Decisión de Tribunal Cuarto de Juicio del Trabajo de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 3 de Julio de 2006

Alega el actor que en fecha 02 de julio de 1.992 recibió comunicación emitida por el Instituto Postal Telegráfico de Venezuela, mediante el cual se le concedió el Beneficio de Jubilación después de 33 años de servicios a la administración pública, vigente el beneficio a partir del 01 de agosto de 1.992. Agrega que en fecha 28 de marzo de 2.000, ingresó a prestar sus servicios personales en el Banco Industrial de Venezuela, en calidad de Gerente de la Región Oriente y que en el transcurso de la relación laboral devengó diferentes sueldos, siendo el último la cantidad de Bs. 1.993.761,64, incluyendo prima de antigüedad y cesta ticket. Argumenta que una vez que ingresó a la entidad bancaria dirigió una comunicación al Ministerio de Infraestructura, Oficina de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos, de fecha 03 de abril de 2.000, por la cual solicitó la suspensión del pago de su jubilación, por cuanto había sido reincorporado a la Administración Pública, en el Banco Industrial de Venezuela, entidad ésta adscrita al Ministerio de Finanzas, señalando además que se le notificó que quedaba garantizado su derecho adquirido a su jubilación con el nuevo sueldo tan pronto como cesaran sus funciones en la mencionada institución financiera por donde se haría efectiva su nueva jubilación. Adiciona en su escrito libelar, que en fecha 05 de octubre de 2.001, envió comunicación al Departamento de Bienestar Social de la institución, donde según dice, expuso su situación laboral de jubilado-reincorporado a la administración pública en un cargo de libre nombramiento y remoción, para que se procediera a solventar dicha situación de manera automática como lo señala el artículo 134 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios. Añade que en fecha 30 de abril de 2.002, dirigió comunicación al Departamento de Bienestar Social del Banco a los fines previstos en el artículo 13 del señalado Reglamento, en concordancia con el artículo 1 eiusdem y el artículo 48 del Plan de Jubilación. Narra igualmente que en fecha 10 de julio de 2.002 dirigió correspondencia a la Presidencia del Banco, señalando que el día 12 de julio del mismo año fue llamado por la Vice Presidencia de Operaciones, para notificarle que se había decidido que entregara la Gerencia Regional, hasta que el día 26 de julio se le notificó que el Banco lo había desincorporado, señalando luego, que una vez que entregó la oficina, esperó por el tramite de su jubilación (reajustada y/o recalculada) sin que hasta la fecha de presentación de su demanda haya recibido alguna notificación, y mucho menos pago de salario desde la fecha de su despido sin justa causa. Agrega en su extenso escrito libelar, que cuando es llamado a ejercer el cargo de Gerente Regional Zona Oriente, su carga de beneficios laborales es transferida al Banco Industrial, por disposición de Ley, por cuanto al egresar del Banco, ya debía estar recalculada el monto de su jubilación del Instituto Postal Telegráfico, como ente del Estado Venezolano conforme al último sueldo que devengó como Gerente Regional del Banco Industrial de Venezuela. Seguidamente detalla lo que en su decir son las normas legales y constitucionales que ha violado el Banco Industrial de Venezuela. Refiere en el capítulo tercero de su libelo de demanda, los daños y perjuicios y el daño moral y psicológico que se le han causado con motivo de la actitud dañosa de su expatrono en su contra y en contra de su familia, que ha ido en detrimento del desarrollo armonioso de su vida familiar y afectado enormemente el orden psicológico equilibrado de su personalidad, advirtiendo que su exempleadora le otorgó un crédito hipotecario para adquirir una vivienda y que el hecho de su desincorporación lo coloca en una situación de morosidad con el mismo Banco y agrega en ese mismo sentido, que a partir de su despido ha venido sufriendo de profundas preocupaciones, que a comienzos de año sufrió un preinfarto, y que a raíz de haber sido despedido sin justa causa, sin que hasta el presente le hayan pagado sus prestaciones ni mucho menos su jubilación, constituye un hecho dañoso que le ha causado daños morales y sicológicos, estimando al final de este capítulo un daño moral y psicológico causado tanto a él como a su familia en la cantidad de Bs.300.000.000. De seguidas, luego de hacer cálculos sobre el salario normal diario y el salario que denomina normal integral diario, procede a demandar la globalizada suma de Bs. 133.705.024,83 por concepto de prestaciones sociales, totalizando la cantidad demandada con la indemnización por daño moral y psicológico solicitada la suma de Bs.433.705.024,83, mas la correspondiente indexación judicial, intereses sobre la indemnización de antigüedad, costas y costos procesales. Finalmente la parte actora solicita en el capítulo sexto de su escrito libelar, que el Tribunal ordene al Banco Industrial de Venezuela, proceda al recalculo de la jubilación que debe recibir en forma regular y permanente de acuerdo a la Ley que rige la materia, conforme al último sueldo que devengó como Gerente de Región de la empresa accionada, cuyo monto calculó prudencialmente en la cantidad de Bs.2.210.915,29.

Admitida la demanda en fecha 14 de octubre de 2.002, citada la demandada y notificado el ciudadano Procurador General de la República, la representación judicial de la reclamada procede en fecha 19-03-03 a oponer cuestiones previas por defectos de forma del libelo de la demanda, ratificada dicha oposición en fecha 26-03-03, que fueron subsanadas por la parte actora según escrito presentado oportunamente el día 2 de abril de 2.003 y de acuerdo con auto librado al efecto por el tribunal de la causa en fecha 9 de abril de 2.003.

El día 14 de abril de 2.003 la accionada a través de su representación judicial procede a dar contestación a la demanda, admitiendo como cierto que al demandante el 2 de julio de 1.992 le fue otorgado el beneficio de jubilación por parte del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela. Admitió también como cierto la fecha de ingreso del reclamante a trabajar en la sociedad demandada desempeñando el cargo alegado. Admitió igualmente como cierto que el actor para el momento de terminación de la relación laboral devengaba un salario básico de Bs.1.670.414,20 y que también devengaba una prima de antigüedad mensual de Bs.53.677 y la cantidad mensual de Bs.323.347,44 por concepto de cesta ticket. Admitió que en fecha 3 de abril de 2000 el demandante notificó al Ministerio de Infraestructura para la suspensión del pago de la pensión de jubilación por haber sido reincorporado a la Administración Pública como Gerente Regional; Zona Oriental del Banco Industrial de Venezuela. Pasando a negar que el demandante suscribiera con el ciudadano R.V., un acta donde se estableció que el trabajador no tenía problemas de entregar el cargo mientras se tramitaba su pensión de jubilación. Admitió que en fecha 26 de julio de 2.002 se le comunicó telefónicamente al demandante que entregara el cargo de Gerente Regional. Agregando que tal como lo establece el artículo 1 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Publica Nacional, de los Estados y los Municipios, la jubilación constituye un derecho vitalicio: y agrega que es por ello que al haberse otorgado, ella es permanente, no obstante que dicho funcionario reingrese a la Administración Pública, esa jubilación continuará vigente no pudiendo legalmente el ente en el que se reingresa otorgar una nueva jubilación, adicionando que el único efecto que produce el reingreso de un empleado o funcionario jubilado a la administración pública, no es una nueva jubilación, sino, a su egreso la restitución del pago de la pensión recalculándose el monto de la misma con base en el sueldo percibido durante el último cargo y el nuevo tiempo de servicio prestado, por lo que señala es el Ministerio de Infraestructura el responsable del pago de la pensión de jubilación del actor y es a quien corresponde recalcular el monto de dicha pensión, tomando en cuenta los supuestos de la parte final del artículo 13 del Reglamento, y no al ente demandado con fundamento en el artículo 13 de la referida ley en concordancia con el 5 de la Ley de Homologación de las Pensiones del Seguro Social y de las Jubilaciones y Pensiones de la Administración Pública. Luego procede a negar que a su ingreso en el Banco demandado, este último asumiera la carga de los beneficios laborales del actor y dentro de esa carga la pensión de jubilación, lo que es cierto es que la accionada se responsabilizó únicamente por el pago de prestaciones sociales e indemnizaciones laborales por el tiempo que duró la relación laboral. Niega además, que la demandada esté obligada al pago de pensión de jubilación ni de salario alguno. Niega igualmente, que la accionada hubiere causado un daño moral y psicológico al actor y a su familia. Admite como cierto que la demandada le otorgó al demandante un crédito hipotecario, pero también que el propio accionante autorizó al Jefe del Departamento de Cobranzas para que descontara de sus prestaciones sociales el pago de las cuotas pendientes, dice que no es cierto que la accionada haya privado al demandante de su jubilación y adiciona admitiéndolo como cierto, que el actor al momento de la terminación de la relación laboral devengara un sueldo básico mensual de Bs.1.616.737,00 y una prima mensual por antigüedad de Bs.53.677,00. Añade que la Convención Colectiva que rige las relaciones entre los trabajadores y la accionada, entre otras cosas, en su cláusula segunda de las disposiciones finales establece, que el Banco concederá un subsidio para los trabajadores equivalente al 20% del salario básico del trabajador y que las partes convienen en salarizar el 20% que por concepto de cesta ticket vienen recibiendo los trabajadores, pero agregando que a partir del mes de julio de 1998 las partes convinieron en excluir el concepto de cesta ticket del salario base para el cálculo de prestaciones o indemnizaciones, convirtiéndolo en salario de eficacia atípica, y que el trabajador demandante, dada la jerarquía de su cargo recibía el beneficio de cesta ticket pero como salario de eficacia atípica. También admite como cierto que para el momento de la terminación de la relación laboral el demandante devengaba una percepción por concepto de caja de ahorro de Bs.217.158,85, pero añade que esta percepción no reviste carácter salarial porque el trabajador no puede disponer libremente de ella y agrega que como consecuencia de lo expuesto, niega y rechaza que trabajador demandante tuviera un salario mensual de Bs.2.210.915 ya que su verdadero salario mensual era la suma de Bs.1.670.414,20, por lo que consecuencialmente niega el salario diario alegado por el accionante, rechazando igualmente el alegado salario integral, y negando las cantidades reclamadas por concepto de utilidades y bono vacacional procediendo a reconocer que por aplicación de la Cláusula 46 de la Convención Colectiva, la demanda está obligada a pagar triple las indemnizaciones por despido y la sustitutiva de preaviso, pero negando que la accionada esté obligada al pago triple de antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y negando igualmente la cantidad reclamada por el actor por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, así como las sumas reclamadas por concepto de indemnización sustitutiva de antigüedad, por concepto de vacaciones, por vacaciones fraccionadas, por concepto de bono vacacional, por concepto de bono vacacional fraccionado, utilidades y utilidades correspondientes al año 2.001. Admitiendo que por cuanto por 28 meses erróneamente se le retuvo al demandante la cuota para el fondo de jubilaciones, conviene la accionada en que le adeudan por ese concepto al actor la suma de Bs.1.403.139,08, pasando de seguidas a negar y rechazar todos los montos reclamados por los conceptos determinados en el libelo de la demanda. Negando adicionalmente el monto solicitado por concepto de intereses sobre la indemnización de antigüedad, para finalmente negar que esté obligada a recalcular la jubilación sobre la base del salario alegado y negado, porque dice, que eso es materia del organismo que otorgó la jubilación

De esta manera, evidencia el Tribunal que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas van dirigidos a determinar la existencia y alcance de la obligación de pagar los montos solicitados correspondientes a prestaciones sociales y otros conceptos laborales y a indemnización por daño moral y psicológico. Ahora bien, conteste con lo previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo, bajo cuya vigencia comenzó a sustanciarse la presente causa, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

En tal sentido, se ratifica una vez más el criterio sentado por la Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2000, según el cual:

…… Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

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En atención a la doctrina reproducida anteriormente, y tal como se verifica en el escrito de contestación de la demanda, en el presente caso fueron admitidos los hechos respecto a la existencia de una relación laboral, la condición de jubilado del reclamante del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela, la obligación de pagar las prestaciones sociales y otras indemnizaciones laborales reclamadas y quedaron controvertidos los montos de los salarios normales e integrales a efectos de calcular los conceptos adeudados, así como los hechos relacionados con la existencia y el monto correspondiente a la indemnización por daño moral y psicológico. La Carga de la prueba en cuanto a los montos de los salarios correspondientes al actor corresponde a la demandada, por cuanto alegó estos hechos en su contestación y eventualmente también le corresponderá la demostración de los pagos liberatorios de las cantidades solicitadas por concepto de prestaciones sociales y otras indemnizaciones laborales. Respecto a la procedencia de la indemnización por daño moral y psicológico, y en total consonancia con el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social reiterado y pacífico, ante tal reclamación extracontractual corresponderá al actor probar el hecho ilícito de la accionada como generador del daño moral y psicológico demandado, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado.

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

La parte actora consignó anexo al libelo de la demanda, copia simple de correspondencia suscrita por el Ing. M.T.P., Presidente del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela, de la que se evidencia un hecho no controvertido en la presente causa, cual es el otorgamiento del beneficio de jubilación al trabajador demandante por parte del señalado Instituto Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

En la oportunidad de subsanar las cuestiones previas que le fueron opuestas, la parte actora consignó marcadas “A” y “B”, recibos de pago de sueldo quincenal del demandante correspondiente la primera, de acuerdo a los fotostatos consignados al 01-05 al 15 05, y el segundo del 16-05 al 31-05 sin que se aprecie de las copias simples presentadas el año respectivo, estas instrumentales no fueron desconocidas por la parte accionada, por lo que se les atribuye valor probatorio y de ellas queda evidenciado el sueldo quincenal del actor, la prima por antigüedad y la cesta ticket que recibía el demandante como retribución salarial Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

Marcado “C” consignó en copia simple ESTRUCTURA ORGANIZATIVA, en cuanto a la funciones del GERENTE REGIONAL y el perfil del cargo del mismo, con tal documental se ratifica un hecho no controvertido en la presente causa, como lo es el cargo que alegó el actor haber desempeñado para la accionada Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

De las actas procesales se evidencia que la parte accionada promovió pruebas en fecha 23-04-2003 y la actora el día 29-04-03, pero por razones metodológicas serán analizadas en primer término las pruebas aportadas por el demandante.

La actora en la oportunidad correspondiente reprodujo el mérito favorable de las actas, documentales, exhibición, experticia médica y ratificación de documento mediante testimonial.

En relación con la invocación del merito favorable de las actas, se ratifica el criterio de es Juzgador en fallos precedentes al que se analiza, en el sentido de que tal invocación no es un medio autónomo de pruebas, sino la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición procesal que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez debe aplicar siempre de oficio sin necesidad de alegación de las partes, por lo tanto al no haber sido propuesto un medio susceptible de valoración, no se hace consideración alguna con respecto a tal invocación.

DOCUMENTALES:

Promovió marcadas “A”, “1.1”, “1.2” y “1.3” fotocopia de la comunicación de fecha 27 de agosto de 2.002, emitida por la Gerencia de Relaciones Laborales de la empresa accionada y suscrita por la ciudadana B.B.V., Gerente de Relaciones Laborales (E), de la cual dice el promovente se evidencia que la accionada tomó en consideración como parte integrante del salario normal para el cálculo de prestaciones sociales, los conceptos denominados utilidades contractuales, bono vacacional y caja de ahorro correspondiente al 13% del salario básico, este grupo de instrumentales traídas en copias simples fueron impugnadas por la empresa demandada, bajo el argumento de que las mismas se trataban de documentos privados confidenciales, pero acordada por el Tribunal la exhibición de la mismas tal como lo solicitó el demandante en el CAPÍTULO TERCERO de su escrito promocional, en la oportunidad fijada para ello ni la demandada ni el promovente comparecieron al acto respectivo, lo que se evidencia de auto del suprimido tribunal del trabajo que riela al folio 164 del expediente en estudio, por lo que consecuencialmente a las mismas no se les atribuye ningún valor probatorio Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

Consignó marcada con el número “2”, original de acta de entrega y recepción, realizada en fecha 26 de julio de 2.002, por la cual el promovente expresa como apostillamiento que, se deja constancia que el actor entregó al ciudadano J.R.V., la oficina que ocupaba en la empresa accionada donde dice se lee claramente “en virtud de que se tramita el pago de la jubilación del Dr. J.R.C., por parte del Banco Industrial de Venezuela”, documental ésta que al no ser impugnada ni desconocida por la demandada debe atribuírsele valor probatorio y de ella queda evidenciado el hecho narrado por el promovente Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

Consignó en original, marcado “3”, Informe Médico elaborado por el ciudadano Dr. Lovaglio Pedro, médico especialista en Cardiología, Hemodinámica e Intervencionista, anexando igualmente el registro electrocardiovascular que le fuera practicado al demandante en fecha 24 de octubre de 2.001. Sobre ésta instrumental el promovente solicitó y así lo acordó el Tribunal, que por vía testimonial el galeno que lo suscribe lo ratificara en su contenido y firma, es así como en fecha 11 de marzo de 2.005, oportunidad fijada por el Tribunal para que tuviera lugar el acto de reconocimiento en su contenido y firma de la instrumental que riela a los autos a los folios 146 y 147, compareció el ciudadano P.J.L.S., firmante de la señalada documental y reconoce tanto en su contenido como en su firma el Informe Médico de Salud por él suscrito en fecha 23-04-2.003 y referido al accionante, por estas razones al Informe Médico se le otorga pleno valor probatorio y de su texto queda evidenciado, que el demandante desde el 24 de abril de 2.001, a la edad de 58 años, presentó en aquel momento, dolor precordial típico que ha requerido tratamiento constante y supervisión en vista de lo delicado del caso, adicionándose en el informe bajo estudio, que al demandante se le practicó prueba de esfuerzo, positiva para isquemia Miocárdica que se confirmó con Eco Doppler Cardíaco, agregándose que el caso del accionante se complicó desde julio del 2.002, con crisis hipertensiva y dolor precordial recurrente y que actualmente el paciente se encuentra bajo control estricto por su consulta Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

Promovió el actor y el Tribunal acordó, la práctica de una Experticia Médico Psicológica, la que fue realizada al demandante por la ciudadana R.E. SALAS BRITO, Psicóloga de profesión, experta única nombrada para examinar al demandante sobre su estado psicológico, y en informe pericial presentado en fecha 17 de marzo de 2.005, al que se le atribuye pleno valor probatorio, se dejó sentado luego de la descripción y análisis de resultados del estudio psicológico, un diagnóstico psicológico del accionante que revela que el mismo presenta un estado depresivo moderado y enmascarado, con trastornos de personalidad obsesivo-compulsivo y trastornos de ansiedad generalizada Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

Por su parte la empresa accionada a través de su representación judicial, en la oportunidad correspondiente invocó el mérito favorable de autos y promovió instrumental, exhibición de documentos, informes e inspección judicial

En cuanto a la invocación del mérito favorable de autos, se hacen las mismas consideraciones ante semejante promoción hecha por la parte actora.

DOCUMENTALES:

Promovió marcada “1”, copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por la parte demandada y sus trabajadores, en fecha 8 de mayo de 1.997, teniendo como apostillamiento de su promoción, lo relativo a la Cláusula 46, y lo relativo a las Disposiciones Finales, numeral segundo, parágrafo único, del acuerdo colectivo, a esta contratación colectiva se le otorga pleno valor probatorio por su carácter normativo y por formar parte del principio iura novit curia del sentenciador, y de ella queda evidenciado un hecho expresamente admitido por la empresa accionada en cuanto a la aplicación al trabajador demandante de lo estipulado en la cláusula 46, referida al pago triple al actor de las indemnizaciones de antigüedad y preaviso ante la persistencia de la accionada de despedir injustificablemente al laborante; e igualmente es demostrativa de la alegación de la empresa demandada en el sentido que el 20 por ciento de lo percibido por el actor por concepto de cesta ticket, quedó excluido del salario base para el cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, de conformidad con lo preceptuado en el parágrafo primero de la Ley Orgánica del Trabajo (salario de eficacia atípica), a partir del mes de julio de 1998 sean estos de fuente legal o convencional Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

EXHIBICIÓN:

Solicitó la accionada la exhibición de la comunicación emanada del actor por la cual autoriza al Banco Industrial de Venezuela, a descontar del pago de sus prestaciones sociales, el monto del crédito hipotecario que mantenía con la demandada, se verifica que en la oportunidad fijada por el Tribunal para tuviera lugar la exhibición acordada, ninguna de las representaciones judiciales de las partes comparecieron, lo que se desprende del auto del suprimido tribunal del trabajo fechado el día 19 de mayo del 2003 que riela al folio 163 del expediente en estudio, por lo que quien juzga no hace ninguna consideración sobe la prueba no evacuada por la incomparecencia de ambas partes en la oportunidad fijada para que se realizara la exhibición requerida Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

INFORMES:

Solicitó la accionada y el Tribunal lo acordó, que se oficiara al Ministerio de Infraestructura, Dirección de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos, para que informara sobre la homologación del monto de la pensión de jubilación del demandante, conforme al salario devengado en el Banco Industrial de Venezuela. Riela al folio 14 de la segunda pieza del expediente, oficio Nro. 2257, fechado el 28 de abril de 2006 y sucrito por la Adjunta a la Directora General de la Oficina de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos (E) del señalado Ministerio, a la que por sus características de ser correspondencia administrativa de un órgano público del Estado Venezolano, se le atribuye pleno valor probatorio y de ella queda evidenciado que, según Resolución Nro. 129 del 22-03-04 se ajustó la pensión de jubilación del ciudadanos J.R.C., conforme al salario devengado en el Banco Industrial de Venezuela, por un monto mensual de Bs.1.405.589, con vigencia al 27-07-02 Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

Solicito adicionalmente la demandada se oficiara al Ministerio del Trabajo, Dirección de Inspectoría Nacional Asuntos Colectivos de Trabajo, a los fines de verificar en el Contrato Colectivo lo que estableció la Cláusula 46 y en las disposiciones finales en relación al pago de prestaciones sociales, sobre este medio probatorio no hay resultas, salvo las consideraciones que ya hizo el Tribunal con respecto a las copias simples de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la accionada y sus trabajadores Y ASÍ SE DEJÓ ESTABLECIDO.

INSPECCIÓN JUDICIAL:

Solicitó la empresa demandada, la practica de una inspección judicial, en el Departamento de Nóminas, Gerencia de Administración de Personal, del Banco Industrial de Venezuela a los fines de evidenciar los particulares contenidos en su escrito de promoción de pruebas, y de la misma manera requirió la promovente, se inspeccionara el Área de Archivo, adscrita a la Gerencia de Administración de Personal, a los fines de verificar la tramitación del disfrute de vacaciones del año 2000-2001. Al respecto debe observarse: Por auto de este Tribunal de fecha 22 de abril de 2005 vista la diligencia consignada por la apoderada judicial de la parte demandada el día 17 de marzo de 2005, ordena la reposición de la causa al estado de evacuar las pruebas de informes y la inspección judicial originalmente promovidas en el escrito promocional de pruebas de la accionada, anulando en consecuencia el acto de informes celebrado en fecha 29 de marzo de 2005, acordándose igualmente la notificación del Procurador General de la República y de las partes. Así las cosas, se remite oficio al Ministerio de Infraestructura requiriéndole la información solicitada y se acuerda exhortar a un Tribunal de Primera Instancia del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas para la práctica de la Inspección Judicial también requerida por la demandada. En fecha 01 de diciembre de 2005, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Transitorio del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por auto dictado en la señalada fecha remite al Tribunal el exhorto que le fue librado porque el día fijado para la realización de la inspección requerida no acudió la parte promovente, por lo que en consecuencia quien juzga no hace ninguna consideración sobre la prueba no evacuada por la incomparecencia de la parte que la promovió Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

Se contrae la presente causa al establecimiento por parte de este Tribunal, de los derechos que tiene el trabajador demandante, al cobro de prestaciones sociales y otras indemnizaciones labores solicitadas en su petitorio libelar, así como a resolver la controversia planteada en torno a la adicional solicitud extracontractual de indemnización por daño moral y psicológico derivada también de la relación de trabajo que vinculó a ambas partes. Previamente quedó establecido que habiendo sido admitida la relación laboral, el tiempo de servicio, la condición de jubilado del reclamante del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela, la obligación de pagar las prestaciones sociales y otras indemnizaciones laborales reclamadas y habiendo quedado controvertidos los montos de los salarios normales e integrales alegados por el actor a efectos de calcular los conceptos adeudados, así como los hechos relacionados con la existencia y el monto correspondiente a la indemnización por daño moral y psicológico, la carga de la prueba en cuanto a los montos de los salarios efectivamente devengados por el actor, corresponde a la demandada, por cuanto alegó estos hechos en su contestación al admitir los conceptos reclamados por el demandante por prestaciones sociales y otras indemnizaciones laborales, y respecto a la procedencia de la indemnización por daño moral y psicológico, correspondía al actor probar el hecho ilícito de la accionada como generador del daño moral y psicológico demandado, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado.

Alegó el actor, inicialmente, en su texto libelar, que en el cargo de Gerente de la Región Oriente, que desempeñó para la empresa accionada, devengó como último salario mensual la cantidad de Bs. 1.993.761,64 incluyendo Prima de Antigüedad y el Cesta Ticket, para mas adelante en el mismo libelo adicionar, que percibía como salario mensual la suma de Bs. 2.210.915,29 en el cual incluía las cantidades de Bs.1.616.737 como salario básico, de Bs.323.347,44 por cesta ticket, de Bs.217.153,85 por caja de ahorro y de Bs.53.677,00 por prima de antigüedad. Por su parte la demandada afirmó en su escrito de contestación a la demanda, que el actor devengaba un salario básico mensual de Bs.1.616.737, 00, admitiendo la cantidad de Bs. 53.677,00 alegada por el actor como prima de antigüedad, y aceptando también que el actor devengaba mensualmente la cantidad de Bs.323.347,44 por concepto del mal llamado cesta ticket (sic) pero, en el decir de la accionada este último concepto no formaba parte del salario por así disponerlo expresamente la Convención Colectiva suscrita por el Banco Industrial de Venezuela y sus trabajadores, en fecha 8 de mayo de 1.997 y modificada por acta de fecha 10 de febrero de 1.998, en el Parágrafo Único de las disposiciones finales por el cual se estableció que las partes convienen en salarizar a partir del mes de mayo de 1998, el 20% que por concepto de cesta ticket vienen recibiendo los trabajadores y con relación al 20% que por concepto de cesta ticket comenzarán a recibir los trabajadores a partir del mes de julio de 1998, las partes convienen de conformidad con lo preceptuado en el Parágrafo Único del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en excluirlo del salario base para el cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, se aprecia entonces de la revisión de la Convención Colectiva suscrita entre la entidad demandada y sus trabajadores, que las partes mediante acuerdo colectivo decidieron expresamente convertir la asignación por cesta ticket en salario de eficacia atípica que por disposición legal contenida en el Parágrafo Primero del artículo 133 de la ley sustantiva laboral, en concordancia con el artículo 74 del Reglamento respectivo, hasta en un veinte por ciento (20%) puede ser excluido de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, por lo que forzosamente debe concluirse en que por vía contractual, la asignación mensual que tenía el actor de la cantidad de Bs. 323.347,44 por concepto de cesta ticket no puede ser considerada como parte de su salario para el cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, porque así esta establecido en la propia ley que creó este beneficio para los trabajadores, y fundamentalmente, por que así fue convenido por acuerdo colectivo de la empresa accionada y sus trabajadores Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

Resuelto lo anterior y admitido como fue por parte de la accionada el salario básico mensual alegado por el actor, así como la prima de antigüedad que también constituyó una asignación salarial aceptada por la demandada, corresponde al Tribunal resolver acerca de la procedencia de la asignación de Bs.217.153,85 mensuales que percibía el reclamante por concepto de caja de ahorro. Al respecto se observa: Admite como cierto la demandada en su escrito de contestación, que para el momento de terminación de la relación laboral el demandante devengaba una percepción por concepto de caja de ahorros de Bs. 217.153,85 mensuales, pero que esa percepción no reviste carácter salarial porque el trabajador no puede disponer libremente de ella, ya que ese dinero pasa a engrosar un fondo de caja de ahorros que solamente puede ser retirado a través de préstamos, o en su totalidad, a la finalización del contrato de trabajo, añadiendo que el fundamento de ese alegato se encuentra en el artículo 72, literal b del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto se observa: En el artículo 671 de las Disposiciones Transitorias para la aplicación de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, quedó establecido, entre otros aspectos, que los aportes patronales para el fomento del ahorro del trabajador, no serán estimados como integrantes del salario para el cálculo de las prestaciones, beneficios o indemnizaciones que deriven de la relación laboral, salvo que así se hubiere estipulado en convenciones colectivas. Este criterio legal fue recogido por la Sala de Casación Social en sentencia proferida el día 30 de julio de 2.003 (caso F.B. deH. contra Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A.) en la que se dejó sentado que: “….Por las razones antes expuestas y, a pesar que en principio el artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1.990, excluía la naturaleza salarial de los aportes patronales al ahorro del trabajador, al ser reformada la Ley Orgánica del Trabajo el 19 de junio de 1997 con la finalidad de recomponer el salario, se eliminó tal exclusión salarial y en el dispositivo del artículo 671, bajo el título de Disposiciones Transitorias, solo se mantuvo la exclusión salarial a los aportes patronales al ahorro del trabajador cuando estos estaban previstos en las convenciones colectivas”, y se añade más adelante en el fallo in comento, “….no todo lo que el patrono entregaba al trabajador constituía verdaderamente tal aporte, pudiendo ser una mera forma de simular la entrega de cantidades salariales en fraude a la Ley. Corresponde al aplicador de la ley, escudriñar en la realidad de los hechos para determinar en cada caso concreto cuándo se está verdaderamente en presencia de un aporte al ahorro del trabajador”…,”que el mayor aporte del ahorro lo debe hacer el trabajador y que los aportes del patrono tienen como finalidad el estímulo del mismo…”, “…si el trabajador hace un aporte de su salario dependiendo de los aportes del patrono, los cuales no conoce de antemano pero que son bastante superiores a su salario, en realidad no está ahorrando monto alguno porque el trabajador no sabe cuanto va a apartar de su salario sino que en realidad está autorizando al patrono para que deposite en una cuenta distinta, montos de su salario…”. Este criterio jurisprudencial esbozado parcialmente, gira alrededor de dos aspectos fundamentales para definir o no como salario este aporte patronal, el uno, que esté dirigido a estimular el ahorro por parte del trabajador; y el otro, que el mayor aporte del ahorro lo debe hacer el trabajador. En caso sub examine se conoce el aporte que hacia la empresa accionada a la caja de ahorro en nombre del trabajador, mas no se conoce cuál era el aporte que hacía el trabajador en su propio nombre, por máximas de experiencias se sabe y se conoce que el aporte de los trabajadores a las cajas de ahorro o fondos de ahorro gira alrededor del 10% de su salario, pero la solución a la incógnita planteada la ofrece la Cláusula 22 de la Convención Colectiva suscrita por la accionada, la cual textualmente en su primera parte señala: CAJA DE AHORROS. “El banco aportará una cantidad igual a la que ahorra el trabajador en caja de ahorros, la cual no excederá del trece por ciento (13%) de su salario básico mensual…” refiriendo el resto de la cláusula la obligación de la empleadora de sufragar los gastos de oficina y del personal que labore en la caja de ahorras, pero sin ningún añadido en cuanto al carácter salarial o no de los aportes de la empresa a los ahorros del trabajador, es decir, contractualmente se establece el porcentaje de ahorro máximo del trabajador en base a su salario básico mensual, y el tope del aporte patronal que de conformidad con el acuerdo colectivo debe ser una cantidad igual a la que ahorre el trabajador, se aprecia entonces que reclamante y empleadora aportan cantidades iguales a la caja de ahorro del demandante, es decir, no era mayor el aporte a la caja de ahorro del trabajador, que el de la accionada, no cumpliéndose de esa manera con uno de los requisitos jurisprudenciales de exigencia para que el aporte patronal a la caja de ahorro del trabajador pueda ser considerado salario, cual es que el aporte de la empleadora fuere mayor al que hacía el trabajador. Adicionalmente debe señalarse que la inclusión salarial del aporte de la demandada a la caja de ahorro del trabajador, devenía, únicamente, de que así lo estableciera la Convención Colectiva, la cual no tiene ningún señalamiento con respecto a la caja de ahorro que no sea el indicado precedentemente y referido a los aportes porcentuales de ambas partes y la aceptación por parte de la accionada en la cobertura de gastos de oficina y personal de la caja de ahorro, debe concluirse entonces, en que en la Convención Colectiva suscrita por la empleadora y sus trabajadores, vigente desde el 08 de mayo de 1.997, no estuvo prevista la inclusión salarial de los aportes patronales al ahorro del trabajador, por lo tanto al trabajador demandante no debe tomársele en cuenta el aporte que la demandada hacía a la caja de ahorro en beneficio de este último, equivalente a la suma mensual de Bs. 217.153,85, como integrante del salario para el cálculo de las prestaciones, beneficios o indemnizaciones que deriven de la relación de trabajo; arribándose a la decisión de que el salario normal del trabajador estuvo integrado, solamente, por su salario básico de Bs. 1.616.737, 00 y la prima de antigüedad de Bs. 53.677, 00 dado su carácter de regular y permanente conforme lo prescribe el Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por haberlo admitido así expresamente en el escrito de contestación a la demanda, por parte de la representación judicial de la accionada; ambas cantidades en conjunto alcanzan la cifra mensual de Bs. 1.670.414,00 equivalentes a Bs. 55.680,47 diarios, sobre esta base salarial se calcularan infra las diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que eventualmente se le adeuden al reclamante, habida cuenta de que el demandante recibió de la parte accionada la suma de Bs.31.872.161,11 que le fuera depositada y retirada por él ante el suprimido tribunal del trabajo en fecha 21 de mayo de 2003 Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

Por razones metodológicas el Tribunal analizará ahora la reclamación indemnizatoria por daño moral y psicológico. Estimó y demandó el actor el pago de la suma de Bs. 300.000.000,00, por concepto de daño moral y psicológico causado a él y a su familia, aduciendo que la actitud dañosa de su ex patrono en su contra y en contra de su familia ha ido en detrimento del desarrollo armonioso de su vida familiar y ha afectado enormemente el orden psicológico equilibrado de su personalidad y agregó que su ex patrono dio por terminada unilateralmente la relación laboral sin hacer ningún tipo de consideraciones con respecto a la situación de “mi jubilación, ya que ni se preocuparon por tramitarla conforme a la ley…”, y que la institución bancaria demandada le otorgó un crédito hipotecario para adquirir una vivienda para él y su familia y que por el hecho de haber sido desincorporado de la referida entidad bancaria se le colocó en un situación de morosidad, por cuanto no pudo pagar las cuotas correspondientes a su acreedor que es la misma empresa demandada y dice que esa situación le ha creado una angustia permanente para él y su familia, por cuanto todos dependen económicamente de él, aduciendo además, que se encuentra en estado de morosidad con relación a dos tarjetas de crédito del Banco Banesco y con respecto a un crédito de vehículo y todo ello causado por haber sido desincorporado de su trabajo, por no haberle pagado sus prestaciones sociales ni su jubilación. Continúa el actor expresando que a principios de año sufrió un preinfarto, su esposa es diabética y tiene un hijo minusválido, razón por la cual está en la obligación, moral, familiar, ética y legal de socorrerlos, pero a raíz de su despido sin justa causa por la accionada, sin que le hayan pagado sus prestaciones sociales y mucho menos su jubilación, constituye un hecho dañoso que le está causando daños morales y psicológicos y que constituye además un hecho negligente cuyas consecuencias acarrean daños patrimoniales a la referida entidad y al Estado Venezolano (delitos de salvaguarda) (sic).

Ha sido criterio reiterado, pacífico y sostenido de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que es perfectamente posible, en los juicios laborales, demandar indemnizaciones extra contractuales y que la procedencia de las mismas debe estar orientada en la demostración, siempre por parte del reclamante, en los casos de solicitudes de indemnización de daño patrimonial y moral sobre la base de la teoría subjetiva, en la ocurrencia culposa o dolosa de un hecho ilícito por parte del demandado, es decir, debe estar incursa la parte accionada en un hecho ilícito capaz de producir el daño que se alega como causado. Es, pues, requisito sine qua non, en este tipo de reclamaciones, que no solo se demuestre el daño causado sino que se demuestre el hecho ilícito como generador del daño, es decir, que se concatene tal hecho ilícito con el daño efectivamente producido. En la causa bajo estudio el trabajador trajo a las actas procesales el informe médico producido por el ciudadano LOVAGLIO PEDRO, que al haber sido ratificado en juicio tanto en su contenido como en su firma por parte de este suscribiente, el Tribunal le otorgó pleno valor probatorio y tal como se dijo previamente, de dicho informe quedó evidenciado, de acuerdo con el criterio del médico especialista en Cardiología, Hemodinámica e Intervencionista, que el demandante desde el 24 de abril de 2.001, a la edad de 58 años, presentó en aquel momento, dolor precordial típico que ha requerido tratamiento constante y supervisión en vista de lo delicado del caso, adicionándose que al accionante se le practicó prueba de esfuerzo, positiva para isquemia Miocárdica que se confirmó con Eco Doppler Cardíaco, y se agrega en el señalado informe médico, que el caso del accionante se complicó desde julio del 2.002, con crisis hipertensiva y dolor precordial recurrente y que para la fecha del informe el demandante se encuentra bajo control estricto por la consulta del médico tratante. Se aprecia entonces, de la instrumental in comento, que el actor para las fechas arriba señaladas presentaba la sintomatología ya descrita por el médico especialista, pero no se aprecia ni se dice en dicho informe médico las causas de tales padecimientos, es decir, se desconoce si la patología cardiaca del demandante es propia de un hombre de su edad, para aquel momento 58 años, o si la misma tuvo su origen en otro tipo de factores exógenos e inclusive endógenos, lo que no explica dicho informe es sí la enfermedad que padecía o que padece el actor se originó o es consecuencia de algún hecho ilícito de la empresa accionada.

Promovió el actor y el Tribunal acordó, la práctica de una Experticia Médico Psicológica, la que fue realizada al demandante por la ciudadana R.E. SALAS BRITO, Psicóloga de profesión, experta única nombrada para examinar al demandante sobre su estado psicológico y en el informe pericial presentado en fecha 17 de marzo de 2.005, al que se le atribuyó pleno valor probatorio, se dejó sentado luego de la descripción y análisis de resultados del estudio psicológico, un diagnóstico psicológico del accionante, que revela que el mismo presenta un estado depresivo moderado y enmascarado, con trastornos de personalidad obsesivo-compulsivo y trastornos de ansiedad generalizada, el informe psicológico bajo estudio señala además, en su texto, como ANTECEDENTES que: “el paciente reporta que su vida ha tenido cambios y altibajos que lo han desestabilizado económica y emocionalmente a raíz de algunos problemas que tuvo con la empresa con la cual trabajaba”, se aprecia entonces que la expresión transcrita del informe deviene de la propia información del accionante, quien le confiesa a la experta las razones que han privado para su alegada desestabilización económica y emocional, y que en su decir, las mismas surgen a raíz de algunos problemas laborales que tuvo en la empresa en la cual trabajaba. En el informe psicológico bajo análisis, además de las conclusiones ya anotadas se establece en la parte referida a síntomas motivacionales, que el paciente tiene “ actitud obsesiva-compulsiva con relación a los temas laborales ante la vida” y en los síntomas conductuales se dice:”reiteraciones verbales muy recurrentes con relación a los eventos laborales” y finalmente se agrega en el informe en los síntomas intelectuales en el área laboral económica “se observa una alta preocupación por el futuro laboral especialmente por la inseguridad que experimenta debido a los inconvenientes con relación a la suspensión de sus actividades laborales”. Se infiere del contenido del informe psicológico la ya señalada sintomatología motivacional, conductual e intelectual en el área laboral-económica que presenta el demandante, pero no se señala en el informe las causas a razones que han producido en el accionante esa situación emocional-afectiva, porque el único señalamiento que se hace es el que el propio demandante le refiere a la profesional de la psicología, cuando se señala que el paciente reporta que su vida ha tenido cambios o altibajos a raíz de algunos problemas laborales que tuvo con la empresa para la cual trabajaba, es decir, concluye la experta señalando en su informe pericial que el actor presenta un conjunto de síntomas cognitivos, afectivos, motivacionales, fisiológicos, conductuales e intelectuales pero, sin señalar asertivamente las causas de esa sintomatología que no sean otras que las contenidas en las propias confesiones del actor-paciente.

El análisis anterior en cuanto a los informes cardiológico y psicológico referidos al demandante, producen que se llegue a una primera conclusión, y es que el actor con sus probanzas aportadas, logró demostrar que padece de una enfermedad cardiaca y que tiene además una sintomatología propia de las personas a las que psicológicamente se les ubica en un estado depresivo moderado y enmascarado, con trastornos de personalidad obsesivo-compulsivo y trastornos de ansiedad generalizada. Encuentra este Juzgador que la situación planteada sobre la base de la denominada RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL para solicitar la indemnización de daño moral y psicológico, debe analizarse, por las alegaciones del demandante, a la luz del contenido de los artículo 1185 y 1196 del Código Civil, ya que lo expresamente demandado y alegado por el accionante son daños morales y psicológicos que en su decir derivaron de la culminación de la relación laboral que mantuvo con su ex empleadora. Ello lleva a quien sentencia al análisis del concepto de daño, apreciándose que el mismo se encuentra regulado por los artículos 1185 y siguientes del Código Civil, al respecto se establece que el daño debe ser causado por intención, negligencia o imprudencia, es decir, se debe tanto el daño doloso hecho con intención, como el culposo, sin intención, bien sea por impericia, imprudencia o negligencia del agente que causa el daño. Dicha omisión culposa obliga a una indemnización por el daño material causado e igualmente por el daño moral que se cause, derivado con ocasión del sufrimiento psíquico de la víctima como consecuencia del hecho ilícito en que haya incurrido el agente causante del daño. De acuerdo con la normativa sustantiva tanto el daño material como el moral, es indemnizable, conforme lo preceptúa el artículo 1196 del Código Civil, pero para que el mismo sea considerado indemnizable debe ser imputable, es decir, debe haber un ente o agente capaz de producir el daño cuya indemnización se reclama, concluyéndose que tal vinculación de causalidad tiene que derivar del hecho ilícito.

Encuentra este Juzgador que conforme al contenido del artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo la relación laboral puede terminar por despido, retiro, voluntad común de ambas partes o causas ajenas a la voluntad de ambas partes; de acuerdo a lo expresado el despido es una causal de terminación de ese “acuerdo de voluntades” que se llama “contrato de trabajo”, tal despido, está sujeto a determinadas reglas, van desde las contempladas en el artículo 102 eiusdem que lo justifican, hasta el contenido en el artículo 112 de la misma Ley a tenor del cual, un trabajador pueden ser despedido sin justa causa, es decir, por la sola voluntad unilateral del patrono. Ahora bien, conforme fuera expuesto, una relación laboral presupone un contrato, y como tal un acuerdo de voluntades, que puede luego de su terminación dar lugar a algún tipo de indemnizaciones si ha habido daños ocasionados por el incumplimiento del mismo. Con ello quiere significarse que si bien es cierto que un patrono puede despedir a un trabajador sin justa causa, por no estar éste investido de estabilidad laboral, o simplemente porque el empleador así lo quiera, no menos cierto es que dicho despido pudiera ocasionar algún tipo de perjuicio al trabajador y en consecuencia, al serle imputable tal daño al patrono, obligarle a indemnizar por dicho daño causado, pero no debe escapar al Juzgador de esta causa, que el nexo entre la actitud del patrono y el daño causado, el hecho ilícito referido supra, debe ser demostrado sin ningún tipo de equivocación, no siendo dable entonces, alegar que por el solo hecho del despido le sea imputable a la empleadora el posible sufrimiento o pérdida material que pueda tener el trabajador despedido, pues, de ser así, sería crear el grave precedente de que todo trabajador despedido, tenga o no estabilidad laboral, podría demandar también por este tipo de daños. Conforme lo ha explanado el trabajador, telefónicamente le fue participado el despido, para en los siguientes días recibirle la oficina en la cual despachaba, ambas alegaciones fueron admitidas por la accionada, quien señala que por estar incursa en un despido injustificado y en atención a la Convención Colectiva que rige las relaciones de trabajadores y accionada, debe cancelar triple las indemnizaciones de preaviso y antigüedad al trabajador demandante, La empresa accionada hizo uso al contratar al demandante de la libertad contractual de la que dispone como parte en el contrato de trabajo, y al despedirlo, hizo uso también de la libertad que tenía para dar por terminada unilateralmente la relación laboral que mantuvo con el actor, porque en criterio de quien sentencia, del uso discrecional del derecho que asistía a la accionada para despedir unilateralmente al demandante, haya sido justificada o injustificadamente, no puede desprenderse la comisión de algún hecho ilícito, y consecuencialmente no puede establecerse una vinculación directa entre el supuesto hecho ilícito alegado, el supuesto daño causado y las indemnizaciones reclamadas por daño moral y psicológico. Debe entonces concluirse, en que el análisis de la procedencia o no de las indemnizaciones solicitadas debe hacerse sobre la base cierta de la demostración del hecho ilícito imputable a la empresa demandada, pues lo contrario sería atender las pretensiones del actor en el sentido de que se le cancelaran daños y perjuicios sobre la base de una creencia del trabajador y, de ser así, se estaría colocando en posición de desigualdad al patrono, quien sería objeto de indemnizaciones por daño moral y psicológico por haber despedido a un trabajador, que no hubiera querido ser despedido por haber reingresado a la administración pública en un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que previamente se le recalculara su pensión de jubilación que le fue acordada por el Instituto Postal Telegráfico de Venezuela, sobre la base, ahora, del último salario devengado con su exempleadora y en consideración a su adicional tiempo de servicio.

Por los razones precedentemente narradas, forzoso es para quien decide, concluir que el patrono al despedir injustificadamente al trabajador, hizo uso del derecho que le confiere la Ley Orgánica del Trabajó en su artículo 125. En este orden de ideas, encuentra este Juzgador que analizadas y valoradas como han sido las pruebas promovidas y evacuadas en esta causa, las mismas no demostraron ningún hecho ilícito imputable a la empleadora y menos en la forma planteada por el demandante, requisito fundamental, de acuerdo a la normativa sustantiva y al sostenido y reiterado criterio jurisprudencial, para que proceda algún tipo indemnización por daño moral y psicológico, ni mucho menos aportó el actor, siendo su carga procesal, ningún medio probatorio que evidenciara el daño que en su decir se le había causado. Por los razonamientos aquí expuestos llega este Juzgador a la conclusión de que en la presente causa no es procedente reclamar daños morales y psicológicos conforme ha demandado el actor, por cuanto no logró demostrar el hecho ilícito que produjo los daños cuya indemnización pretendía Y ASÍ SE DECLARA.

Previamente se dejó sentado que habiendo sido admitida por la demandada la relación de trabajo, le correspondía a ésta la demostración del salario efectivamente devengado por el trabajador durante el vínculo laboral. También se determinó supra que la empresa accionada había admitido en su escrito de contestación a la demanda el salario básico mensual alegado por el actor en su escrito libelar de Bs. 1.616.737,00, así como también la percepción salarial mensual la de Bs. 53.677,00, por concepto de prima de antigüedad es decir, todo ello en conjunto debió ascender como salario normal a la suma mensual de Bs.1.670.414, 00, y de acuerdo con escrito explicativo de la cantidad de Bs.31.872.161,11 consignada por la reclamada a favor del demandante, se determina que en el decir de la representación judicial de la demandada, el actor devengaba un salario básico diario de Bs.55.680,47 equivalentes a Bs.1.670.414,20 mensuales. Debe apreciarse entonces que la demandada consignó una liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, con una base salarial igual a la que previamente se determinó.

Previamente se debe reseñar que en el escrito libelar el accionante señala como salario normal diario la suma de Bs.73.697,17, porque incluye en dicho concepto el equivalente mensual de la cantidad de Bs.323.347,44 por cesta ticket, que supra se dejó sentado era un salario de eficacia atípica que no podía servir de base para el cálculo de indemnizaciones laborales, e incluyó además la cantidad de Bs. 217.153, 85 por caja de ahorro que previamente se determinó que no se correspondía con el salario; de allí que sobre la base de las consideraciones que preceden a este párrafo se debe determinar que establecido como ha sido el salario mensual del demandante en la cantidad de Bs. 1.670.414,00, incluido su salario básico y prima de antigüedad se concluyó en que el salario normal diario del demandante fue la suma de Bs. 55.680,47 diarios. Establecido esto, se procede a calcular el salario integral diario del demandante, porque en su decir el mismo ascendía a la suma de Bs.125.899, 32 por el ya señalado error de cálculo al incluir en el salario normal el concepto cesta ticket y aporte patronal al ahorro. Establece la cláusula 23ª de la Convención Colectiva con vigencia durante el desarrollo de la relación de trabajo, que el banco conviene en garantizar a sus trabajadores un pago equivalente a 180 días de salario básico por concepto de participación en las utilidades. Debe observarse que la representación judicial de la accionada al presentar en el escrito explicativo de la cantidad de Bs. 31.872.161, 11, que consignó y retiró el demandante, se aprecia en su texto que la apoderada judicial señala que el reclamante devengaba un salario normal diario de Bs. 55.680, 47, equivalentes a Bs. 1.670.414, 20 en el que se incluyó la prima por antigüedad mensual de Bs. 53.677,00, debe concluirse entonces tal como lo señala la referida cláusula 23ª de la Convención Colectiva que el salario a considerar es el salario básico mensual de Bs. 1.616.737, 00, a los efectos de calcular la parte alícuota de las utilidades, que debe ser incluida en la determinación del salario integral, se concluye que la porción a integrar en el referido salario básico mensual es la equivalente a quince (15) días. Ahora bien también forma parte del cálculo de salario integral la alícuota del bono vacacional, al respecto se observa: Establece la cláusula 32ª de la referida convención colectiva que el banco pagará en todo caso el equivalente a 75 días de salario básico de bono vacacional, y siendo así debe concluirse que la parte alícuota por este concepto es de 6.25 días, se tiene entonces que al sumar al salario básico diario de Bs. 53.891, 23 las alícuotas de utilidades y bono vacacional se obtiene como salario integral diario la suma de Bs.92.064,17, discriminada de la siguiente manera: Alícuota de Utilidades 15 días mensuales x Bs. 53.891, 23 = Bs. 808.368, 45 ÷ 30 = Bs. 26.945, 61. Alícuota Bono Vacacional: 6.25 días mensuales x Bs. 53.891, 23 = Bs. 336.820, 18 ÷ 30 = Bs. 11.227, 33.

Demando el actor por concepto de prestaciones sociales y otros beneficios laborales las siguientes cantidades: PREAVISO 60 días por 3 (Convención Colectiva) 180 días X Bs.125.899,32 = 22.661.877,60. Al respecto se observa: Utiliza el actor para este cálculo un salario integral errado porque tal como se estableció supra el salario integral del demandante lo fue la suma de Bs. 92.064,17. En primer término debe expresarse que la indemnización sustitutiva de preaviso como concepto indemnizatorio de la relación de trabajo debe ser calculada a salario integral, en el caso bajo estudio y de acuerdo a la norma contenida en la cláusula 46 de la convención colectiva, el banco asume la responsabilidad de que en caso de despido injustificado de un trabajador, como en el caso de autos, expresamente admitido por la accionada, deberá pagar triple las indemnizaciones de antigüedad y de preaviso, sin señalar el tipo de salario con el cual debe ser indemnizado el trabajador, por lo que quien suscribe este fallo arriba a la conclusión, dado el carácter indemnizatorio de estas prestaciones, que ambos conceptos, es decir, antigüedad y preaviso deben ser calculados al salario integral de Bs. 92.064,17. El reclamante laboró para la demandada por un lapso de 2 años y 4 meses, hecho este que tampoco fue controvertido en la presente causa, y de acuerdo al artículo 104 de la ley sustantiva laboral por su tiempo de servicios al laborante le corresponde de acuerdo al literal c del señalado artículo, la cantidad de 30 días que al ser multiplicado por 3 como lo establece la cláusula 46 del acuerdo colectivo, asciende a 90 días que deben ser multiplicados por el salario integral de Bs. 92.064,17, arrojando como resultado el monto de Bs. 8.285.775,30. Es de advertir que en el escrito explicativo de la suma de Bs.31.872.161,11 consignada y retirada por el demandante, por concepto de preaviso la empresa demandada le cancela al accionante la cantidad de 180 días, pero a un inexistente salario de Bs. 63.360,00, equivalentes a Bs.11.404.800,00; debiendo concluir quien suscribe que si así fue expresamente consignado por la institución bancaria accionada, tal cantidad de días, es decir, 180, debe ser calculada al salario integral de Bs. 92.064,17, lo que resulta en el monto de Bs. 16.571.550,60, por lo que al habérsele calculado el preaviso en la cantidad de Bs.11.404.800,00, la empresa accionada es deudora del demandante en la suma de Bs. 5.166.750,60 Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

Demanda el actor por concepto de ANTIGÜEDAD (incluye antigüedad adicional) la suma de Bs.25.305.763, 32, por 67 días X 3 (Convención Colectiva) 201 días x Bs. 125.899,32. Al respecto se observa: Utiliza el actor para este cálculo un salario integral errado porque tal como se estableció supra el salario integral del demandante lo fue la suma de Bs.92.064,17; previamente se dejó sentado que esta indemnización debe ser calculada a salario integral. El reclamante laboró para la demandada por un lapso de 2 años y 4 meses, hecho este no controvertido en la presente causa, y de acuerdo al artículo 108 de la ley sustantiva laboral por su tiempo de servicios al trabajador le corresponde de acuerdo al encabezamiento del señalado artículo, la cantidad de 5 días a partir del tercer mes de servicios, es decir, 45 días por el primer año, más 60 días por el segundo año a los cuales hay que adicionar 2 días, más 20 por los últimos 4 meses trabajados, es decir, totalizan los días que debieron ser reclamados por este concepto 127 días que al ser multiplicados por 3 como lo establece la cláusula 46 del acuerdo colectivo, hubieran ascendido a 381 días, pero, como este procedimiento se sustanció a la luz de la hoy abrogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, quien sentencia no puede acordar una cantidad de días mayor a la efectivamente peticionada porque de hacerlo se incurriría en ultrapetita. Se tiene entonces que lo realmente reclamado por concepto de antigüedad fueron 201 días que deben ser multiplicados por el salario integral de Bs. 92.064,17, arrojando como resultado el monto de Bs. 18.504.898,17. Es de advertir que en el escrito explicativo de la suma de Bs.31.872.161, 11, consignada y retirada por el demandante, por concepto de indemnización antigüedad (Art. 108 Lit. C LOT) se le cancela al accionante la cantidad de Bs.10.611.132, 35, por lo que la empresa accionada le adeuda al trabajador demandante por este concepto la suma Bs. 7.893.765,82 Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

Demanda el actor por concepto de INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE ANTIGÜEDAD, la suma de Bs.22.661.877, 60, por 60 días X 3 (Convención Colectiva) 180 días x Bs.125.899, 32. Al respecto se observa: Utiliza el actor para este cálculo un salario integral errado porque tal como se estableció supra el salario integral del demandante lo fue la suma de Bs. 92.064,17. Previamente se dejó sentado que esta indemnización debe ser calculada a salario integral. El reclamante laboró para la demandada por un lapso de 2 años y 4 meses, hecho este no controvertido en la presente causa, y de acuerdo al artículo 125 de la ley sustantiva laboral por su tiempo de servicios al laborante le corresponde verdaderamente de acuerdo al numeral 2, 60 días, los cuales deben ser cancelados triples de acuerdo con los términos de la convención colectiva establecidos en la cláusula 46, equivalentes a 180 días, que al ser multiplicados por el salario integral de Bs. 92.064,17, arroja como resultado la suma de Bs. 16.571.550,60. Es de advertir que en el escrito explicativo de la suma de Bs.31.872.161,11 consignada y retirada por el demandante, por concepto de indemnización antigüedad (Art. 125 LOT) se le cancela al accionante por el concepto de indemnización antigüedad por despido injustificado la cantidad de Bs.17.121.745, 80, por lo que la empresa accionada nada le adeuda al trabajador demandante por este concepto Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

Solicita el actor el pago de vacaciones de 20 días x 2 años = 40 días, al salario normal que estableció en su escrito libelar de Bs.110.545, 75 por la suma de Bs.4.421.830,00. Al respecto se observa: Que en el salario normal incluyó el actor el aporte patronal por cesta ticket y el aporte patronal por caja de ahorro, pero, precedentemente se dejó establecido que estos conceptos no podían ser considerados como remunerativos de su prestación de servicios, por las razones que supra se expusieron; en consecuencia su salario normal fue establecido en la cantidad de Bs. 55.680, 47, diarios. Ahora bien, la cláusula 30ª de la convención colectiva tiene establecido que para el primer año de servicios el trabajador tendrá derecho al disfrute de 18 días hábiles bancarios, incrementándose el mismo en dos (2) días hábiles bancarios por cada año de servicio adicional, y siendo que con respecto a este derecho el trabajador laboró 2 años completos mas 4 meses, debe concluirse en que por concepto de vacaciones anuales el demandante tiene derecho a 38 días que le deben ser cancelados a su salario normal de Bs. 55.680, 47, esto es, el monto de Bs. 2.115.857,86. Ha de observarse que en el escrito explicativo de la suma de Bs.31.872.161,11 consignada y retirada por el demandante, por concepto de vacaciones no se le cancela al accionante cantidad alguna, ni mucho menos demostró la accionada algún pago liberatorio de la indemnización reclamada, tal como era su carga, por lo que la empresa accionada le adeuda al trabajador demandante por vacaciones de 38 días calculadas al salario normal precedentemente señalado, la suma Bs.2.115.857, 80 Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

Solicita el actor el pago de vacaciones fraccionadas 20 días ÷ 12 meses = 4,16 días X 4 meses = 16.64 días, al salario normal que estableció en su escrito libelar de Bs.110.545, 75 demandando la suma de Bs. 1.839.481,28. Al respecto se observa: Que en el salario normal incluyó el actor el aporte patronal por cesta ticket y el aporte por caja de ahorro, pero, precedentemente se dejó establecido que estos conceptos no podían ser considerados como remunerativos de su prestación de servicios, por las razones que supra se expusieron, en consecuencia su salario normal fue establecido en la cantidad de Bs. 55.680,47. Ciertamente que la fracción señalada por el actor en su libelo de demanda es la que le corresponde por vacaciones al término del segundo año de servicio, pero la cantidad de 16.64 debe ser multiplicado por el salario normal establecido previamente por el Tribunal de Bs. 55.680,47, lo que arroja como resultado Bs. 926.523,02. Es de advertir que en el escrito explicativo de la suma de Bs.31.872.161,11 consignada y retirada por el demandante, por concepto de vacaciones fraccionadas 02-03 la empresa accionada cancela al demandante la cantidad de Bs. 408.323,47, por lo que la reclamada le adeuda al trabajador demandante por este concepto la suma Bs. 518.199,55 Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

Solicita el actor por concepto de bono vacacional 75 días x 2 años = 150 días x Bs. 110.545,75 = 16.581.862,50. Al respecto se observa: Se trata de un concepto que de acuerdo a la convención colectiva, debe ser calculado a salario básico, que previamente fue establecido en la cantidad de Bs. 53.891,23 y esto es así porque la cláusula 30ª de la convención colectiva establecía para los trabajadores de la empresa en su parte final, que el banco pagará en todo caso el equivalente a 75 días de salario básico de bono vacacional, por lo que, al solicitar tal beneficio el demandante en base al salario normal no se ajustó a la normativa contractual. Es de advertir que en el escrito explicativo de la suma de Bs.31.872.161,11 consignada y retirada por el demandante, por concepto de bono vacacional no se le cancela al accionante ninguna cantidad, ni tampoco demostró la accionada en el transcurso del proceso, tal como era su carga, que hubiera pagado al demandante alguna suma por concepto de bono vacacional y siendo esto así debe concluirse en que, la accionada es deudora del reclamante de 150 días de bonos vacacionales por los dos años de servicio efectivo que le prestó, equivalentes al multiplicarlo por el salario básico previamente establecido de Bs. 53.891,23, asciende a la cantidad de Bs. 8.083.684,50 Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

Solicitó el actor por concepto de bono vacacional fraccionado 75 días ÷ 12 meses = 6.25 días x 4 meses = 25 días x Bs. 110.545,75 = 2.763.643,75. Al respecto se observa: Se trata de un concepto que de acuerdo a la convención colectiva, debe ser calculado a salario básico, que previamente fue establecido en la cantidad de Bs. 53.891,23 y esto es así porque la cláusula 30ª de la convención colectiva establecía para los trabajadores de la empresa en su parte final, que el banco pagará en todo caso el equivalente a 75 días de salario básico de bono vacacional, por lo que, al solicitar tal beneficio el demandante en base al salario normal no se ajustó a la normativa contractual. Ciertamente que la fracción señalada por el actor en su libelo de demanda es la que le corresponde por bono vacacional fraccionado al término del segundo año de servicio, pero la cantidad de 25 días debe ser multiplicada por el salario básico establecido previamente por el Tribunal de Bs. 53.891,23, lo que arroja como resultado el monto de Bs. 1.347.280,75. Es de advertir que en el escrito explicativo de la suma de Bs.31.872.161,11 consignada y retirada por el demandante, por concepto de bono vacacional fraccionado 02/03 la accionada cancela al demandante por este concepto la cantidad de Bs. 1.392.011,75, por lo que la empresa accionada canceló este concepto al demandante al salario normal de Bs. 55.680,47,en consecuencia debe declararse que la demandada nada e adeuda al trabajador demandante por este concepto Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

Solicitó el actor por concepto de utilidades fraccionadas año 2000, 180 días ÷ 12 meses = 15 días x 9 meses = 135 días x Bs. 89.050,74 = Bs. 12.021.849,90. Al respecto se observa: Que en el salario normal incluyó el actor el aporte patronal por cesta ticket y adicionalmente el aporte patronal a caja de ahorro, pero, precedentemente se dejó establecido que estos conceptos no podían ser considerados como remunerativos de su prestación de servicios, pero tal como lo tiene establecido la Convención Colectiva en su cláusula 23ª la participación de los trabajadores en los beneficios económicos de la empresa debe ser calculadas a salario básico, y en el caso de autos se corresponde con la suma de Bs. 53.891,23. Es de advertir que en el escrito explicativo de la suma de Bs.31.872.161,11 consignada y retirada por el demandante, no se cancela al actor cantidad alguna por concepto de utilidades fraccionadas, tampoco demostró la accionada, tal como era su carga, algún pago liberatorio con respecto al mismo y siendo que la fracción de 9 meses de utilidades se corresponde exactamente con lo peticionado por el demandante de 135 días, pero que deben ser multiplicados por el salario básico previamente establecido por el Tribunal en la cantidad de Bs. 53.891,23, debe concluirse en que la demandada es deudora por concepto de utilidades fraccionadas durante el primer año de la relación de servicio de la cantidad de Bs. 7.275.316,05 Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

Solicitó el actor por concepto de utilidades año 2001, 180 días x Bs. 89.050,74. Al respecto se observa: Que en el salario normal incluyó el actor el aporte patronal por cesta ticket y el aporte patronal para caja de ahorro, pero, precedentemente se dejó establecido que estos conceptos no podían ser considerados como remunerativos de su prestación de servicios, por las razones que supra se expusieron. Ciertamente que la convención colectiva que regía la relación de trabajo, en su cláusula 23ª estableció el pago de 180 días por concepto de utilidades pero, cancelados a salario básico y siendo que previamente se dejó establecido que el salario básico del trabajador reclamante lo fue la suma de Bs. 53.891,23, al multiplicarlo por los 180 días a los que tiene derecho contractualmente se obtiene la cantidad de Bs. 9.700.421,40. Es de advertir que en el escrito explicativo de la suma de Bs.31.872.161,11 consignada y retirada por el demandante, no se cancela al actor cantidad alguna por concepto de utilidades año 2001, tampoco demostró la accionada, tal como era su carga, algún pago liberatorio con respecto al mismo, por lo que debe concluirse que la demandada es deudora del actor de la suma de Bs. 9.700.421,40 por concepto de Utilidades año 2001 Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

Solicitó el actor por concepto de utilidades fraccionadas año 2002, 180 días ÷ 12 meses = 15 días x 6 meses = 90 días x Bs. 89.050,74 = Bs. 8.014.566,60. Al respecto se observa: Que en el salario normal incluyó el actor el aporte patronal por cesta ticket y adicionalmente el aporte patronal a caja de ahorro, pero, precedentemente se dejó establecido que estos conceptos no podían ser considerados como remunerativos de su prestación de servicios, pero tal como lo tiene establecido la Convención Colectiva en su cláusula 23ª la participación de los trabajadores en los beneficios económicos de la empresa debe ser calculadas a salario básico, y en el caso de autos se corresponde con la suma de Bs. 53.891,23. Es de advertir que en el escrito explicativo de la suma de Bs.31.872.161,11 consignada y retirada por el demandante, no se cancela al actor cantidad alguna por concepto de utilidades fraccionadas, tampoco demostró la accionada, tal como era su carga, algún pago liberatorio con respecto al mismo y siendo que la fracción de 6 meses de utilidades se corresponde exactamente con lo peticionado por el demandante de 90 días, pero que deben ser multiplicados por el salario básico previamente establecido por el Tribunal en la cantidad de Bs. 53.891,23, debe concluirse en que la demandada es deudora por concepto de utilidades fraccionadas durante el último año de la relación de servicio de la cantidad de Bs. 4.850.210,70 Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

Solicitó el actor por concepto de cuota jubilación/pensión, la suma de Bs. 1.403.139,08. En el escrito de contestación a la demanda, la apoderada de la accionada expresamente admite que erróneamente se le retuvo al demandante, durante los 28 meses de al relación laboral, la cuota para el fondo de jubilación y pensión, conviniendo en que su representada le adeuda al actor la cantidad reclamada, es decir, la suma de Bs. 1.403.139,08, por lo que también debe condenarse a la sociedad demandada a reponer al actor la suma de retenida erróneamente Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

Finalmente demandó el actor, intereses sobre prestación de antigüedad, pero con fundamento en los artículos 37, 39 y 41 de la Ley del Trabajo reformada parcialmente en el año 1.974, lo que en criterio de quien juzga es un error que solo le es imputable a los apoderados del demandante, porque es lógico que esa abrogada Ley no es aplicable al caso de autos, sin embargo, el artículo 108 de la actual Ley Orgánica del Trabajo, prevé en su encabezamiento que lo que le corresponda al trabajador por concepto de indemnización de antigüedad devengará intereses que en el caso bajo estudio deben ser calculados a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela y esto es así porque no hay ninguna evidencia procesal de que al trabajador demandante se le haya abierto algún tipo de fideicomiso en donde mensualmente se le abonaran la cantidad que le correspondía por la prestación de antigüedad. Este cálculo, tal como se hará en la parte dispositiva de esta decisión, deberá hacerlo un perito a nombrar para que calcule no solamente los intereses solicitados con respecto a la prestación de antigüedad sino también la corrección monetaria.

Solicitó el actor en el capítulo sexto de su escrito libelar, que el Tribunal ordene al Banco Industrial de Venezuela proceda al recalculo de la jubilación que debe percibir en forma regular y permanente de acuerdo a la Ley que rige la materia, conforme al último sueldo/salario que devengara como Gerente de Región de la empresa accionada, cuyo monto, según dice, lo calcula prudencialmente en la cantidad de Bs.2.210.915,29, que es el 100% del último salario devengado. Al respecto el Tribunal pasa a formular las siguientes consideraciones:

Esta última solicitud no forma parte del petitorio libelar del actor, pero el Tribunal la analiza en virtud del principio de exhaustividad de la sentencia. Dice el accionante y así lo admitió la accionada, que el 02 de julio de 1.992, recibió comunicación emitida por el Instituto Postal Telegráfico de Venezuela, por el cual se le concedió el beneficio de jubilación después de 33 años de servicios a la administración pública, vigente a partir del 01 de agosto de 1.992 y agrega que el 28 de marzo de 2000, fecha de inicio de la relación laboral, reingresó a la Administración Pública porque la empresa demandada es una entidad que está adscrita al Ministerio de Finanzas y que en fecha 3 de abril de 2.000 dirigió una comunicación al Ministerio de Transporte y Comunicaciones por la cual solicitó la suspensión del pago de su jubilación.

En sentencia proferida por la Sala de Casación Social, el día 2 del mes de marzo del año dos mil cinco (2005), se dejó sentado que:

…la posibilidad de que los funcionarios jubilados vuelvan a desempeñar funciones públicas, debe contemplarse como una manifestación del mandato constitucional de no limitar la voluntad de todo ciudadano que desee trabajar y que se encuentre apto para ello, así como por la circunstancia de que un ciudadano que haya sido objeto de un beneficio por el transcurso de los años de servicio prestados, debe considerarse como un baluarte de experiencia y conocimientos que no deben desperdiciarse en áreas tan importantes como la académica, de investigación, asesoramiento, o inclusive en prestación directa de funciones específicas en las cuales los cánones de mayor rendimiento y capacidad sean los requeridos. (Ver Sentencia N° 01022 de fecha 31 de julio de 2002, caso: C.S.U.M. vs. Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención).

Y agrega la decisión in comento: Los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen lo siguiente: …omissis

Igualmente, los artículos 147 y 148 de la Constitución consagran que la ley establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales; así como que nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión. (Subrayado y resaltado del tribunal)

Y adiciona la doctrina judicial:…. la pensión de jubilación, por definición, debe ser calculada sobre la base de los últimos sueldos que percibió el beneficiario de la misma, toda vez que no puede desconocer el valor de derecho social que tiene en su esencia, pues éste sólo se obtiene luego de que una persona dedique su vida útil al servicio de un empleador; lo cual conjugado con la edad -la cual coincide con el declive de esa vida útil-, hace que el beneficio de la jubilación se configure como un logro a la dedicación que se prestó durante años. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su acreedor -que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida a la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión por este concepto (Cfr. Sentencia de esta Sala del 11 de diciembre de 2003, caso: “Hugo R.Q.”).

De ello resulta, que no es posible extraer bajo ningún parámetro interpretativo de las normas constitucionales, que los entes u órganos que incorporan a jubilados deban asumir o soportar necesariamente las cargas derivadas de la jubilación otorgada previamente por otro ente u órgano de la Administración Pública; por lo que el juez o la Administración en cada caso, deben atender a las normas que se dicten en ejecución de la Constitución relacionadas con el supuesto planteado (Vgr. Jubilación)

A su vez el articulo 13 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de pensiones de los funcionarios de la administración publica nacional, de los Estado y los Municipios establece: “el jubilado no podrá reingresar, a través de nombramiento en ninguno de los organismo o entes a los cuales se aplica la Ley del estatuto salvo que se trate de los cargos de libre nombramiento y remoción, previsto en los ordinales 1 y 2 del articulo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, o de cargo de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley o en cargos académicos.

El pago de la pensión de jubilación será suspendido al jubilado que reingrese a unos de los cargos a que se refiere el aparte único del articulo 11 de la Ley del Estatuto y mientras dure en su ejercicio, no estará obligado a aportar las condiciones previstas en el articulo 2 del presente reglamento.

El organismo o ente a cuyo servicio reingrese el jubilado lo notificara al organismo o ente que le otorgo la jubilación a los efectos de la suspensión del pago de la pensión. Al producirse el egreso se le restituirá el pago de la pensión en los mismos términos en que fue concedida inicialmente quedando a salvo los ajuste previstos en el articulo 13 de la Ley del Estatuto, artículo este último que refiere que el monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado. Se infiere entonces, del criterio jurisprudencial transcrito y de la normativa copiada, que en términos generales el recálculo sobre la base del último sueldo procede, siempre y cuando la participación como trabajador activo no sea consecuencia de la ocupación de un cargo como contratado en la Administración; es decir, el recálculo se producirá si se verifica efectivamente el reingreso del funcionario a la Administración Pública como verbigracia ocurrió en el caso del demandante de autos, quien reingresó a la Administración Pública en el Banco demandado, que es una dependencia del Ministerio de Finanzas, para ocupar el cargo de Gerente de la Región Oriental; el ente que otorgó la jubilación, en este caso, el Instituto Postal Telegráfico de Venezuela, necesariamente debe asumir la correspondiente variación que se produzca como resultado del reingreso del funcionario a la Administración Pública, en cuanto a su pensión de jubilación, la cual debe ser efectivamente recalculada tomando en consideración ahora el mayor tiempo prestado a la Administración Pública Nacional, siendo en el presente caso de 2 años y 4 meses.

De la lectura de las actas del expediente y de la normativa aplicable, así como de la propia admisión de la empresa accionada, se evidencia que el ciudadano J.R.C., en su condición de funcionario jubilado por el Instituto Postal Telegráfico de Venezuela, dependiente del Ministerio de Infraestructura, al momento de cesar la prestación de sus servicios en el cargo de Gerente de la Región Oriental de la empresa demandada, se encontraba en el derecho de reactivar su beneficio de pensión por jubilación y que se efectuara el respectivo recálculo de dicha pensión, tomando en consideración el último salario devengado y computando el tiempo adicional de servicio prestado en el Banco Industrial de Venezuela. Es de observar que del informe presentado al Tribunal por la ciudadana X.C.L.C., Adjunta a la Directora General de la Oficina de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos (E), se desprende que según Resolución Nro 129 del 23/03/2004, se recalculó el monto de la pensión de jubilación del demandante en la suma de Bs. 1.405.589,45, vigente a partir del día 27 de julio del año 2002, es decir, a partir del siguiente día en que culminó la relación de trabajo, como legalmente le corresponde al demandante. Ahora bien, por cuanto tal derecho es personalísimo y atribuible solamente a la persona del jubilado reclamante, le corresponderá a éste la tramitación ante el Instituto Postal Telegráfico de Venezuela adscrito al Ministerio de Infraestructura, el recálculo de la nueva pensión de jubilación que legalmente le corresponde en base al último salario devengado en el Banco Industrial de Venezuela y en atención al tiempo de servicio adicional prestado a la Administración Pública Nacional; para ello deberá requerirle a la entidad bancaria demandada y ésta deberá emitir la constancia de trabajo que le exija el demandante, de acuerdo a la obligación que le impone el artículo 111 de la Ley Orgánica del Trabajo y en los términos establecidos en el señalado dispositivo legal, con la expresa advertencia que el último salario devengado por el actor estuvo conformado por las cantidades acordadas previamente en esta decisión, es decir, la suma de Bs. 1.616.737,00, por concepto de salario básico mensual y la suma de Bs. 53.677,00, por concepto de prima de antigüedad, todo lo cual, en conjunto, asciende a la cantidad de Bs. 1.670.414, y no el señalado recálculo de la pensión de jubilación del accionante establecida por el Ministerio de Infraestructura en la suma de Bs. 1.405.589,45, por lo que al accionante le queda a deber el ente que lo jubiló, la suma de Bs. 264.824,55, a la que habrá de adicionársele el tiempo de servicio de 2 años y 4 meses que tuvo el actor vinculado laboralmente con el Banco Industrial de Venezuela Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

Tal como se hará en la parte dispositiva de esta decisión, el Tribunal deberá declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada, pero solo con respecto a las diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que resta la accionada cancelarle al actor, y que tal como se señaló supra los conceptos y montos a cancelar alcanzan la globalizada cifra de Bs. 42.157.134,80 Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

DECISIÓN

En mérito de lo precedentemente expuesto, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda propuesta por el ciudadano J.R.C., contra el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA. Se condena a cancelarle al demandante la suma total de Bs. 42.157.134,80, por los conceptos condenados en la parte motiva de esta decisión.

Se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar según el particular anterior y que corresponden al actor, para lo cual se tomará en cuenta el Índice Inflacionario establecido por el Banco Central de Venezuela acaecido en el país, correspondiente al lapso comprendido entre el día 14 de Octubre de 2002, fecha de admisión de la demanda, hasta la fecha de la ejecución de la presente sentencia, entendiéndose como tal la oportunidad del pago efectivo, a fin de que se aplique sobre el monto que por prestaciones sociales y otros conceptos laborales definitivamente corresponden al litis consorcio pasivo condenado, cancelarle al demandante. De acuerdo con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez de Ejecución a quien corresponda, en caso que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá a exigirle el pago adicional tanto de la corrección monetaria como de los intereses de mora que se hayan generado con posterioridad al decreto de ejecución voluntaria.

Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a los fines que se calcule la corrección monetaria ordenada en el particular segundo de esta decisión, la cual será llevada a cabo por un único experto que se acuerda designar por este mismo fallo y cuyos honorarios profesionales deberán ser cancelados por las condenadas.

No hay condenatoria en costas por el carácter parcial del fallo.

Se ordena notificar al Procurador General de la República, de conformidad al contenido del artículo 95 del decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica que la regula.

Regístrese. Publíquese. Déjese Copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los tres (3) días del mes de julio del año dos mil seis (2006).

Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El JUEZ.

Abog. ANTONIO ROJAS HERNÁNDEZ.

LA SECRETARIA

Abog. MARIBI YÁNEZ NÚÑEZ

NOTA: En esta misma fecha 3 de julio de 2006, siendo las 11:25 a.m. se consignó y publicó la presente decisión. Conste.-

LA SECRETARIA

Abog. MARIBI YÁNEZ NÚÑEZ