidad penal para el imputado.

Por ende para la aprobación del acuerdo, el Juez goza de la libertad de examinarlo, evaluarlo y realizar análisis que comprenda no sólo el cumplimiento de los requisitos que contempla la ley, sino de cualquier otra situación que directa o paralelamente tenga incidencia dentro de los fines que justifican la existencia de la institución, así como de aquellos aspectos que se inclinen hacia su reconocimiento como institución destinada a la solución de algunos conflictos penales.

De lo anterior se colige, que antes de llegarse entre la víctima y el imputado a un acuerdo reparatorio, debe el Fiscal del ministerio Público presentar el acto conclusivo (Acusación) ante el tribunal de Control correspondiente, posteriormente el imputado asistido jurídicamente, podrá admitir los hechos, para luego llegar a un acuerdo reparatorio con la víctima, en la audiencia preliminar, tal como lo sugiere la Ley procedimental.

En tal sentido, considera esta Alzada, que la actuación realizada por el Fiscal del Ministerio Público al citar a la víctima y a el imputado para celebrar acuerdo reparatorio en esa dependencia Fiscal sin notificar al abogado defensor del imputado, lesiono el derecho contemplado en el artículo 49 Constitucional, referente al debido proceso, razón por la cual esta Alzada ordena remitir a la Fiscalía Superior del estado Nueva Esparta, copia certificada de esta decisión, asimismo copias del acuerdo reparatorio suscrito por el Fiscal Quinto del Ministerio Público, la víctima y el imputado. de dicho acuerdo reparatorio se observa que en el mismo no se especifica el monto acordado ni las circunstancias de modo, tiempo y lugar para dar cumplimiento con el mismo. Este acuerdo cursa a los folios veintiocho (28) y veintinueve (29) del asunto fiscal, a los fines de su conocimiento y de la determinación de las responsabilidades a las que haya lugar. ASÍ SE ACUERDA.

DECISIÓN

Por los principios antes expuestos, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: