Decisión nº 731 de Corte de Apelaciones de Aragua, de 10 de Noviembre de 2003

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA

CORTE DE APELACIONES

Maracay, diez (10) de noviembre de 2003

193° y 144°

CAUSA N° 1Aa-3887-03

PONENTE: Dr. A.J. PERILLO SILVA

ACUSADO: RIVAS J.A.

DEFENSOR: Ab. J.G.R.

FISCAL: 16° del Ministerio Público, Abg. J.C.A.C.

PROCEDENCIA: Juzgado Cuarto de Control

DELITO: Abuso Sexual a Adolescente (art. 260 LOPNA)

MATERIA: Penal

DECISION: Sin Lugar

N° 731

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, conocer de la presente causa, procedente del Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en virtud de la apelación interpuesta por el Abogado J.G.R., en su carácter de defensor privado del acusado J.A.R., contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto del Circuito Judicial Penal de este Estado en fecha 21-08-03 en la cual dictó auto de privación preventiva de libertad.

Ahora bien, antes de resolver el recurso de apelación, considera necesario esta Corte de Apelaciones, revisar las actuaciones, y en tal sentido observa:

Del folio uno (01) al cuatro (04), corre inserto escrito de apelación, donde el recurrente, entre otras cosas, dice:

...Realizada como fue la audiencia de presentación de imputado...por los supuestos hechos punibles...la cual realizó las siguientes precalificaciones por los delitos estipulados en los artículos 388 del Código Penal, 259 y 260 de la ley Orgánica para la Protección de Niño y del Adolescente, articulo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 6 de la Ley Contra Delitos Informáticos, causando de esta manera quizás a mi representado un daño irreparable donde se puede evidenciar de las actas procesales presentadas por el Ministerio Público, que en las mismas no existen elementos suficientes de convicción para determinar algún tipo de responsabilidad de nuestro defendido...estas actas son objeto de nulidad absoluta tal como lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo que se evidencia que nuestro representado se encuentra indebidamente privado de su libertad, ...le precalifica una serie de delitos en las cuales su conducta no llena los extremos de los mismos que le precalifica la representación del Ministerio Público...debe estar adecuada la conducta de mi representado en cuanto a tiempo, modo y lugar. Para poderle atribuir la condición de este hecho punible, podemos considerar que nuestra carta magna expresa de manera tajante cuando como una persona puede quedar privada de su libertad o se le puede detener las cuales son de dos formas, en primer lugar que le mismo sea detenido de manera flagrante y en segundo lugar por una orden expresa de un órgano de la jurisdicción o un Juez de Control, cuestión esta que se violó de manera flagrante y no conforme con estos quienes privan ilegítimamente de su libertad a mi representado son el padre y el nuevo de la supuesta víctima, sólo porque los mismos pensaban y decían que era mi representado quien realizaba las llamadas anónimas...En lo que respecta ciertos números telefónicos...los mismos no fueron obtenidos de manera legal, ...no existe testigo alguno...Delitos correspondientes de menores artículo 388 del Código Penal, 382 del Código Penal, artículo 259 y 260 de la Ley Orgánica para La Protección del Niño y del Adolescente, artículo 6 de la Ley Contra Delitos Informáticos en concordancia con el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...Por todo lo antes expuesto en los capítulos precedentes es que esta Representación de la defensa solicita a este digno Tribunal le sea admitida la presente Apelación y le sea otorgada la libertad plena por la nulidad de las actas y en su defecto le sea otorgada una Medida Cautelar Sustitutiva de las contenidas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinales 3°, 4°, 5° y 6°.

Al folio seis (06) aparece, oficio N° 951-03, procedente de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, donde pone a disposición del Juzgado de Control al ciudadano NAVARRO RIVAS JUAN.

Al folio nueve (09) aparece Acta de Procedimiento.

Al folio once (11), aparece declaración rendida por la ciudadana (Identidad omitida, artículo 65 LOPNA).

Al folio trece (13) aparece declaración del ciudadano P.M.J..

Al folio 15, aparece auto donde se le da entrada a la causa en el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua.

Del folio 18 al folio 24, aparece acta de Audiencia Especial, donde el Juzgado Cuarto de Control decide:

...PRIMERO: En cuanto a la precalificación considera este Tribunal que estamos en presencia de una precalificación provisional que puede variar en el transcurso de las investigaciones. SEGUNDO: Estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad que no se encuentra evidentemente prescrita y que en las actas existen elementos suficientes que hacen presumir la participación en los hechos del imputado. TERCERO: Se declara sin lugar la solicitud de nulidad ejercida por la defensa. CUARTO: Se decreta Medida Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano J.A.N. RIVAS...QUINTO: Se acuerda el procedimiento ordinario...SEXTO: Se insta al Ministerio Público para que realice las experticias médicas requeridas por la defensa en esta audiencia. SEPTIMO: Se niega la medida de protección solicitada por la defensa en este acto...la defensa ejerce RECURSO DE REVOCACION,...señalando que la detención que se realizó fue ilegal por no satisfacer los supuestos previstos en la Ley y la Constitución, indica que no hubo testigos del registro, y que en vista de los tipos penales y a la pena que pudiera llegar a imponerse no existe el peligro fuga y la seguridad que el mismo en libertad comparecerá a los demás actos del proceso señalando que el otro defensor Abg. O.R., y tío del imputado, se compromete a su comparecencia cada vez que sea necesaria, reitera la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. La Fiscal simplemente se adhiere a la decisión ya dictada por el Tribunal. Acto seguido este Tribunal...DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE REVOCACION ratificando la decisión que fuera dictada en esta audiencia, fundamentándose la misma en lo dispuesto en el Artículo 8 Ordinal 2° de la LOPNA; referente al interés superior del niño y del adolescente, quedando en consecuencia ratificada la Medida Privativa Preventiva de Libertad en contra del imputado.

Al folio 54 aparece auto donde se acuerda emplazar a la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público, visto el recurso de apelación.

Al folio 55, aparece Boletas de Emplazamiento.

Del folio 57 al 59, aparece escrito de contestación del recurso, presentado por la abogada J.A., donde alega entre otras cosas:

...discrepa de lo alegado por la defensa,...reitera y confirma que la detención es totalmente legal, ...se desprende que el ciudadano NAVARRO RIVAS J.A., se hizo pasar por médico...aprovechando de la inocencia de la víctima (Identidad omitida, artículo 65 LOPNA)..le dijo...que se trataba de una póliza...la indujo a introducirse una vela partida en tres partes en sus partes íntimas...el Tribunal observó la existencia de elementos de convicción suficiente, el ciudadano fue puesto a la orden de Tribunal...el profesional del derecho alega, violación de derecho a la defensa previsto en los artículos 8, 9, 13, 10, 19, 22, 117, 125, ord. 1,2,3,5,9,10 y 11, 197, 199, 205 y 117 del Código Orgánico Procesal Penal y 44, 46, 49 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esta Representación Fiscal, observa que lo dicho por la defensa no encuadra dentro de ningún de estos supuestos por considerar que no hubo violación de dicha norma, ya que en primer lugar se celebró la audiencia para oír al imputado...Cabe destacar que el día 29-08-2203 se realizó el RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE INDIVIDUOS, ...siendo reconocido como autor del hecho......DE LA DECLARATORIA SIN LUGAR Por lo antes expuesto y quedando demostrado que en ni ningún momento hubo contravención e inobservancia de la normativa jurídica alguna prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución y las Leyes, convenios o acuerdos internacionales, suscritos por la República como bien lo quiere hacer ver la defensa, esta Representación Fiscal, solicita muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa, por cuanto de las actas se desprende, que siempre se garantizó al imputado sus derechos y garantías constitucionales.

Asimismo, se puede apreciar que este Recurso de Apelación de Autos, es extemporáneo en virtud que la apelación fue presentada a la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal,, el día 26-08-2003, a las 04:35 pm y el ciudadano fue oído por el Juzgado Cuarto de Control el día 21-08-2003, a las 04:20PM, por lo que deberá ser entre ese lapso y la hora de la celebración de la audiencia especial.”

Al folio 62, aparece auto donde el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, acuerda remitir la causa a la Corte de Apelaciones, visto el recurso.

Al folio 63, aparece auto donde se le da entrada a la causa en la Corte de Apelaciones, se le designa la ponencia al Ab. A.J. PERILLO SILVA y se le asigna el N° 1Aa 3887/03.

A los folios 65 y 66, aparece auto de admisión del recurso de apelación que dio origen a la presente incidencia.

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del presente recurso de apelación, a cuyo fin observa:

- I -

En el caso sub examine, del acta policial de fecha 19 de agosto de 2003 (f.6) consignada por el Ministerio Público se desprende que los ciudadanos P.M.J. y W.J. VILLASMIL VILLANUEVA, retuvieron al ciudadano J.N.R., presuntamente era la persona que había hecho llamada telefónica a la residencia del ciudadano P.M.J., quien a su vez es padre de la adolescente (Identidad omitida, artículo 65 LOPNA), llamada telefónica por medio de la cual el ciudadano J.N.R. conversó con la prenombrada adolescente en horas de la mañana y la convenció para que se introdujera en sus partes íntimas (vagina) tres pedazos de vela, realizando ésta efebo lo que le indicada la persona que la había llamado que se hacía pasar por médico ginecólogo. Siendo aproximadamente a la 01:00 hora de la tarde, los ciudadanos P.M.J. y W.J. VILLASMIL VILLANUEVA, al estimar que el ciudadano J.N.R., tenía una aptitud sospechosa lo retienen y llaman a un funcionario policial a quien le indican que al ciudadano que tienen retenido les parecía que era la persona que había llamado a la casa del primero de los nombrados y conversó con su hija en los términos ya especificados.

Así las cosas, el funcionario policial actuante, practica registro al ciudadano J.N.R., encontrándole presuntamente, entre otras pertenencias, un papel donde estaba el número telefónico del ciudadano P.M.J., aunque el funcionario en ningún momento explicó como tenía conocimiento para afirmar que era el teléfono de éste ciudadano. Una vez detenido el ciudadano J.N.R., el mismo fue llevado a la Comisaría Calicanto de esta ciudad de Maracay, adscrita al Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua, y es puesto a las ordenes de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua; siendo la ciudadana titular de ese Despacho, abogada J.C.A.C., quien en fecha 21 de agosto de 2003 lo presenta ante el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, por medio de escrito, en el cual, entre otras cosas, manifestó lo siguiente:

...para ser oído por este Tribunal, en virtud de encontrarse incurso en unos (SIC) de los delitos previsto y sancionado en el Código Penal, como lo es el Delito Contra Las Buenas y El Buen Orden de las Familias (SIC)...

Sin embargo, en el desarrollo de la audiencia especial de presentación del imputado J.N.R., la prenombrada Fiscal precalifica los hechos como, Corrupción de Menores, Abuso Sexual de Niños y Adolescentes y Delito Informático, previsto y sancionados en los artículos 388 del Código Penal, 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y 6 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos. Una vez terminada la audiencia, el Tribunal de Control se pronuncia en los siguientes términos:

PRIMERO: En cuanto a la precalificación considera este Tribunal que estamos en presencia de una precalificación provisional que puede variar en el transcurso de las investigaciones. SEGUNDO: Estamos En (sic) presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad que no se encuentra evidentemente prescrita y que en las actas existen elementos suficientes que hacen presumir la participación en los hechos del imputado...

(Subrayado de este fallo)

Tal pronunciamiento del Tribunal de Control Circunscripcional sin especificar a cuál delito se refería como “una precalificación provisional” de las hechas por la vindicta pública, creó una gran incertidumbre, máxime que el Ministerio Público no fue preciso en los tipos penales que le imputada al sub iudice.

Ahora bien, y visto lo anterior, es menester que se determine primeramente, lo relativo a las calificaciones hechas por la Fiscal 16° del Ministerio Público, quien sin duda alguna, no fue precisa para el momento de señalar los tipos penales.

Comencemos por el Abuso Sexual a Niños, consignado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que especifica sin equívoco que el sujeto pasivo es un niño o niña. Al respecto, la referida Ley Orgánica para la Protección al Niño y al Adolescente, en su artículo 2, define con precisión a la niña o niño, a saber: “Se entiende por niño toda persona con menos de doce años de edad...”. De la inteligencia del extracto del precitado artículo, se desprende inexorablemente que la ciudadana (Identidad omitida, artículo 65 LOPNA), es una adolescente y no una niña, por lo tanto, yerra la ciudadana Fiscal 16° del Ministerio Público al imputar al encartado de actas, el tipo descrito en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ya que el sujeto pasivo que describe este delito es y debe ser un NIÑO o NIÑA y no un o una adolescente. El delito de Abuso Sexual de Niños es un delito, y el Abuso Sexual de Adolescente es otro totalmente distinto, establecido en artículo diferente.

Observa este Órgano Colegiado, que en relación al presunto delito informático establecido en el artículo 6 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, a lo que el Ministerio Público pecando de falto de información, lo llamó como “DELITO INFORMÁTICO”, es necesario determinar que son Delitos Informáticos la generalidad de tipos penales descritos en la referida ley, a los cuales se les designa a cada uno un nomen iuris, siendo el consignado en el mencionado artículo 6 el llamado “Acceso Indebido”, que establece:

Toda persona que sin la debida autorización o excediendo la que hubiere obtenido, acceda, intercepte, interfiera o use un sistema que utilice tecnologías de información, será penado con prisión de uno a cinco años y multa de diez a cincuenta unidades tributarias

(subrayado de este fallo)

No comprende esta Corte, la imputación que hace la vindicta pública en relación al presente tipo penal por los hechos que ahora nos ocupan. Pues, se trata de llamada telefónica y no de situaciones relativas a “sistemas informáticos”, verbigratia, correo electrónico, Web site. Es decir, todo lo relativo, a sistemas electrónicos, computadoras, hardware, Firmware, software, programas, procesamiento de datos, virus, password, tarjetas, etc. De las actas no hay correspondencia entre los hechos objetos del presente procesamiento con el tipo penal que precalificó el Ministerio Público, ni con ninguno que establezca la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos.

En relación al delito de Corrupción de Menores, previsto y castigado en el artículo 388 del Código Penal, es útil referir que en este tipo de delito es condición sine qua non que exista una finalidad de prostituir al sujeto pasivo, es decir, inducir al niño, niña o adolescente a prostituirse, y ello entraña el ofrecimiento sexual reiterado que haga el sujeto activo a un número indeterminado de personas, no existiendo en actas ningún elemento de convicción de esta circunstancia típica, aunado al hecho que, tampoco existen elementos que demuestren circunstancias agravantes, pues, no se trata de un niño niña (menor de 12 años); como se dijo anteriormente, tampoco existe parentesco, en relación al engaño, dicha circunstancia es válida para el delito de abuso sexual de adolescente (260 LOPNA), en el sentido que, pudiera observarse de alguna manera el engaño o fraude, empero, materializar el tipo penal de Corrupción de Menores agravada, es menester que se den los tres supuestos consignados en el ordinal 3° del referido artículo 388 del Código Penal.

En cuanto al delito de Abuso Sexual de Adolescente, establecido en el artículo 260 eiusdem, que, entre otras cosas, predispone: “Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento...” Existe una fundamental variante con respecto al Abuso Sexual a niños, como lo es la voluntad del sujeto pasivo, sobre la base del ejercicio de la capacidad progresiva que despliega todo adolescente como sujeto de derecho, pues, no es lo mismo, la capacidad de un niño con respecto a la capacidad de un adolescente. Por tratarse de niños siempre se presume la violencia, en cambio al adolescente se le establece mayor capacidad para obrar, para verificar lo que le conviene o no, que pueda ejercer por sí mismo sus propios derechos y exigírseles sus deberes; por lo tanto, extraña a esta Sala que la adolescente (Identidad omitida, artículo 65 LOPNA) haya consentido lo que la misma narró, pudiendo simplemente no realizar los actos que presuntamente le indicaba por teléfono una persona a quien no conocía, o, terminar la llamada colgando el teléfono.

No obstante a lo anterior, es útil citar criterio doctrinario del profesor Y.B., quien sobre el particular, nos dice:

La acción delictiva, en este caso, resulta igual a la del artículo 259, es decir, que puede tratarse de actos sexuales sin penetración, o acto con penetración genital, anal u oral…[omissis]…En la calificación del delito de abuso sexual cometido contra adolescente, de uno u otro sexo, el legislador requirió que concursara un nuevo elemento, referido al sujeto pasivo adolescente, que lo diferencia del delito de abuso sexual cometido contra niños. Ese elemento está compuesto por la voluntad del sujeto pasivo para la realización del acto sexual. Si existe el consentimiento no habrá figura delictiva, por cuanto falta uno de los elementos de la acción referido al sujeto pasivo.

Respecto a este punto, debe asegurarse en cada caso concreto, que se pruebe que el consentimiento no fuese extraído o arrancado por error, dolo o vicio, por cuanto se anula la voluntad, y por ende, existiría responsabilidad penal en el agente. Por ejemplo, se puede viciar la voluntad de la persona cuando se le constriñe moralmente, con anunciar públicamente algún acto considerado como repudiable por la sociedad, o por sus familiares, si no realiza el acto sexual con determinada persona, o cuando se hace la promesa de matrimonio condicionada de manera objetiva a la previa realización del acto sexual.

[subrayado de este fallo] (Los Delitos Contra la Integridad Sexual en la LOPNA. Terceras Jornadas sobre la LOPNA. UCAB, Caracas 2002. p. 51 y 52).

En suma, de las actuaciones se desprende, por el mismo dicho de la adolescente (Identidad omitida, artículo 65 LOPNA), que su voluntad fue extraída o arrancada por medio de error, dolo o vicio, no obstante es muy especifica, pues la prenombrada adolescente se limita en decir que fue engañada por “patrañas” que le decía la persona con quien hablaba por teléfono; y es necesario ahondar sobre este aspecto, por lo que, en lo que respecta a el delito in comento, está ajustada a derecho la decisión del Tribunal a quo, y por lo tanto se confirma en los términos aquí expresados la decisión recurrida, declarándose sin lugar el recurso interpuesto por la defensa. Así se decide.

-II-

Dentro de este contexto, esta Corte de Apelaciones de conformidad con lo preestablecido en el artículo 170.C de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ordena al Juzgado a quo que notifique al respectivo Fiscal de Protección a los fines consiguientes. Asimismo, conforme a lo impuesto en el artículo 8, y parágrafo segundo del artículo 65 eiusdem, en concordancia con lo previsto en el artículo 32 ibídem, se acuerda la confidencialidad o reserva de las presentes actuaciones y de todos los actos procesales ulteriores, so pena de incurrir en la infracción prevista en el artículo 227 de la misma Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Así se decide.

-III-

Finalmente, e impuesta esta Corte del contenido del oficio N° 1040, de fecha 05 de noviembre de 2002, procedente del Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en donde participa a esta Alzada que le fue acordada medida cautelar sustitutiva al imputado J.N.R., de conformidad con lo establecido en los numerales 3, 4 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; éste Órgano Colegiado de conformidad con el principio de excepcionalidad de privación de libertad, previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 44.1, que dispone:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso

[subrayado de este fallo]

Asimismo, El Código Orgánico Procesal Penal, impone en su artículo 9, el principio de la afirmación de libertad, a saber:

Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta…Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Adminiculado con lo previsto en el artículo 243 del mismo texto penal orgánico, es por lo que se acuerda mantener la referida medida cautelar sustitutiva acordad al sub iudice. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, se pronuncia: PRIMERO: Confirma en los términos expresados en el presente fallo la decisión dictada en fecha 21 de agosto de 2003, por el Juzgado Cuarto de Control Circunscripcional. SEGUNDO: De conformidad con lo preestablecido en el artículo 170.C de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ordena al Juzgado a quo que notifique al respectivo Fiscal de Protección a los fines consiguientes. Asimismo, conforme a lo impuesto en el artículo 8, y parágrafo segundo del artículo 65 eiusdem, en concordancia con lo previsto en el artículo 32 ibídem, se acuerda la confidencialidad o reserva de las presentes actuaciones y de todos los actos procesales ulteriores, so pena de incurrir en la infracción prevista en el artículo 227 de la misma Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. TERCERO: Se mantiene la medida cautelar sustitutiva acordada al ciudadano J.A.N. RIVAS. CUARTO: Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese. Remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.

LA MAGISTRADA PRESIDENTA

Dra. FABIOLA COLMENAREZ

EL MAGISTRADO PONENTE

Dr. A.J. PERILLO SILVA

EL MAGISTRADO DE LA CORTE

Dr. J.L. IBARRA VERENZUELA

LA SECRETARIA

Abog. NELLY MEJIAS

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA

Abog. NELLY MEJIAS

FC*JLIV*AJPS*tibaire

Causa N° 1Aa-3887-03