Decisión de Juzgado Superior del Trabajo de Sucre, de 10 de Octubre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE

Cumaná, 10 de Octubre de 2006

196° y 147°

Asunto: T-I-S Nº 7425-05

Demandante: J.M. RIVAS MAGO, venezolano, mayor de edad, titular de Cédula de Identidad Nº V-4.692.958, domiciliado en la ciudad de Cumaná, Municipio Sucre del Estado Sucre.

Apoderadas Judiciales: La Abogada en ejercicio E.C.H., titular de la Cédula de Identidad N° V-9.973.479, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 38.929, según poder otorgado por ante la Notaría Pública de Cumaná, Municipio Sucre del Estado Sucre, en fecha 02 de Diciembre de 1999, que constan de los folios 5 al 6, anotado bajo el Nº 99, Tomo 84 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, con domicilio procesal en el edificio San Ignacio, Piso 2, Oficina 2-C, Calle Mariño de la ciudad Cumana, Municipio Sucre del Estado Sucre.

Demandado: EMP. “ELECTRICIDAD DE ORIENTE, C.A” (ELEORIENTE), domiciliada en la ciudad de Cumaná, Municipio Sucre del Estado Sucre, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Sucre, en fecha 18 de Marzo de 1993, bajo el Nº. 39, Tomo A-6, representada por su Presidente, ciudadano P.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.348.425.

Apoderados Judiciales: Los Abogada en ejercicio G.J. BRAZÓN, IVONNE, M. LAYA VENERO, HENRY PATIÑO Y R.R.A. titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V-2.664.932, V-8.635.944, V-10.946.768 y V-8.230.849, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 71.248, 55.419, 58.275 y 32.723 respectivamente.

Motivo de la Demanda: RECURSO DE APELACIÓN

Se inicia el presente proceso, por Recurso de Apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, mediante diligencia de fecha 28/06/2006, insertas al folio 11 de la Pieza II, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial Laboral, publicada en fecha 21/04/2006, que declaró CON LUGAR la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS DERECHOS LABORALES interpusiera el ciudadano J.M. RIVAS MAGO, en contra de la sociedad mercantil “ELECTRICIDAD DE ORIENTE, C.A” (ELEORIENTE), identificados en autos.

CAPÍTULO I

DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 04/04/2006, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial Laboral, dictó el Dispositivo del Fallo en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, siendo publicada la sentencia in extenso en fecha 21/04/2006, que declaró CON LUGAR la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS DERECHOS LABORALES interpusiera el ciudadano J.M. RIVAS MAGO, en contra de la sociedad mercantil “ELECTRICIDAD DE ORIENTE, C.A” (ELEORIENTE), representada por el ciudadano P.P., plenamente identificados en autos, bajo las consideraciones que se señalan a renglón seguido:

En el Dispositivo del fallo dictado en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, el Juez de la causa argumentó y decidió, en los siguientes términos:

“(…) la parte accionada no logró desvirtuar la pretensión de la parte accionante, siendo que al reconocer la relación laboral y alegar oferta real de pago de la obligación por un monto calculado, sin tomar en consideración el salario devengado durante los últimos meses de trabajo, en consecuencia por tener el trabajador un salario mixto como quedo establecido, la base de calculo para el pago de las prestación sociales de antigüedad es el salario promedio de los seis(6) meses anteriores a la finalización de la relación de trabajo. En relación con los días reclamados por concepto de antigüedad, es decir SEISCIENTOS TREINTA (630) días según el articulo 108 de la Ley Orgánica Del Trabajo y de conformidad con la cláusula 50 de la Convención Colectiva, (…), 20 años o mas porcentaje de recargo 100%.

La sustitución de patrono fue aceptada por la parte demandada así mismo el tiempo de servicio prestado de 21 años 2 meses y 6 días; EN CONSECUENCIA LA PRESTACION E (SIC) ANTIGÜEDAD QUE POR TIEMPO DE SERVICIO CORRESPONDE AL ACTOR CONFORME AL 108 DE LA Ley Orgánica Del Trabajo, se pagara conforme a la cláusula 50 de la mencionada convención colectiva; Así se establece.

Con lo que respecta a las vacaciones, (…) el pago de este beneficio la base de calculo será el salario promedio de los tres (3) meses anteriores al mes en que nació el derecho de disfrutar las vacaciones, es decir el mes de junio de 1999, lo mismo se aplicara para el pago de los 7,5 días de vacaciones fraccionadas que le corresponden por la prestación de servicio de 2 meses de junio a agosto de 1999. Así se establece.

Con relación a las utilidades estipula la cláusula 29 de la convención que:

La empresa conviene en pagar a sus trabajadores la participación en los beneficios líquidos que obtengan al final de cada ejercicio económico anual, (…). Sin embargo si la cantidad resultante de aplicar la citada disposición legal, no alcanzare a cien (100) días de salario básico, la empresa pagara la diferencia hasta alcanzar los 100 días de salario básico aquí indicado.

2. omissis…..

3. El trabajador que devengue salario básico y comisión …… a los efecto del calculo y el pago de las garantías mínimas establecidas en el numeral 1 de esta cláusula , el día de salario se le calculara sobre el promedio de salario básico y comisiones recibidas en los tres (3) meses inmediatos anteriores al pago de la participación en los beneficios.

   Ahora bien como quiera que no ha quedado establecido el salario con el cual ha de cancelarse los conceptos reclamados, se ordena el nombramiento de un experto para la practica de experticia complementaria, en la que el experto una vez cuantificado que sea el salario que deberá tomarse para el pago de los respectivos concepto, que ordenara esta sentenciadora en el dispositivo del fallo y conforme a los parámetros señalados anteriormente. Así se decide.

   Por todas las razones de hecho y fundamentos de derecho, (…), este Tribunal (…) declara PRIMERO: CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS DERECHOS LABORALES incoada por el ciudadano J.M. RIVAS MAGO, titular de Cédula de Identidad Nº V-4.692.958, (…) contra de “ELECTRICIDAD DE ORIENTE, C.A” (ELEORIENTE), (…)

   CAPÍTULO II

   DE LA APELACIÓN

   En fecha 28/06/2006 la representación judicial de la parte demandada, interpone Recurso de Apelación contra la decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial Laboral, publicada en fecha 21/04/2006, fundamentando su apelación en el desarrollo de la audiencia oral y publica, en los siguientes términos: Que la recurrida condeno a su representada a cancelar las prestaciones sociales del ciudadano actor tomando en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos seis meses de la relación de trabajo, e incurre en error cuando toma conceptos devengados incluso antes del año del termino de la relación, ya que toma como base el momento en el cual efectivamente fue cancelado el concepto y no cuando fue devengado. Y en segundo lugar alega que en el presente juicio el hecho controvertido lo constituyo determinar cual seria y salario real a tomar como base para el calculo de las prestaciones sociales al actor, y siendo que la totalidad de la pretensión del actor no fue acogida por la sentenciadora de la recurrida, por tal motivo considera no proceden las costas en el presente juicio.

   CAPÍTULO III

   ANTECEDENTES DEL CASO

   La presente causa se inició mediante demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales interpusiera la representación judicial de parte actora contra la sociedad mercantil “ELECTRICIDAD DE ORIENTE, C.A” (ELEORIENTE, en fecha 15/02/ 2000, por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de T.T. y Estabilidad Laboral del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, quien la admitió, en fecha 18/02/2000 y como fundamento de su pretensión alega:

   (…) mi representado, inicia su relación laboral el día 19 de junio de 1.978, en (…) ELECTRICIDAD DE ORIENTE (LELEORIENTE) (…) terminada por mi poderdante mediante renuncia presentada como misiva (…), en fecha 01 de julio de 1.999. (…)

   (…) basamos los mismos en el derecho explicito en el artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo al tipificar la renuncia como causa para la terminación de la relación laboral; como se corroboró a su vez en el artículo 42 del Reglamento de la misma ley (…)

   (…) por finalizada la relación laboral mediante renuncia, se produce ipsofacto los efectos en la terminación del contrato que suscriben los derechos y obligaciones de las partes, a saber: el pago de las prestaciones sociales por parte del patrono y la renuncia al preaviso a la vez por el trabajador en esta causa.

   Adhiriéndonos entonces, a lo establecido a la Convención Colectiva de Trabajo nacional de Eleoriente Filial de CADAFE en la cláusula 50 (…)

   (…) posee una antigüedad de veintiún (21) años, dos (2) meses, considera finalizada la relación de trabajo desde el día 25-08-99, y en virtud de la cláusula N° 50 ejusdem (…); se produce formalmente el reclamo del pago de la prestaciones sociales y otras asignaciones adeudadas (…)

   .

   (…)demando a la Empresa Compañía Anónima Electricidad de Oriente (…), para que convenga, o bien, sea efectivamente condenado en costas por este Tribunal a cancelar la suma de (…) (Bs. 165.261.758,42), por Prestaciones (…)

   1) Prestaciones Sociales de Antigüedad (…) (Bs. 75.968.516,39).

   2) Cláusula 50 Convención Colectiva, 630 días a razón de 120.584,95 arroja un monto de (…) (Bs. 75.968.516,39)

   3) Por el concepto de vacaciones (…) 45 días a razón de 8.040,97 representa una suma de (…) (BS. 361.843,50)

   4) Por el rubro utilidades (…) 100 días a razón de 120.584,95 para un monto de (…) Bs. 12.048.495,00)

   5) Vacaciones fraccionadas 7,5 días a razón de 120.584,95, supone una suma de (…) (Bs. 904.387,13)

   Es por ello señor Juez, que solicito que la suma reclamada (…) sea indexada (…) y que la demandada sea condenada a pagar las costas. A su vez pido, (…)

   .

   CAPÍTULO IV

   DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LA DEMANDADA

   En fecha 08-05-2000, siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, la representación judicial de la parte demandada consigna escrito de contestación a la demanda que riela a los folios 22 al 28, fundamentando su defensa en los siguientes términos: En primer lugar reconoce y admite la relación laboral, la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, el tiempo de servicio, la causa de terminación de la relación laboral, el cargo que desempeñaba el trabajador, los días que le correspondían por antigüedad, los días que le correspondían por concepto de vacaciones y vacaciones fraccionadas y que se hizo acreedor al 100% sobre la indemnización de antigüedad, conforme lo establece la cláusula 50 de la Convención Colectiva.

   Rechazando, negando y contradiciendo los siguientes hechos:

   “Que se le deba la suma de Bs. 165.261.758,72, por concepto de Prestaciones Sociales y otros conceptos.

   Que se le deba la suma de Bs. 75.968.516,39 por concepto de Prestación Social de Antigüedad

   .

   Que la prestación social de antigüedad deba calcularse con un salario diario de 120.584,95.

   Que haya causado la suma de 120.584,95 diario en el último mes de labores.

   Que las prestaciones o indemnizaciones de antigüedad deba calcularse con el salario (integral) del último mes de labores.

   Que haya causado la suma de Bs. 75.968.516,39 por concepto del 100 % adicional previsto en la Cláusula 50 de la Convención Colectiva.

   “Que la demanda es improcedente por las siguientes razones:

   se reclama la indemnización de antigüedad, sobre el sistema retroactivo de prestaciones sociales consagrado en la Ley Orgánica del Trabajo de 1990

   “(…) está amparado por la Convención Colectiva de Trabajo Nacional 1994-1997, pero que la misma entro en vigencia en noviembre de 1994 (cláusula 67), y por tanto las citas o remisiones que hace a la Ley Orgánica del

   “Que el reclamante pretende que su prestación o indemnización de antigüedad se le calcule en forma retroactiva, a razón de treinta días por año (…) pero con salario base distinto a dicho régimen, como lo es el salario integral del último mes.

   “Que los derechos y montos causados por el accionante al término de su relación laboral con la empresa, los cuales se ha negado a retirar reiteradamente en el tiempo. A saber:

   Antigüedad: Bs. 6.238.581,30. Siendo esta suma efectivamente causas causada.

   Incremento de antigüedad por Cláusula 50 del Contrato Colectivo.

   “100 % de la antigüedad: Bs. 6.238.581,30

   Vacaciones Vencidas y Vacaciones Fraccionadas. Bs. 471.281,58.

   Participación en los beneficios o utilidades.

   (…) la empresa le depositó al reclamante Bs. 533.027,18 – 0.5% correspondiente al INCE) (sic), le dedujera un pago en exceso por la suma de bs. 181.549,19

   Que Eleoriente le deba suma alguna por utilidades o utilidades fraccionadas al demandante

   Procede a consignar Cheque de Gerencia a nombre del Tribunal, por la suma de Bs. 12.105.290,73 por concepto de las prestaciones sociales y otros beneficios

   Los medios probatorios aportados por las partes y evacuados en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, fueron:

   MEDIOS PROBATORIOS

   La recurrida analizó y valoró los medios probatorios aportados al proceso, para determinar de acuerdo a alegado por la parte actora y a la forma como contestó la demanda la parte demandada, cuales fueron los hechos controvertidos en la presente causa, en consecuencia esta sentenciadora procede a hacer el análisis del caudal probatorio para establecer, si efectivamente la sentencia recurrida se pronunció conforme a derecho:

   DE LA PARTE DEMANDANTE

   Con La Demanda.

1. - PRUEBA DOCUMENTAL.

   1.1. - Marcado “A”: Instrumento Poder, otorgado por la parte actora a la abogada E.C.H.. Se le otorgó valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por un documento autenticado, quedando demostrado la representación que ostenta el apoderado judicial de la parte actora, comparte esta Alzada el criterio de valoración de la recurrida. Así se establece.

   1.2 - Marcado “B” y “D”: Cartas de Renuncia: De fechas 01/07/1999 y 25/08/1999, con firma autógrafa de J.R.M., recibida por Eleoriente, Región Nor-Oriental en fecha 25/08/1999. (Folios 7 y 9). Se le otorgó valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, por ser un documento privado, que al no desconocidas merece valor probatorio, pero el mismo no aporta nada al proceso, por no ser hechos controvertidos ni la fecha ni el motivo de la terminación de la relación laboral, sin embargo la recurrida le otorgó valor probatorio, criterio del cual se aparta esta Alzada, y los desecha por impertinente. Así se establece.

   1.3.- Marcado “C”: Memorandum, mediante el cual señala que la empresa entre otras cosas, motivado el desembolso que implica su renuncia “se ve en la obligación de no aceptar la renuncia”, (Folio 8). Se le otorgó valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, por ser un documento privado, que al no desconocidas merece valor probatorio, pero el mismo no aporta nada al proceso, por no ser hechos controvertidos ni la fecha ni el motivo de la terminación de la relación laboral, sin embargo la recurrida le otorgó valor probatorio, criterio del cual se aparta esta Alzada, y los desecha por impertinente. Así se establece.

   1.4. - Marcado “E”: Fotocopia de Memorandum N° 31010-0499, de fecha 23-11-98, Opinión Jurídica Respecto a la Liquidación de Prestaciones Sociales de la Empresa, el cual concluye en que “La aplicación del Laudo Arbitral de 1.992 ha decaído como norma interpretativa” (Folios 10 al 11). A esta instrumental la recurrida le otorgó valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser un documento público y no haberse exhibido conforme lo promovió la parte actora, y consideró que con el, quedaba demostrado que la Consultoría Jurídica de Eleoriente acoge el criterio, de que se debe mantener el cumplimiento de la Ley Orgánica del Trabajo, para la liquidación de las prestaciones Sociales conforme al Parágrafo Quinto del Artículo 108, en concordancia con el primer acápite del 133 y el artículo 146 de la misma. Al respecto esta Alzada NO COMPARTE el criterio de valoración de la recurrida, puesto yerra el “A quo” al valorar un documento que va en contra de orden de aplicación de las normas, en virtud que este memorandum, a criterio de esta Alzada, no se le puede otorgar valor probatorio, por considerar, que el mismo no puede estar por encima de la Convención Colectiva antes señalada. Así se establece.

   1.5- Marcado “F”: Ejemplar Impreso de la Convención Colectiva de Trabajo Nacional, ELEORIENTE, (Folio 12). Esta documental es ley material entre las partes, y en aplicación del principio “iura novit curia”, debe ser analizada e interpretada por el Juez sin necesidad de promoción de parte, como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que comparte esta Alzada el criterio de valoración de la recurrida. Así se establece.

   1.6. - Marcado “G”: Planillas de Liquidación Individual mensual, correspondiente a los meses de Enero a Agosto de 1999, (Folios 13 al 19). Solicitada la exhibición por la parte demandante, no consta en autos la exhibición, trayendo como consecuencia que se tenga como exacto el texto de las copias del documento aportado por la parte actora, tal como lo establece el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia esta Alzada comparte la valoración hecha por la recurrida, en cuanto a que estimó que esta prueba merece valor probatorio y considera que está demostrado lo que percibió el actor durante los últimos ocho (08) meses trabajados. Así se establece.

   Con el Escrito de Promoción de Pruebas:

   El merito favorable de los autos. En relación a esta solicitud, la misma no constituye un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual comparte esta Alzada l apreciación del A quo, en cuanto a que no existe medio que valorar. Así se establece.

1. - PRUEBA DOCUMENTAL.

   1.1. - Fotocopias Planillas de Liquidación Individual mensual. Las mismas ya fueron analizadas en el punto 1.6, con las documentales presentadas con el libelo de demanda, por lo que se reproduce dicha valoración íntegramente. Así se establece

2. – PRUEBA DE EXHIBICIÓN, de los originales de las siguientes documentales:

   2.1.- Dictamen emanado de Gerencia Ejecutiva de Consultoría Jurídica, que consta en autos marcado “E” y consigna en copia marcada “Z”.

   2.2 al 2.8. - Planillas de Liquidación de Prestaciones Sociales y Demás Beneficios al Personal, a nombre de S. delV.O.M., J.M.B., G.F.B., Patiño de Rivero Dalma, V.A., R.R., Mata Claudio, consignado marcado del “2” al “8”. No consta en autos las resultas, pero las mismas están a nombre de terceros, quienes debieron ratificarlas y no lo hicieron, en consecuencia comparte esta Alzada la apreciación de la recurrida y las desecha por impertinentes. Así se establece.

   2.9.- Comprobantes de Pago de los meses enero a agosto de 1999 y el dictamen emanado de Gerencia Ejecutiva de Consultoría Jurídica, que consta en autos marcado “E” y consigna en copia marcada “Z”. Estas documentales ya fueron analizadas, por lo que se reproduce íntimamente dicha valoración, en cuanto a que el A quo le dió pleno valor probatorio ya que no fueron exhibidas. Así se establece.

   2.10 – Copia Simple del Carnet de Identificación, expedido por la Gerencia Zona Sucre, Unidad de Recursos Humanos, con fecha de ingreso 19/06/1978. No son hechos controvertidos, ni la relación laboral ni la fecha de ingreso del actor, en consecuencia esta Alzada comparte la valoración hecha por la recurrida y la desecha por impertinente, ya que no aporta nada al proceso. Así se establece.

5. – PRUEBA EXPERTICIA.

   5.1- A las Hojas de Liquidación de Prestaciones y Beneficios al Personal de ELEORIENTE de los ciudadanos de S. delV.O.M., J.M.B., G.F.B., Patiño de Rivero Dalma, V.A., R.R. y Mata Claudio. No consta en autos las resultas, pero las mismas están a nombre de terceros, quienes debieron ratificarlas y no lo hicieron, en consecuencia comparte esta Alzada la apreciación de la recurrida y las desecha por impertinentes. Así se establece.

   DE LA PARTE DEMANDADA

   Con la Contestación de la Demanda:

1. - PRUEBA DOCUMENTAL.

   1.1. - Fotocopia de voucher de Cheuque de Gerencia del Banco Mercantil, girado por ELEORIENTE a favor del Tribunal Multicompetente originario de la causa, de fecha 18/03/2004, por un monto de Bs. 12.105.292,73, folio 395. Comparte esta Alzada el criterio de valoración de la recurrida, en cuanto a que, es un instrumento cambiario, de la categoría de documentos privados, y al no ser desconocido se tienen por reconocidos, por lo que el Aquo le dió valor probatorio y en consecuencia consideró que está demostrado que la accionada hizo una oferta real de pago al demandante. Así se establece.

   1.2. – Dos Copia al Carbón y Fotocopia de Planilla de Liquidación y Beneficios al Personal: A nombre de Rivas M.J.M., con fecha 26/11/99, por Bs. 12.105.292,73, de cuyo monto fue consignado el cheque de gerencia como oferta real de pago de la demandada (Folios 385 al 388). Es un documento público administrativo, merece valor probatorio, considerando la recurrida que con ello se demostraba que la accionada calculó las prestaciones sociales por un monto de Bs. 12.105.292,73, haciendo oferta real de pago por ese monto, criterio que comparte esta Alzada y lo ratifica íntegramente. Así se establece.

   1.3. - Instrumentos Poderes: Mediante los cuales el abogado H.J.P. sustituye poder reservándose su ejercicio, en los abogados A.R.P.P. y M.E.Z.R., (Folios 389 al 394). El Aquo lo apreció en todo su valor probatorio y consideró que quedaba demostrado la representación que ostentan los apoderados judiciales de la parte demandada, siendo correcta la apreciación hecha por la recorrida, por lo que en consecuencia esta Alzada la comparte y ratifica íntegramente dicha valoración. Así se establece.

   Con el Escrito de Promoción de Pruebas :

   El merito favorable de los autos a favor de su representada. Se reproduce íntegramente la apreciación hecha sobre esta alegación promovida por la parte actora. Así se establece.

1. - PRUEBA DOCUMENTAL.

   1.2.- Copia Certificada del Laudo Arbitral, suscrito entre Cadafe y la Federación de Trabajadores de la Industria Eléctrica de Venezuela (Fetraelec), de fecha 22/09/1992, folios 170 al 207 y su vuelto. Las copias certificadas de los documentos públicos, se valoran igual al original, si no son impugnados por la contraparte, y a pesar de que el Tribunal A quo, hizo referencia al Memorandum N° 31010-0499, que señala entre otras cosas que, “tiene aplicación preferente la Ley Orgánica del Trabajo”, ya que la aplicación del laudo arbitral de 1992, ha decaído como norma interpretativa”, el cual valoró con las pruebas aportadas por la parte actora, en el punto 1.4, de las documentales aportados con el libelo de demanda y que identifica Marcado “E”, criterio que no comparte quien sentencia en Alzada, puesto que el mismo no puede estar por encima de la convención colectiva que es ley entre las partes, siendo incorrecta la apreciación hecha por la recorrida, cuando valoró dicho memorandum, en las pruebas aportadas por la parte actora, para luego contradecirse, cuando valora esta Copia Certificada del Laudo Arbitral, y dice que no le merece valor probatorio el memorandum al cual previamente le había otorgado valor probatorio. En consideración al análisis hecho esta Alzada, es del criterio que la recurrida erró cuando valoró el Memorandum N° 31010-0499, pero comparte y ratifica íntegramente la valoración hecha por la recurrida sobre la Copia Certificada del Laudo Arbitral. Así se establece.

   1.3. - Fotocopias de planilla de Pago de “Liquidación Individual” mensual, Folios 111 al 123, marcadas “B-1” al “B-13”. Se reproduce íntegramente la apreciación hecha sobre esta documentales promovida por la parte actora. Así se establece.

   1.4. – Memorandum de fecha 27/07/99, y soportes de planillas de Liquidación de Irregularidades por concepto de pago de comisión al actor, marcados de la “C” a la “C-6.1” y del “D2” al “D.3.7”, folios 124 al 154. Estos instrumentos son documentos públicos administrativo, los cuales no fueron tachados por la contraparte, por lo que se le otorga valor probatorio, compartiendo esta Alzada el criterio de valoración efectuado por la recurrida, en cuanto que con ellos se demuestra, lo que percibió el trabajador por concepto de 10 % de Liquidación de Irregularidades o Energía recuperada durante el último mes de trabajo. Así se establece.

2. - PRUEBA DE INFORME:

   2.1.- A LA EMPRESA PRESAMIR, por concepto de energía recuperada en diferentes fechas, folios 213 al 218. Estos instrumentos son de los consagrados en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, que no fueron desconocidas por la contraparte, en consecuencia merecen valor probatorio, por lo que esta Alzada comparte y ratifica la valoración hecha por la recurrida, en cuanto a que queda demostrado lo que percibió el actor por este concepto. Así se establece.

   2.2.- A LA EMPRESA BORDONES VILLEGE, por concepto de energía recuperada en diferentes fechas y copia simple de convenio de pago entre las empresas ELEORIENTE y el Conjunto Residencial Los Bordones Village, folios 251 al 257. Estos instrumentos son de los consagrados en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, que no fueron desconocidas por la contraparte, en consecuencia merecen valor probatorio, por lo que esta Alzada comparte y ratifica la valoración hecha por la recurrida, en cuanto a que queda demostrado lo que percibió el actor por este concepto. Así se establece.

   2.3.- - A LA EMPRESA CADAFE, suscrito por A.G.R., Gerente de Gestión Social de Eleoriente, de fecha 28/05/2004, folios 501 al 517. Esta documental es de las regulados por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que al no ser tachadas por la contraparte se le otorga valor probatorio, en este caso no lo fueron, por lo que comparte esta Alzada la apreciación hecha por la recurrida y la ratifica íntegramente. Así se establece.

   2.4.- Al MINISTERIO DEL TRABAJO, solicitan copia certificada del contenido de la Cláusula 63 de la Convención Colectiva de Trabajo. De la revisión de las actas procesales se evidencia que no constan las resultas, más sin embargo en el análisis del Informe enviado por la Empresa CADAFE, la recurrida apreció la referida cláusula, además se observa que la misma es de las contempladas en la Convención Colectiva, la cual es ley entre las partes y como se ha dejado establecido con anterioridad, en aplicación del principio “iura novit curia”, el Juez conoce el derecho y debe aplicarlo, es por lo que esta Alzada, aplicará a cada caso la Convención Colectiva, sin necesidad de alegación ni promoción de parte. Así se establece.

3. - PRUEBA DE EXPERTICIA.

   3.1. - Por los expertos E.M. ARENAS SANDRA ZAMBRANO Y O.M., presentada en fecha 27/07/2004, efectuada al Expediente del trabajador actor. La misma se efectuó sobre lo devengado por el trabajador durante el último año de la relación laboral, debiendo efectuarse durante los último Seis mes de trabajo, en consecuencia esta Alzada comparte la valoración hecha por la recurrida y las aprecia en todo su valor probatorio y considera que está demostrado que la Convención Colectiva, consagra principio in dubio pro operario, lo que es lo mismo, la aplicación de la norma más favorable al trabajador. Así se establece.

4. - – TESTIMONIALES:

   4.1- Lic. YAJAIRA CALLA DE ROJAS, titular de la Cédula de Identidad Nro.5.084.397, la misma fue juramentada, preguntada por su promovente y repreguntada por la contraparte, compartiendo esta Alzada la valoración hecha por el Aquo, en cuanto a que, de las deposiciones de este testigo se puede deducir, que la empresa Eleoriente pagó las prestaciones sociales durante el período en que el demandante terminó su relación laboral, tomando como base el salario del mes inmediatamente anterior a la culminación del trabajo, y en observancia a que la testigo respondió de manera precisa y sin contradicciones, apreció esta testimonial, considerando que estas deposiciones adminiculadas con otras pruebas traídas y valoradas en la presente causa, demuestran que la demandada pagaba las prestaciones sociales para la fecha de culminación de la relación laboral, con base al salario del último mes laborado, en aplicación de que la costumbre es fuente del Derecho de Trabajo, pero por encima de ella esta la Convención Colectiva como lo señala el articulo 60 de la Ley Orgánica Del Trabajo, por lo que en consecuencia se ratifica íntegramente dicha valoración. Así se establece.

   E.M.: No compareció el día y la hora señalada por el Tribunal, por lo que se declaró DESIERTO el acto, en consecuencia no hubo testimonial que valorar. Así se establece.

   J.F.: No compareció el día y la hora señalada por el Tribunal, por lo que se declaró DESIERTO el acto, en consecuencia no hubo testimonial que valorar. Así se establece.

   En criterio de esta Alzada, el Tribunal A quo, apreció los medios probatorios conforme a las reglas de valoración establecidas en el ordenamiento jurídico vigente, en aplicación del principio de inversión de la carga de la prueba en materia laboral, al principio de unidad y comunidad de prueba, así como a los reglas de la sana crítica y máximas de la experiencia, atendiendo a los hechos y circunstancias que constan en los autos, aplicando el derecho en consonancia con el Principio iura novit curia, por lo que ratifica íntegramente las apreciaciones hechas por el Juez de la causa. Así establece.

   CAPÍTULO V

   MOTIVA

   Una vez escuchados los alegatos de las partes en la Audiencia Oral y Pública, y analizadas exhaustivamente las actas procesales que integran el presente expediente, observa esta sentenciadora que la presente causa se circunscribe a determinar en el presente caso, cual es el salario base de cálculo para las prestaciones de antigüedad y demás derechos laborales, es decir, si se debe tomar el salario devengado durante el último mes de la relación laboral o si por el contrario, es el promedio de lo devengado durante los últimos seis (06) meses de terminar la relación laboral, o lo que es lo mismo, si es aplicable lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo o la costumbre que había tenido la empresa de pagar con base al salario devengado durante el último mes de inmediatamente anterior a la terminación de la relación laboral, para lo cual esta Alzada debe tomar en consideración los principios que rigen la materia laboral que son de orden público, dado los intereses involucrados al caso concreto, a la luz de nuestras legislación, nuestra calificada jurisprudencia y doctrina patria, y los tratados internacionales suscritos y ratificados por la Nación.

   Para determinar con cual salario deben ser calculadas las prestaciones sociales, esta alzada de una revisión de las actas procesales evidencia que efectivamente en el libelo de la demanda el apoderado judicial del actor solicito que con base de calculo de lo que corresponda a su representado se tomara en cuenta lo devengado por este en el ultimo mes de servicio, en la sentencia recurrida el juzgado a quo dejo establecido que por estar que por estar las partes las partes amparadas en una Convención Colectiva y Laudo Arbitral, por tener el trabajador un salario mixto, la base de calculo para el pago de las prestaciones sociales de antigüedad es el promedio de lo devengado en los últimos seis meses anteriores a la finalización relación de trabajo, criterio este que es acogido por esta sentenciadora, por estar establecida tal modalidad en la Convención Colectiva vigente entre las partes para la época, no obstante acoge esta alzada el alegato de la parte demandada y deja establecido que a los efectos de determinar el salario correspondiente para calcular el beneficio de antigüedad deberá tomarse en cuenta lo devengado por el ciudadano actor en los últimos seis meses, es decir excluir la bonificación o comisión del 10% generada en el mes de agosto del año 1998. Procediendo esta alzada en consecuencia a modificar el fallo apelado solo en cuanto a este particular. Así queda establecido. En cuanto a la procedencia de las costas procesales esta sentenciadora deja establecido que de acuerdo a los términos en los cuales fue contestada la demanda el punto controvertido en el presente juicio lo constituyo determinar cual seria el salario base para el determinar las prestaciones sociales del ciudadano actor, evidenciándose de las actas procesales que la totalidad de la pretensión no fue acogida por el a quo al momento de proferir su fallo, en consecuencia esta sentenciadora se aparta del criterio sostenido por el tribunal a quo y procede a modificar el fallo apelado, dejando establecido que no hay especial condenatoria en constas por cuanto no hubo vencimiento total en el presente juicio.

   DECISIÓN

   Por lo que este Tribunal Primero Superior del Trabajo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR El Recurso de Apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero De Primera SEGUNDO: SE MODIFICA la decisión dictada por el Juzgado A quo. Debiéndose excluir a los efectos de determinar el salario base para calcular las prestaciones sociales del actor el 10% de la comisión devengada por el actor en el mes de agosto del año 1998. Dejándose establecido que no hay especial condenatoria en costas. TERCERO: SE CONDENA A LA PARTE DEMANDADA al ciudadano actor los montos que resultaren de la experticia complementaria del fallo en los términos ordenados por el tribunal de primera instancia, igualmente se condenan el pago de los intereses de mora, intereses sobre prestaciones sociales e indexación de la moneda, siguiéndose estrictamente los paramentos establecidos por el a quo, por cuanto queda ratificado el criterio en cuanto a estos particulares. CUARTO: NO HAY CONDENA EN COSTAS QUINTO: REMÍTASE la presente causa en su oportunidad legal al Juzgado de origen.

   PUBLÍQUESE - REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

   Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE En la ciudad de Cumaná, (10) días del mes octubre del año Dos Mil a los diez Seis (2.006). AÑOS 146º DE LA INDEPENDENCIA Y 197º DE LA FEDERACIÓN.

   DIOS Y FEDERACIÓN

   LA JUEZ SUPERIOR

   ANA DUBRASKA GARCÍA

   LA SECRETARIA

   EUNIFRANCIS ARISTIMUÑO