Decisión nº 048-11 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 11 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 14 de Febrero de 2011

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-041670

ASUNTO : VP02-R-2011-000006

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL E.E.O.

I

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho M.R., inscrita en el I.P.S.A bajo el N° 25.345, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano A.D.J.M., contra la Decisión N° 1276-10, dictada en fecha veintidós (22) de diciembre de 2010, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual entre otros pronunciamientos, declaró inadmisible el escrito de excepciones opuestas por la defensa privada por extemporáneo al momento de su interposición y ordenó la apertura a juicio oral y público, en virtud de la admisión del escrito de acusación presentado por la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público, en contra del ciudadano A.D.J.M., por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previstos y sancionados en los artículos 52 de la Ley Contra la Corrupción, y 470 del Código Penal Venezolano, respectivamente.

Recibidas las actuaciones en echa 25.01.11, se da cuenta a las integrantes de ésta sala de Alzada, designándose ponente a la Jueza Profesional E.E.O.. Y la admisión del recurso se produjo el día veintiséis (26) de enero del año en curso, en cuanto a la declaratoria de inadmisibilidad del escrito de excepciones presentado en fecha diecisiete de noviembre de 2010.

Siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 ejusdem y hacer constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Con fundamento en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, la profesional del derecho M.R., quien actúa con el carácter de defensora privada del ciudadano A.D.J.M., interpuso recurso de apelación de autos, en contra de la decisión supra identificada, bajo los siguientes fundamentos:

“…omisis… apelo a la nulidad del Acto de Audiencia Preliminar por no haberse cumplido con el debido proceso ya que se han violado el debido proceso (sic) en la Audiencia Preliminar por lo que pido dicha nulidad la (sic) Juez nunca tomo en cuenta los escritos de medida y excepciones hechos (sic) por el Dr. M.C. escritos estos que eran de pedir (sic) las medidas cautelares y el escrito de excepción toma las decisiones tomadas (sic) en fecha 04 de Octubre del 2009, resolución N° 1018-10 y la segunda que eran las excepciones 25 de Noviembre N° 1185-10 acompaño dichos escritos donde son totalmente iguales; aquí (sic) se está violando el debido proceso porque mi defendido no ha sido escuchado ni por la Juez, ni por la bendita (sic) pública, que debe actuar de buena fe y no lo está haciendo como le corresponde porque mi defendido es la víctima y no como pretende hacer creer la Fiscal del Ministerio Público ya que él no cometió ningún delito punible (sic) él mi defendido a colaborado en todo con la bendicta (sic) pública y es inocente de todos los cargos que se le imputan el Fiscal Vigésimo Sexto del Ministerio Público, acusa a mi defendido por los delitos de peculado doloso y aprovechamiento previsto y sancionado en el Artículo 52 de la Ley Especial y Artículo 470 del Código Penal Venezolano esta defensa observa que estos alegatos esgrimidos por la vindicta pública no se puede demostrar con la insuficiencia y toda incapacidad de cómo la Fiscal del Ministerio Público ilícitamente y subjetivamente maneja las pruebas que aportan a la misma primero no hay una relación clara y precisa sobre los hechos, no fueron reales por parte de los funcionarios públicos …omisis…, ya que el arma para el momento de la detención de mi defendido no se encontraba solicitada por ningún cuerpo de seguridad SIPOL (sic) …omisis…, mi defendido recibió una llamada del DARFA, para que fuera el día 09 de Septiembre del 2010, él fue al FUERTE TIUNA, donde se encuentra dicho organismo DARFA, y firmo los libros correspondientes le fue entregado el permiso y le dieron el arma; el arma fue revisada por dicho organismo que verificó los seriales y la prueba balística de dicha arma, por lo que mi defendido es totalmente inocente acompaño una copia del oficio que ratifica el permiso con todos los seriales iguales al arma “el DARFA es un organismo que pertenece al Ministerio de la Defensa”, y es el único organismo encargado para dar los portes de arma y verificar el arma y hacer las pruebas balísticas por lo que mi defendido es una víctima del Estado Venzolano (sic), en el procedimiento a mi defendido le quitaron el celular donde se encontraba el teléfono del ciudadano Mayor L.M., posteriormente dicho celular la Policia Municipal, no le entrega el teléfono a la Fiscal del Ministerio Público sino que se lo entrega al Comando de la Policía Regional, la Fiscal del Ministerio Público ha debido pedir el teléfono para llamar al Ciudadano L.M.; la bendicta pública (sic) no lo pidió a la Municipal, no investigó al ciudadano L.M., ya que era fácil su localización porque este Señor L.M. está adscrito al Colegio INABA, …omisis.... Segundo (sic) los medios probatorios son insuficientes y precarios y toda incapacidad ya que mi defendido cumplió con todas las permisologías para obtener dicho permiso (sic), la bendicta (sic) pública no distingue y no califica su acusación lo que es peculado doloso previsto y sancionado en el Artículo 52 de la Ley Especial, en donde quiere hacer responsable de dicho delito sin haber puesto de manifiesto la conducta de mi defendido A.D.J.M., en el tipo normativo especial ante referida, ya que para que sea peculado doloso en la doctrina reinterada (sic) especifica con exactitud que para que se de (sic) este tipo de delito y tenga la subsión (sic) contractual del tipo de la norma especial el peculado cito (sic) G.C., que la figura del peculado se pueda acomodar al elemento material “apropiar” expresión rectora que se concreta a una conversión de los títulos por los cuales se tienen los bienes públicos en una relación funcional; o sea se define en la conducta del Funcionario Público de aprovecharse, en provecho propio por un tercero, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razones de su cargo, fin de la cita (sic). Por lo tanto esta defensa le sugieren muy respetuosamente ciudadano Juez que mi representado A.D.J.M., no tuvo en ningún momento ningún cargo así como también distribución de dichas armas ya que él mismo pertenece a otra Institución Policial distinta a la que le hace creedora de dicha arma, (sic) por esto ciudadano Juez, es que la Representante Fiscal del Ministerio Público de una forma arbitraria y ambigua le quiere imponer (sic) e imputar como es el de (sic) peculado doloso, sin cumplir en la configuración y los requisitos del tipo penal de la Ley Especial para acreditarles lo referido sin especificar como lo requiere la N.E. la tenencia y las diferentes modalidades de los bienes públicos para que se puedan atribuir el delito de peculado doloso lo cual no se le pudiese aparecer a mi representado por encontrarse en Instituciones Policiales diferentes…omisis… Esta defensa en virtud de los vicios y la violación del debido proceso pide la nulidad del acto de cómo se llevaron las investigaciones por parte de la bendicta (sic) pública y la Juez de Control Sexto las tomaran en cuenta y por las constantes ambigüedades y desaciertos que ha presentado la investigación del Ministerio Público y hago de su conocimiento que en ningún momento ha podido encuadrar la subsunción contractual de mi defendido a la tipología normativa del Artículo 52 de la Ley Especial, …omisis… por todo lo antes expuesto pido le sea concedida la libertad a mi defendido en todo caso una medida cautelar del Artículo 264 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal a mi defendido A.D.J.M., invocó el Artículo 318 de la N.I. (sic) …omisis… por lo tanto pido Ciudadano Juez la nulidad de este acto le solicito sea acordada (sic) …omisis…. Es Justicia en Maracaibo a la fecha de su presentación.-

En atención a dichos argumentos, la recurrente de autos solicita se revoque la decisión recurrida, por ser violatoria del debido proceso.

III

CONTESTACIÓN DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO

AL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

Con fundamento en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, los profesionales del derecho E.M. TARRIFA, GHERARDINE ANDRADE DE CAMPOS Y N.G.V., quienes actúan con el carácter de Fiscal Vigésima Sexta del Ministerio Público y auxiliares, respectivamente, procedieron a dar contestación al recurso de apelación de autos interpuesto por la defensa de los imputados de autos, bajo los siguientes fundamentos:

…omisis el recurrente en su escrito de apelación LA BASE LEGAL Y LOS MOTIVOS QUE SE ENCUENTRAN TAXATIVAMENTE EN EL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL los cuales fundamenta dicho recurso en el supuesto establecido del Artículo 447 numeral 4 del código orgánico procesal penal, “referido a las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad”, pero a su vez invoca la nulidad del acto de audiencia preliminar por cuanto según el recurrente se violento el debido proceso.

Es el caso ciudadanos magistrados, que en principio defensa alega según la norma por la causal numero 4 del articulo 447 del COPP, pero alega violación del debido proceso, siendo inconsistente sus argumentos , ya que desde el mismo momento de la presentación en flagrancia de fecha 17-09-2010, le fue garantizado el debido proceso de conformidad al 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, teniendo acceso su abogado juramentado desde el acto de presentación ante el juez natural acceso a las actas de investigación y a su derecho a la defensa, asimismo a la fase de investigación que es una de las facultades consagradas en la constitución antes señalada articulo 285, articulo 108 del código orgánico procesal penal y 37 de la ley orgánica del Ministerio publico, siendo el Ministerio publico garante de los derechos consagrados en la carta magna y donde la defensa obtuvo el tiempo suficiente para demostrar y solicitar mediante escritos de solicitudes de diligencias de investigación, que nunca presento en la fiscalía para proponer tales diligencias que aportaran elementos de exculpabilidad al hoy acusado, es impresionante como en estos momentos, luego de las garantías que la juez y el ministerio publico preservo, acude actualmente hacer argumentaciones erradas, donde se puede verificar en el acta de presentación contenidas en la causa y el acta de audiencia preliminar que el debido proceso , el derecho a ser escuchado y a su defensa siempre fue respetado y preservado como parte garantista de proceso penal, lo cual es función del Ministerio publico y el Juez de Control como integrantes de los órganos de administración de justicia.

Así mismo alega la solicitud de nulidad pero no fundamenta en que consiste específicamente el acto irrito o susceptible de nulidad, para que así ustedes puedan proceder a subsanar, es decir, solo señala la nulidad, no indica la norma como es el capitulo de las nulidad, y la recurrente entra a tocar aspectos de fondo que solo

PUEDEN SER DEBATIDOS EN EL FUTURO JUICIO ORAL Y PUBLICO, por cuanto son circunstancia propias de hecho y no de derecho. En la misma forma fundamenta la apelación en una norma procesal pero existe incongruencia en los motivos que explana en el escrito de apelación, evidenciando que el mismo carece de claridad para su análisis, ya que no se determina exactamente cuales son los verdaderos aspectos a reflejar en la decisión que según la defensa son los que afectan la decisión del juez aquo.

Igualmente alega que la acusación no cumple los requisitos del articulo 326 COPP (sic), que del mismo escrito se puede observar los seis(6) numerales que exactamente contiene la acusación presentada ante el juez a quo, luego de recabar todos los elementos de convicción en la fase correspondiente, en fecha 28-10-2010, se consigno dicho escrito con todo y cada uno de los requisitos exigidos por la norma adjetiva, entre ello una relación circunstanciada, de tiempo, modo y lugar en la que se determino la flagrancia y los hechos que hoy fueron subsumidos como delitos por el cual acuso el Ministerio Publico, es decir, la motivación en cuanto a la solicitud de nulidad por defectos de la acusación, carece de fundamento, porque el escrito por si solo puede ser sometido a su análisis y evaluación para que se constate que efectivamente cumple con los exigido por ley.

Ahora bien, con respecto al hecho denunciado, de las argumentación del abogado Recurrente, estas Representantes Fiscales observan que los delitos imputados en la acusación, las circunstancias fácticas llenaron los extremos de las disposiciones procesales de los artículos 250,251 y 252 del Código Orgánico procesal penal, que de la misma decisión se deviene como la juzgadora efectuó la - subsunción de las referidas circunstancias reflejada en el acta policial, las evidencias materiales de carácter documental colectadas, la argumentación jurídica en cuanto al tipo penal contenidos en la Ley Contra la Corrupción y el código penal motivando conforme a derecho la medida de Coerción referida a la Privación judicial preventiva de libertad , la cual evidentemente en el caso in comento esta debidamente proporcional a los tipos penales imputados por el Ministerio Publico en el procedimiento en flagrancia. Es necesario señalar que la juez a quo como ciertamente refleja en su decisión que es un hecho que evidentemente no se encuentra prescrito, que existe peligro de fuga u obstaculización, y los delitos imputados por el Ministerio publico como lo es el delito del art.52 de la ley Contra la Corrupción y 470 del Código penal. De manera, que al verificar el análisis de la decisión , la misma se desprende que no tiene el vicio que señala el recurrente, que verdaderamente se puede observar que la referida decisión jurisdiccional esta motivada y argumentada tanto jurídicamente como el proceso de subsunción de la conducta en la norma, aunado que la juez a quo, para fundamentar la decisión no solo lo efectuó desde el aspecto normativo, y circunstancial, sino basado en criterios legales para otorgar respuestas a las peticiones de las parte asisten en la audiencia Preliminar….omisis… (Hace referencia jurisprudencial de la Sala constitucional, de fecha 22-11-2006, numero 1998, ponente FRANCISCO CARRASQUERO),…omisis… Entonces, es de observar en la referida decisión que la misma cumple con los requerimientos de una sentencia de auto, cuando dicto el auto de apertura a juicio, siendo que la defensa alega circunstancias de hecho y no de derecho propias de la fase intermedia y todos los argumentos de fondo quedan para el juicio oral y publico, es decir, luego de el control y depuración de la fase intermedia. …omisis…En este caso especifico, lo establecido en la norma sobre los delitos que merezcan pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo, tal como lo dispone el articulo 253 del código Orgánico Procesal penal, así como también dispone la exclusión de los beneficios previstos en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal con relación a la aplicación de medidas cautelares sustitutivas, tal como se colige de sentencias emanadas del T.S.J de forma reiterada.

En tal sentido los hechos objetos de la Acusación, son delitos de acción publica, y luego del análisis jurídico, estas Vindictas Publicas, argumentan que la decisión decretada al hoy imputado, fue ajusta a derecho, por cuanto los delitos imputado al ciudadano A.M., son de carácter PLURIOFENSIVO, es decir, que no solo afecto a la Victima particular sino al Estado Venezolano por la conducta desplegada por el imputado afecta al patrimonio del organismo publico. Igualmente la recurrentes aluden el derecho a la defensa y el debido proceso pero mal pueden ser sustentado fuera del alcance del estricto cumplimiento de las normas penales, procesales y las contenidas en acuerdos y tratados internacionales, solicitando que se decrete IMPROCEDENTE la solicitud de la defensa, porque no han cambiado las circunstancias de modo, tiempo y lugar que originaron la flagrancia y la aplicación por parte de la juzgadora de la medida de coerción admiculado a los requisitos del 250, 251 y 252 ejusdem.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión hecha a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que en el caso de autos, el aspecto esencial del presente recurso de apelación se centra en demandar la nulidad de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 22.12.2010, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en primer orden porque la juez a quo “nunca tomo en cuenta los escritos de medida y de excepciones”, violando a criterio de la recurrente el debido proceso que ampara a su representado, contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A tales efectos esta Sala considera oportuno señalar, que al momento de admitir el presente recurso, desestimó la denuncia relacionada a la declaratoria sin lugar, de las solicitudes de revisión de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, que recae sobre el imputado; en virtud de que la jueza de Instancia en su debida oportunidad hizo los pronunciamientos respectivos, tal y como se evidencia de las decisiones 1018-10 y 1185-10, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 264 del código Orgánico Procesal Penal, en franca concordancia con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 ejusdem.

Considera esta Sala de Alzada, en primer término que la presente denuncia versa sobre una supuesta violación por parte del órgano jurisdiccional en la fase intermedia del proceso, la cual comprende el conjunto de actos procesales que median desde la resolución que declara terminado el sumario hasta la resolución que decide la apertura de la causa a juicio oral, lo cual se dilucida en un único acto denominado Audiencia Preliminar.

El Código Penal Adjetivo en su Libro Segundo, Título II, artículo 327, prevé que la fase intermedia se inicia con la finalización de la etapa de investigación o fase preparatoria del proceso, y la consiguiente presentación del acto conclusivo por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, siempre que dicho acto conclusivo corresponda a la acusación establecida en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de lo contrario, si se trata de un archivo fiscal, la investigación quedaría suspendida hasta el surgimiento de nuevos elementos de convicción, y si se tratase de un sobreseimiento, el proceso llegaría a su fin, por tanto, de forma necesaria y exclusiva debe consistir el acto conclusivo en una acusación, para que se inicie la fase intermedia del proceso.

Ahora bien, con relación al punto principal que motivó el presente recurso de apelación, es decir, a la denuncia de que la Juez no tomo en cuenta las excepciones opuestas por la defensa, este Tribunal Colegiado del estudio de las actuaciones observa lo siguiente:

En fecha diecisiete (17) de septiembre de 2010, el ciudadano A.D.J.M. fue presentado por ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión de los delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, y en los artículos 470 y 277 del Código Penal Venezolano, respectivamente, oportunidad en la cual designo como su abogado defensor a la profesional Y.P., asimismo el Tribunal a quo, declaró ajustada a derecho la aprehensión del ciudadano A.D.J.M., decretando el procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto en el artículo 280 y 373 del texto adjetivo penal, así como la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 ejusdem.

En fecha veinte (20) de septiembre de 2010, el ciudadano A.D.J.M., revoca a la defensa privada nombrada en el acto de presentación, designado al profesional del derecho M.C., como su abogado defensor; posteriormente en fecha veintiuno 21 de septiembre de 2010, el referido abogado acepto y juró al cargo de defensor privado ante el juzgado a quo, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 del código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas la defensa técnica, en fecha treinta (30) de septiembre de 2010 solicita ante el Tribunal de Instancia la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, a favor de su defendido, la cual fue declarada sin lugar, tal y como se evidencia de la decisión No 1018-10, de fecha 04.10.2010, dictada por la Jueza a quo, tomando como fundamento lo siguiente “...circunstancias (omisis) las cuales hasta el presente momento, como se menciono ut supra a criterio de quien aquí decide, aún no han variado, razón por la cual, lo procedente en el presente caso es NEGAR LA REVISIÓN DE MEDIDA…”. Posteriormente a solicitud Fiscal, el Tribunal de Instancia, prorrogó la fase preparatoria por el lapso de quince (15) días adicionales para la presentación del acto conclusivo que ha bien tuviera que presentar el director de la investigación.

Con referencia a lo anterior la vindicta pública, presentó formal escrito de acusación en fecha veintiocho (28) de octubre de 2010, tal y como se evidencia del sello húmedo colocado por la oficina de recepción y distribución de documentos del Departamento de Alguacilazgo; en este mismo orden en fecha 01-11-2010, el Tribunal de Instancia, acordó fijar por primera vez acto de audiencia preliminar para la fecha del veintitrés (23) de noviembre de 2010, y notificar a las partes intervinientes, de conformidad con lo establecido en el articulo 327 de la norma adjetiva penal. En este estado verifica este Tribunal Colegiado que el Defensor del ciudadano A.D.J.M., quien para ese momento era el profesional del derecho M.C., se dio por notificado del auto mediante el cual se fijo el acto de audiencia preliminar, en fecha dieciocho (18) de octubre de 2010, tal y como se observa al folio ciento setenta y cinco (175), e interpone escrito de contestación a la acusación en fecha diecisiete (17) de noviembre de 2010, tal y como se observa al folio ciento sesenta y siete (167).

Asimismo observa esta Sala, que el ciudadano A.D.J.M. en fecha 13.12.2010, nombró como su Defensa a la Abogada M.R., revocando los anteriores nombramientos, para posteriormente realizarse acto de audiencia preliminar en fecha 22.12.2010, y en la cual una vez concluida ésta, la jueza de instancia determino entre otras cosas lo siguiente:

…omisis… En relación al escrito de excepciones interpuesto en fecha 17 de noviembre de 2010, por la defensa del hoy acusado (sic), se evidencia que el mismo fue interpuesto de manera extemporánea toda vez que este Juzgado fijó audiencia preliminar para el día 23 de noviembre de 2010, por lo que el mencionado escrito fue interpuesto el cuarto día hábil antes de la celebración de la audiencia preliminar y el articulo 328 del Código Penal Adjetivo establece que las partes tienen hasta el quinto día hábil antes de la celebración de la audiencia preliminar para la interposición de diversos escritos entre los cuales se encuentra el de excepciones, y así lo ha reiterado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 707, de fecha 02.06.09, razón por la cual se declara inadmisible el escrito de excepciones interpuesto por la defensa del prenombrado acusado …omisis…” (Subrayado y cursiva de la sala)

Ahora bien, una vez realizado el anterior resumen, este Tribunal Colegiado constata, que en efecto, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, establece de manera específica, el plazo estipulado a fin que las partes, puedan realizar alguna de las actuaciones contenidas en dicho norma, la cual, prevé lo siguiente:

Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.

4. Proponer acuerdos reparatorios.

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.

Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días.

(Resaltado de la Sala).

Tenemos entonces, que la citada norma prevé de manera puntual, que las partes, y en el caso de marras, el imputado o imputada, podrá presentar los escritos de oposición de excepciones, solicitudes de imposición o revocación de medida cautelar; de aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, acuerdos reparatorios, suspensión condicional del proceso, proposición de estipulación de pruebas, presentación de pruebas que se producirán en el juicio oral, y finalmente ofrecimiento de nuevas pruebas; dentro de un lapso, que comienza a transcurrir, desde la fecha de la primera convocatoria, que hace el correspondiente Juez de Control, para la celebración de la Audiencia Preliminar, (en el tiempo que estipula en artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, 15 a 20 días); hasta el quinto día anterior a la fecha que se haya fijado para la celebración de la referida Audiencia.

Dicha norma, establece un lapso preclusivo que además de ordenar el proceso penal, mediante una adecuada distribución de las cargas procesales que corresponde a cada parte en esta fase intermedia; honra los principios de igualdad y buena fé con el que deben litigar las partes, en la medida que se evita la presentación de excepciones, pruebas u otras actuaciones de último momento que no puedan ser debidamente contradichas por la contraparte.

En este orden de ideas, debe precisarse, que si bien nuestro Código Orgánico Procesal Penal, no instituyó en su articulado, norma expresa que consagre el principio de preclusión de los actos procesales, este es uno de los principios rectores del Derecho Procesal, y el mismo se haya implícito a lo largo de todo su cuerpo normativo, pues es precisamente en atención a este principio procesal, que se establece una adecuada ordenación del proceso penal, dividiendo éste en etapas, y éstas a su vez en actos procesales, que deben ser cumplidos, mediante una equitativa distribución de cargas procesales, las cuales han de cumplirse en los lapsos y términos, que con estricto carácter de orden público han sido instituidas por la Ley Adjetiva Penal.

Por tanto, todo acto que se produzca fuera del lapso o término consagrado por la ley penal no puede tener valor en el proceso, por haber precluído la oportunidad que la norma establecía para el cumplimiento de la carga procesal, entendida ésa como la pérdida o extinción o caducidad de una facultad procesal de la parte.

Respecto del principio de la preclusión, el maestro E.C., enseña:

… El principio de preclusión está representado por que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados… Así, el no apelar dentro del término opera la extinción de esa facultad procesal; la no producción de la prueba en tiempo agota la posibilidad de hacerlo posteriormente; la falta de alegación o de expresión de agravios en el tiempo fijado impide hacerlo más tarde. En todos estos casos se dice que hay preclusión, en el sentido que no cumplida la actividad dentro del tiempo dado para hacerlo, queda clausurada la etapa procesal respectiva. Se subraya así la estructura articulada del juicio a que se ha hecho alusión. Transcurrida la oportunidad, la etapa del juicio se clausura y se pasa a la siguiente, tal como si una especie de compuerta se cerrara tras los actos impidiendo su regreso…

. (Fundamentos del derecho Procesal Civil).

En relación al referido principio y su aplicabilidad en el proceso penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión No. 2532 de fecha 15.10.2002, precisó:

...El proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa...

. (Resaltado de esta Sala).

Igualmente, en decisión No. 1794 de fecha 19 de Julio de 2005, la misma Sala Constitucional del M.T. de la República, precisó:

…en relación a la actividad probatoria de las partes en el proceso penal venezolano, rige el principio de preclusividad como garantía para las partes, en el respecto que cada una se atenga a las oportunidades previstas por el legislador para actuar a los fines que la adversaria pueda controlar oportunamente la prueba, todo con el objetivo de impedir la sorpresa de la contraparte con pruebas o actuaciones de último momento y que no alcance a contradecirlas…

.

En ese mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido lo siguiente:

…el proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa…

. (Sentencia N° 707 de fecha 02.06.09, ponente magistrado Francisco Carrasquero).

Más específicamente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en referencia a la oportunidad procesal que consagra el citado artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, ha señalado:

…La norma en mención consagra una amplia oportunidad procesal, en principio, a la defensa y a las otras partes del proceso, que en definitiva serán el sustento del juicio oral…

(Sentencia No. 280 de fecha 27 de febrero de 2007).

Así, en lo que respecta a las actuaciones previstas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y su carácter preclusivo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión N° 606 de fecha 20 de Octubre de 2005, con ocasión de recurso de interpretación del referido dispositivo, señaló:

“…La Sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 “eiusdem”. Así se decide.

Así mismo se confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló: “...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28...” (Resaltado de la Sala Penal, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor A.G.G.)…”.

Así las cosas, en atención a los criterios señalados, y atendiendo a las actuaciones verificadas en la causa, esta Sala de Alzada constata en primer lugar, que la Jueza de instancia, hizo oportuno pronunciamiento en relación al escrito de excepciones interpuesto en fecha 17 de noviembre de 2010, por el abogado M.C. (quien posteriormente fue revocado por el imputado), al declararlo inadmisible por extemporáneo, es decir al ser presentado fuera del lapso establecido en el articulo 328 de la norma adjetiva penal, aún cuando el abogado M.C. se encontraba debidamente notificado desde la fecha 18.10.2010, en virtud de la boleta de notificación que le fuera librada, en razón de lo cual, se concluye, que la referida defensa se encontraba notificada de la fijación del acto de audiencia preliminar. En este sentido considera ajustado la Sala hacer mención al criterio acogido por la sala Constitucional mediante sentencia 707 de fecha 02.06.2009, y que la Juez a quo tomo en consideración al momento de declarar inadmisible las excepciones por su extemporaneidad. (Cita)

“…Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de promover las pruebas a ser producidas en el juicio oral,….omisis…. Respecto de los alcances de la norma antes citada, esta Sala afirmó en sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre, la cual hoy se reitera, que el proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.

Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas (sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre).

Partiendo de las consideraciones antes expuestas, esta Sala estima que el accionante llevó a cabo la promoción de pruebas con estricto apego al texto del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, efectivamente, la defensa presentó el escrito de promoción de pruebas el quinto día anterior al vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, a saber, el 13 de julio de 2006.

En efecto, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del Estado Guárico, mediante auto del 20 de junio de 2006, fijó el acto de la audiencia preliminar para el 20 de julio de 2006, por lo cual, en este último vencía el plazo para la celebración de dicha audiencia.

Ahora bien, el 20 de julio de 2006 estuvo constituido por un día jueves, por lo que contando regresivamente a partir de éste, se evidencia que el intervalo entre el mismo y el día para la promoción de las pruebas, estuvo conformado por el día miércoles 19 de julio, el martes 18 de julio, el lunes 17 de julio, viernes 14 de julio, hasta llegar al jueves 13 de julio, siendo este último, de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el quinto día anterior a la celebración de la audiencia preliminar y, por tanto, el último día con el cual contaba la defensa para ejercer las facultades y cargas que le confería el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En otras palabras, el lapso para que la defensa promoviera sus pruebas se abrió con el auto del 20 de junio de 2006, en el cual se fijó la fecha para la celebración de la audiencia preliminar y se convocó a las partes para que concurrieran a la misma, y finalizó el 13 de julio de 2006, por ser éste el quinto día anterior al vencimiento del plazo fijado para llevar a cabo tal audiencia.

Es el caso, que el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, a pesar de haber sido promovidas las pruebas dentro el lapso legal correspondiente, las declaró inadmisibles, al considerar, de forma errada, que aquéllas fueron presentadas el 14 de julio de 2006, siendo que, en criterio de dicho órgano jurisdiccional, el lapso para promoverlas estuvo comprendido entre el 6 y el 12 de julio de 2006….omisis…Con base en las consideraciones expuestas a lo largo del presente fallo, esta Sala Constitucional debe declarar, y así lo declara, con lugar la acción de amparo ejercida por la abogada M.C., en su carácter de Defensora Pública (E) ante la Sala Constitucional, quien asiste al ciudadano J.A.V.L., contra la sentencia dictada, el 23 de noviembre de 2007, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de San Juan de los Morros, Estado Guárico la cual se anula. Se hace un llamado de atención a dicha alzada penal, a los fines de que en lo sucesivo se abstenga de invocar y mantener criterios como el que aquí ha sido reprochado. Así se decide. (Subrayado y resaltado de esta Alzada)

Con referencia a lo anterior, del acta que recoge lo decidido durante la celebración de la audiencia preliminar, se observa que la Jueza de instancia no incurrió en violación al debido proceso, pues en atención al principio de preclusión de los actos, y por cuanto se evidenció suficientemente, que, el escrito de contestación contentivo de las excepciones, no cumplió con las exigencias legales para su interposición, pues en efecto, el derecho de presentar el escrito (de excepciones), nacieron a la parte, desde el momento que el Tribunal de Instancia dictó el auto mediante el cual fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, es decir desde la fecha del veintitrés (23) de noviembre de 2010, hasta el quinto día antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración del acto de audiencia preliminar, siendo este quinto día exigido por la norma procesal el día dieciséis (16) de noviembre de 2010, y la defensa interpuso el escrito contentivo de excepciones el día 17.11.2010, máxime cuando el mismo estaba notificado de la fijación del acto desde la fecha del 18 de octubre de 2010, que a criterio de este Colegiado, se evidencia el tiempo suficiente y necesario, para que la parte interpusiera por escrito los actos contenidos en la citada norma del articulo 328 del código Orgánico Procesal Penal, y para el caso sub examine el tramite de las excepciones al ejercicio de la acción penal, contenidas en el articulo 28 ejusdem, todo lo cual permite concluir a quienes aquí deciden, que en el presente caso no se produjo el gravamen irreparable alegado por la recurrente de autos, al ser declaradas inadmisibles las excepciones opuestas, por la clara extemporaneidad del escrito al momento de ser interpuestas ante el órgano subjetivo. ASI SE DECLARA.

Por lo tanto, verificado como ha sido en el presente caso, que la decisión impugnada al declarar la inadmisibilidad de las excepciones opuestas, por ser las mismas extemporáneas, se realizó en apego al contenido del articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, más aún cuando la defensa del imputado de autos estaba debidamente notificada de la fijación de la audiencia preliminar; es por lo que esta alzada conviene en no darle la razón a la recurrente, por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación, confirmando en consecuencia, el fallo recurrido, al encontrarse el mismo ajustado a derecho. ASÍ SE DECIDE.

No obstante la anterior decisión, ésta Sala considera necesario advertir a la recurrente de autos, de los concurrentes errores ortográficos detectados en el escrito de Apelación; y de la falta de semántica que adolece el mismo, a fin de evitar que situaciones como las aquí asentadas, se reproduzcan en el ejercicio de futuros recursos, todo en aras de facilitar a los órganos que integran la administración de justicia la compresión de los hechos impugnados.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara: SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por la abogada en ejercicio M.R., inscrita en el I.P.S.A bajo el N° 25.375, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano A.D.J.M., contra la Decisión N° 1276-10, dictada en fecha veintidós (22) de diciembre de 2010, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual entre otros pronunciamientos, declaró inadmisible el escrito de excepciones opuestas por la defensa privada, por ser las mismas extemporáneas al momento de su interposición; y se ordenó la apertura a juicio oral y público, en virtud de la admisión del escrito de acusación presentado por la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público, en contra del ciudadano A.D.J.M., por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previstos y sancionados en los artículos 52 de la Ley Contra la Corrupción, y 470 del Código Penal Venezolano, respectivamente, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida en todos y cada uno de sus pronunciamientos. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, publíquese. Remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

J.F.G.

Presidenta de Sala

L.M.G. CÁRDENAS E.E.O.

Ponente

LA SECRETARIA (S)

NACARID GARCÍA ESIS

En la misma fecha la anterior decisión quedó registrada bajo el N° 048-11, en el libro de registro de decisiones llevado por esta Sala en el presente año.

LA SECRETARIA.

VP02-R-2011-00006

EEO/Tpinto.-