Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Menores de Portuguesa, de 2 de Mayo de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA. Acarigua, 02 de mayo dos mil cinco.

194º y 146º

Expediente N° 2176

Vistos. Con sus antecedentes.

I

PARTE ACTORA: F.R.R.S., venezolano, mayor de edad, almacenista, titular de la Cédula de Identidad N° V-9.045.791, domiciliado en Avenida 4 entre Calles 13 y 14, Casa N° 13-21, en la ciudad de Agua Blanca, Municipio Agua B.d.E.P..

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE ACTORA: A.B.A.A., abogado en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad N° V- 13.555.062 e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 101.176, y de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: I.A.N.F., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-11.549.131, y domiciliada en la Avenida 2 entre Calles 12 y 13, en la ciudad de Agua Blanca, Municipio Agua B.d.E.P..

MOTIVO: DIVORCIO (Artículo 185, Ordinal Tercero)

Sentencia: Definitiva.

II

DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA

En Alzada obra la presente causa por apelación ejercida en fecha 08/03/2005, por el ciudadano F.R.R.S., parte demandante en la presente causa, asistido de abogado, contra la sentencia dictada en fecha 03/03/2005 por la Juez Unipersonal N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de este Circuito y Circunscripción Judicial, Abogado M.F.d.I., en la cual declaró: Sin Lugar la acción de Divorcio incoada por el ciudadano F.R.R.S., en contra de su cónyuge I.A.N.F. fundamentada en la causal tercera del Artículo 185 del Código Civil.

III

En autos se observa la ocurrencia de las siguientes actuaciones:

 En fecha 19/07/2004, el ciudadano F.R.R.S., demandó por divorcio a la ciudadana I.A.N.F., aduciendo en su escrito de demanda que en fecha 15/03/1991 contrajo matrimonio civil con dicha ciudadana, que fijaron su domicilio conyugal en la Avenida 4 entre calles 12 y 13, Casa S/N en la ciudad de Agua Blanca, Municipio Agua B.d.E.P., donde habitaron ininterrumpidamente hasta el año 2003, que de esa unión procrearon dos (2) hijos, que llevan por nombre Henderson Rafael y A.C., que su cónyuge mantenía una relación armónica con su persona, estable, sólida y perfecta, en donde imperaba el amor, el respeto, la comprensión y la unión se traducía en una eterna felicidad en su hogar, situación que comenzó a cambiar cuando su cónyuge en reiteradas ocasiones lo agredía verbalmente, al punto de levantar injurias graves y realizaba en su contra excesos de toda índole, que dicha situación fue empeorando cada día hasta llegar a insultos y ofensas delante de vecinos, amigos y familiares, circunstancia que se hizo constante, expresándose con palabras soeces y denigrantes en contra de su persona, que tales hechos hicieron imposible la vida en común. Asimismo alegó que la hoy demandada expresó que quería que se fuera del hogar porque no soportaba su presencia, hasta el punto que tuvo que abandonar el hogar común para evitar más agresiones de su parte y un problema aún mayor, que a pesar de que se fue todos los meses le hace entrega de dinero para la manutención de sus menores hijos, pero actualmente cubre dicha obligación en especies, ya que su esposa utiliza el dinero para otros fines.

Prosiguió alegando el actor que la ciudadana I.N., no ha querido dialogar con él para llegar a un acuerdo, que su cónyuge permaneció ocupando la casa con sus hijos hasta hace pocos meses, cuando se mudó a casa de sus padres, y que en vista de esta situación él se retiró a casa de sus padres ya que no se atreve a volver a la casa para evitar más problemas, que la conducta asumida por su cónyuge encaja en la figura consagrada por el legislador en el Ordinal Tercero del Artículo 185 del Código Civil venezolano.

Igualmente señaló el demandante en su escrito de demanda, en relación a la P.P., Pensión Alimentaria y Régimen de Visitas, como sigue: “…En cuanto a los menores HENDERSON RAFAEL Y ANDRY CAROLINA…permanecerán bajo la p.p. de sus padres F.R.R.S. y (sic) I.A.N.F.…permanecerán bajo la Guarda y Custodia de su madre I.A.N.F.. En cuanto a la pensión de alimentos el padre le continuará pasando como pensión alimentaria la cantidad de OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 80.000,oo) mensuales, que entregará a la ciudadana I.A.N.F., dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes, bien sea en dinero en efectivo o en comida… padres F.R.R.S., visitaba, visita y continuará visitando en cualquier momento a los menores, siempre y cuando no interfiera en sus estudios y horas de descanso, y a este respecto solicito al Tribunal se pronuncie en la sentencia, ya que … I.A.N.F., cuando se encuentra de mal humor no me permite ningún contacto con mis menores hijos…”.

Señaló también el actor que no adquirieron ningún tipo de bien por lo que no hay bienes que liquidar. Promovió testimoniales en la demanda in comento, indicando los particulares sobre los que deberán declarar en su oportunidad, y acompañó al escrito, recaudos que cursan del folio 8 al 12.

 Por auto de fecha 09/08/2004, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, ordenó darle entrada a la demanda presentada y formar el expediente respectivo (folio 13).

 Mediante auto dictado en fecha 12/08/2004, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, admitió la demanda presentada, ordenó notificar al Fiscal Cuarto del Ministerio Público, ordenó igualmente el emplazamiento de las partes a fin de la realización del primer acto reconciliatorio y del segundo acto reconciliatorio si en el primero no hubiere sido posible la reconciliación y de no lograrse reconciliación alguna las partes quedarán emplazadas para el acto de la contestación de la demanda. Decretó el a quo mediante ese mismo auto medidas provisionales, señalando en cuanto a la p.p., que ésta será ejercida por ambos padres, en cuanto a la guarda y custodia, que ésta será ejercida por la madre, ciudadana I.N., en cuanto a la obligación alimentaria, que el padre continúe pasando la cantidad de Bs. 80.000,oo mensuales, entregándolos a la ciudadana I.N. dentro de los primeros cinco días de cada mes, bien sea en dinero efectivo o en comida. En lo que respecta a los gastos en uniformes, útiles escolares, vestimenta y de médicos, dictaminó que serán compartidos. En cuanto al Régimen de Visitas, señaló que el padre seguirá visitando a los niños siempre y cuando no interfiera en sus estudios y horas de descanso. Y que en vacaciones escolares, Semana Santa, navidades, año nuevo, carnaval o cualquier otra festividad, serán compartidas de mutuo acuerdo entre el padre y la madre. Ordenó la realización del informe social a las partes (folio 14 y 15).

 Notificado como fue el Fiscal Auxiliar del la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, en fecha 26/08/2004 (folio 21) y la Trabajadora Social, Lic. Yoanny Gómez, en fecha 24/08/2004 (folio 23); y habiendo sido citada la parte demandada, ciudadana I.N., en fecha 30/08/2004, como quedó expuesto en diligencia de fecha 02/09/2004, mediante la cual el Alguacil encargado de citar a la demandada, consignó la orden e comparecencia debidamente firmada por dicha ciudadana, se llevó a cabo el primer acto reconciliatorio en fecha 18/10/2004, tal como consta al folio 27, compareciendo solamente el actor F.R., asistido de abogado, quien insistió en continuar con el procedimiento de divorcio. En dicho acto el Tribunal dejó constancia la presencia de la Fiscal Cuarta del Ministerio Público, Abogado Hyrvic Quintero, y de conformidad con el artículo 757 del Código de Procedimiento Civil, fijó la oportunidad para un segundo acto reconciliatorio.

 En fecha 06/12/2004, siendo la oportunidad para la realización del segundo acto reconciliatorio, solamente compareció el actor F.R., asistido de abogado, quien insistió en continuar con el procedimiento de divorcio. El Tribunal instó a las partes a dar contestación a la demanda al quinto día de despacho siguiente al de hoy (folio 28).

 Mediante escrito de fecha 15/12/2004, el ciudadano F.R.R.S., parte demandante, asistido de abogado, señaló: “…Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda de divorcio incoada por mi persona contra la ciudadana I.A.N.F.…procedo a realizarla en los siguientes términos: Ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social en Sentencias de fechas 17 de febrero de 2004 y 16 de marzo de 2004, que en el proceso de divorcio en el que estén involucrados niños y/o adolescentes, no es sancionada la incomparecencia del demandante al acto de contestación de la demanda; por lo tanto me acojo al contenido de las citadas sentencias, todo ello a los efectos de que la falta de comparecencia al acto de contestación de la demanda de mi parte, no extinga el procedimiento que cursa por ante el despacho en el expediente N° 4210…” (folio 29).

 En fecha 16/12/2004, el Tribunal a quo recibió Informe Social realizado por la Trabajadora Social, M.E., practicado en la causa N° 4210 por motivo de Divorcio de los señores: Rivero Silva-Navas Franco (folio 30 al 33).

 En fecha 20/12/2004, el Tribunal a quo dictó auto en el cual expuso:

…Vencido el lapso para la Contestación de la Demanda, este Tribunal de conformidad con los artículos 480, literal a) A y 468 del la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en concordancia con el Artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, fija Diez (10) días de Despacho siguientes al de hoy, para que tenga lugar el ACTO ORAL DE EVACUACION DE PRUEBAS, advirtiendo a las partes que los dos (2) días siguientes las mismas podrán expresarse si convienen en alguno o algunos hechos que trate de probar la contraparte, vencido dicho lapso este Tribunal admitirá o desechará las pruebas al segundo (2°) día de despacho siguiente, y al sexto (6to) día después del vencimiento del lapso anterior, tendrás (sic) lugar el ACTO ORAL DE EVACUACION DE PRUEBAS, a las 10:00 a.m…

 En fecha 12/01/2005, el Tribunal de la causa dictó auto en el que textualmente señaló:

…Vistas las pruebas contenidas en el Libelo de Demanda formulada por el ciudadano: F.R.R.S.…asistida (sic) en este acto por la abogada A.B.A. ARIAS…así como las contenidas en el escrito de la Contestación de la Demanda por el demandante por cuanto las (sic) dichas pruebas no son manifiestamente ilegales ni impertinentes, SE ADMITEN todo cuanto lugar a derecho, salvo su apreciación en la definitiva, a tal efecto se acuerda agregarlos a los autos…

 En la oportunidad fijada para la celebración del Acto Oral de Evacuación de Pruebas, fecha 21/01/2005, el Tribunal a quo dejó constancia de la comparecencia del demandante, ciudadano F.R.R.S. y de su abogado asistente, la ciudadana A.B.A., asimismo dejó constancia de no estar presente la parte demandada, ciudadana I.A.N.F.. Se procedió a verificar la presencia de los testigos promovidos por la parte demandante en el libelo, dejando constancia el Tribunal de que los mismos no se hicieron presentes. Seguidamente el Tribunal expuso los motivos para la celebración del acto y explicó la importancia que tiene. La Juez concedió el derecho de palabra a la parte demandante, solicitándole la presentación de las pruebas, y haciendo uso de ese derecho expuso el demandante: “ Ciudadana Juez solicito me fije nueva oportunidad para presentar los testigos por cuanto por fuerza mayor los mismos no pudieron presentarse el día de hoy acogiéndome de esta manera al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil …”, luego de este pedimento, la Juez le preguntó al actor por qué no se presentaron los testigos, respondiendo el demandante que están domiciliados en Agua Blanca y el transporte estuvo paralizado y que están trabajando parcialmente; aseverando la Juez al respecto que es público y notorio que el paro de transporte ya culminó y que por terminar el lapso probatorio ese día (21/01/2005) no es posible fijar nueva oportunidad de conformidad con el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil. Consideró la Juez improcedente la solicitud de que se fije nueva oportunidad para la evacuación de testigos. En ese mismo acto el Tribunal dejó constancia de la recepción de las pruebas documentales y procedió a la incorporación de las mismas por medio de lectura, dejando constancia que las mismas corren insertas a los folios 9 : Marcada “A” copia certificada del Acta de Matrimonio emanada de la Secretaria de Cámara del C.M.d.M.A.B. donde consta el matrimonio civil de los ciudadanos Franscico r.R.S. e I.A.N.F., al folio 10: Marcada “B” copia certificada de acta de nacimiento del n.H.R. emanada de la Alcaldía del Municipio Agua Blanca signada con el N° 476, al folio 11: Marcada “C”,Acta de nacimiento de la niña A.C., emanada de la Alcaldía del Municipio Agua Blanca y signada bajo el N° 615, folio 12: Marcada “D”, C.d.t. del ciudadano F.R.R.S. emanada de la Asociación Nacional de Cultivadores de Algodón ANCA, folio 30 al 33: Informe Social realizado por la Trabajadora Social M.E.. Seguidamente la abogado asistente de la parte demandante renunció al derecho de palabra que le fuera concedido para presentar alegatos de conclusiones. La Juez en el acto in comento ordenó oír a los niños, advirtiendo que una vez oídos éstos dictaría sentencia dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes (folio 36 al 38).

 Mediante escrito de fecha 15/02/2005, el ciudadano F.R.R.S., asistido de abogado, realizó una narrativa de los hechos acaecidos en el proceso y señaló que al haber quedado desprovisto de los medios probatorios necesarios para demostrar la pretensión invocada, es por lo que consigna las partidas de nacimiento de las niñas Y.A.P.N. y Yenire A.P.N., para evidenciar que en fecha 12/07/2004, la ciudadana I.A.N.F., tuvo parto gemelar del ciudadano Justiciano Parra Lorenzo, asimismo alega que para preservar la honra de su cónyuge y evitarle cualquier perturbación emocional a sus hijos, no alegó la causal primera del artículo 185 del Código Civil, sino que se vio en la necesidad de alegar otra causal, y que por tal motivo solicita a la Juez tome en cuenta este nuevo hecho a los efectos de decretar el divorcio (folio 39 al 41).

 Por auto de fecha 21/02/2005, el Tribunal de la causa advirtió que emitirá pronunciamiento sobre el escrito presentado en fecha 15/02/2005 en la sentencia definitiva, e instó nuevamente al actor a que presente a los niños involucrados en la presente causa de divorcio, a fin de que sean oídos (folio 44).

 En fecha 23/02/2005, compareció ante el a quo la niña A.C.R.N., de ocho años de edad, estudiante de tercer grado de Institución Primaria, domiciliada en la calle 2 de Agua Blanca, quien impuesta del motivo de su comparecencia manifestó (folio 45) de la siguiente manera: “…Yo no quiero que mi mamá y mi papá se separen, bueno mi papá y mi mamá me compran lo que necesitamos mi hermano y yo, yo salgo con mi papá para acá para Acarigua, para Maracay…”. En esa misma fecha (23/02/2005) compareció el n.H.R.R.N., quien expuso (folio 46) ante el a quo así: “…Bueno yo no se, lo que se es que tengo papá y mamá, igualito los tengo que verlos, Yo veo a mi papá todo los días, muy poco salgo con él, yo tengo que ir a comer a que mi abuela paterna, pero no me gusta ir para allá a comer, mi papá no le da plata a mi mamá, , y quiero decir o pedir que mi papá deje de pelear con mi mamá, y que nos de la casa, bueno mi mamá nos dijo que esa casa era de nosotros, y después me dijo que mi papá se la dio a mi abuela, nosotros actualmente vivimos en casa de mi abuela materna. Porque mi papá le cambió los candados y la cerradura de las puertas será para que no entremos…”

 En fecha 03/03/2005, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, dictó sentencia declarando: Sin Lugar la acción de divorcio incoada por el ciudadano F.R.R.S. en contra de su cónyuge I.A.N.F. (folio 47 al 54).

 De la sentencia dictada por el Tribunal a quo en fecha 03/03/2005, apeló el ciudadano F.R.R.S., asistido por la Abogado A.A., mediante diligencia de fecha 08/03/2005, tal como consta al folio 55 del expediente.

 Por auto de fecha 16/03/2005, el Tribunal de la causa acordó oír la apelación interpuesta en ambos efectos, y en consecuencia ordenó remitir el expediente a este Juzgado Superior (folio 56).

 En fecha 04/04/2005, este Tribunal Superior recibe el expediente y ordena darle entrada, asimismo se advirtió a las partes que de conformidad con el Artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, fijará dentro de cinco (5) días de despacho siguientes al recibo del expediente la oportunidad para la formalización de la apelación (folio 59).

 El Tribunal de la causa en fecha 11/04/2005, dictó auto mediante el cual fijó el tercer (3er) día de despacho para que tenga lugar la formalización, advirtiendo al apelante que de no concurrir se tendrá como desistido el recurso de apelación, y que en caso de ser formalizado el mismo, comenzará a transcurrir el lapso diez (10) días de despacho para dictar sentencia (folio 60).

 En fecha 14/04/2005, siendo oportunidad fijada para la realización de la formalización oral del recurso apelación ante esta Alzada, compareció el ciudadano F.R.R.S., asistido de la Abogado A.A., y habiéndole indicado la Juez en que consiste la formalización, le concedió 10 minutos al formalizante, haciendo uso del derecho de palabra a la abogado asistente, quien expuso:

…Si bien es cierto de la sentencia se evidencia que no se demostró la causal invocada en el ordinal 3° del 185 del Código Civil, no es menos cierto que del informe social que la demandada manifestó que abandonó el hogar y que formalizó una relación de pareja con otra persona, de la cual procrearon hijos, y siendo el divorcio un remedio que da el Estado para la solución de un problema, ya cuando hay imposibilidad de mantener el matrimonio. Pienso que el juez debe desprenderse del derecho e irse a los hechos, lo fundamental es tutelarle una solución. Se que no se evidencia la causal tercera. Tomando en cuenta el Principio Constitucional de apartarse del derecho e irse a los hechos y pido al Tribunal no tomar el divorcio como una sanción sino como una solución, para evitar perturbación psíquica a los menores. El informe social no fue tomado en cuenta por la Juez…

IV

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

El asunto sometido a consideración de este Tribunal Superior consiste en determinar si procede o no en derecho la demanda de Divorcio incoada por el ciudadano F.R.R.S. en contra de su cónyuge I.A.N.F. fundamentada en la causal tercera del Artículo 185 del Código Civil, esto es, los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común, y en consecuencia, si actuó ajustado a derecho o no el a quo, cuando declaró sin lugar la acción intentada.

Al respecto observa el Tribunal que el accionante fundamenta su pretensión en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, cual es los excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común, evidenciándose que éstos están referidos a que ella lo agredía verbalmente, que lo insultaba y ofendía delante de vecinos, amigos y familiares, que lo hacía en forma constante expresándose con palabras soeces y denigrantes en su contra y que todo esto hacía imposible e insostenible la vida en común, tratando de subsumir los hechos en el derecho hace referencia a la maldad, a la premeditación con que actúa cuando le impide la entrada al hogar y el salvajismo, sostiene que ello constituye sinónimo de sevicia, que tenía una actitud de discordia manifiesta en su contra, que lo expulsó del hogar expresándole que ya no quería vivir con él. En lo que respecta a los excesos sostiene que no existe respeto alguno hacia su persona ni hacia sus efectos personales, que ella se ausentaba incumpliendo con sus obligaciones conyugales, haciendo imposible la vida en común, que con ello quedan satisfechos los extremos de las injurias graves.

De todo lo cual, se concluye que la accionante calificó los hechos narrados por él como excesos, sevicias e injurias, por lo que estaba obligado a probar tales hechos a objeto de que el Juez determinara si realmente ello constituye exceso, sevicia e injuria, y que sean de tal gravedad que hagan imposible continuar la vida en común, haciendo notar que al demandar por estas causales el accionante en su escrito de demanda debe no sólo describir cuales son esos hechos que configuran la causal, sino ubicar los mismos en un determinado tiempo, a los fines de que el Juez pueda tener conocimiento de cuándo, cómo y dónde se produjeron tales hechos, pudiendo entonces éste determinar si se configuró o no la causal alegada.

Realizada tal determinación, pasamos entonces al examen de las pruebas promovidas.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1. Al libelo de demanda acompañó las siguientes documentales:

1. Copia fotostática de Cédula de Identidad del ciudadano Rivero S.F.R. (folio 8). Documental ésta que no aporta elemento probatorio alguno al proceso, por cuanto no se discute en la presente causa la identificación del demandante.

2. Copia Certificada de Acta de Matrimonio de los ciudadanos F.R.R.S. e I.A.N.F., expedida por la Cámara del Concejo Municipal del Municipio Agua Blanca, Estado Portuguesa (folio 9), que al no haber sido impugnada en forma alguna, se le confiere valor probatorio de conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, y demuestra que en fecha 15/03/1991, contrajeron Matrimonio Civil los ciudadanos F.R.R.S. e I.A.N.F. por ante ese Concejo Municipal.

3. Copia Certificada de Partida de Nacimiento N° 476, expedida por la Alcaldía del Municipio Agua B.d.E.P., del n.H.R., de 12 años de edad (folio 10), que al no haber sido impugnada en forma alguna, se le confiere valor probatorio de conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, para demostrar que el referido niño nació en el Hospital J.G.H.d.A., en fecha 31/07/92, y que es hijo de los ciudadanos F.R.R.S. e I.A.N.F..

4. Copia Certificada de Partida de Nacimiento N° 615, expedida por la Alcaldía del Municipio Agua B.d.E.P., de la niña A.C., de ocho (8) años de edad (folio 11), que al no haber sido impugnada en forma alguna, se le confiere valor probatorio de conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, para demostrar que la referida niña nació en el Hospital J.G.H.d.A., en fecha 10/08/96 y es hija de los ciudadanos F.R.R.S. e I.A.N.F..

5. C.d.T. expedida por la Asociación Nacional de Cultivadores de Algodón (ANCA), en fecha 08/06/2004, a la cual no se le confiere valor alguno por ser un documento privado emanado de tercero que no fue ratificado en juicio, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

6. Copia certificada de las partidas de nacimiento Nros. 558 y 557, de las niñas Y.A.P.N. y Yenire A.P.N. (folio 42 y 43), expedidas por la Dirección del Registro Civil Municipal de la Alcaldía del Municipio Agua Blanca, Estado Portuguesa, consignadas por el accionante con posterioridad al acto oral de evacuación de pruebas y que de conformidad con los Artículos 1.357 y 1.359, son valoradas para demostrar que las referidas niñas nacieron en la Maternidad Dr. J.G.H., en fecha 12/07/2004, y que son hijas de los ciudadanos J.P.L. e I.N.F., pero que en relación al caso que nos ocupa, ningún valor se le confiere, por cuanto el hecho de que las mismas hayan sido procreadas por dicha ciudadana, no fue alegado en el escrito de demanda como adulterio, ni injuria grave, ni como constitutiva de ninguna otra causal. Y así lo considera este Tribunal.

   PRUEBAS EVACUADAS EN LA OPORTUNIDAD DEL

   ACTO ORAL DE EVACUACION DE PRUEBAS:

   En la oportunidad del Acto Oral de Evacuación de Pruebas, celebrado en fecha 21/01/2005, el Tribunal a quo procedió a la recepción de documentales y las incorporó al acto por medio de la lectura, dejando constancia que las mismas corren insertas en el expediente, y observa esta juzgadora que dichas documentales ya fueron valoradas ut supra, al momento de analizar las pruebas que acompañaron al libelo, a excepción de la prueba referida al Informe Social, que esta juzgadora analizará en el capítulo denominado: Pruebas Ordenadas de Oficio.

   PRUEBAS ORDENADAS DE OFICIO POR EL TRIBUNAL:

1. - INFORME SOCIAL: recibido en fecha 16/12/2004 por el Tribunal de la causa, elaborado por la Trabajadora Social adscrita al Tribunal de Protección, ciudadana M.E., tal como consta del folio 30 al 33, del presente expediente, al cual se le otorga valor probatorio por emanar de un Funcionario Público autorizado por la ley para practicarlo, y del cual se desprende entre otras cosas, que los ciudadanos F.R.R.S. e I.A.N.F. contrajeron matrimonio en fecha 16/03/90, fijando como domicilio conyugal una vivienda en condiciones de inquilinos, que de esa relación procrearon dos hijos que llevan por nombres Herderson Rafael y A.C., que convivieron durante 10 años, con dos años y medio de separación, que desde su separación no mantienen comunicación, que se separaron por diferencias de caracteres, situación que se fue agudizando haciendo imposible la vida en común, que los hijos que procrearon permanecen bajo la Guarda y Custodia de la madre, que se estableció la pensión de alimentos en Ochenta Mil Bolívares (Bs.80.000,oo) mensuales, entregados directamente a la madre. Asimismo se deduce que los niños durante el día desayunan, almuerzan y cenan en casa de los abuelos paternos, que la madre de los niños formalizó una nueva relación de pareja con el ciudadano L.P., y de esta nueva relación procreó gemelas que llevan por nombres Y.A. y Yenire Alexandra, que el padre de los niños Herderson Rafael y A.C., es quien sufraga los gastos de educación, vestido, calzado, alimentación, médico y medicinas, que la madre no percibe ingresos con los que pueda sufragar los gastos de sus hijos. Igualmente se desprende del informe social practicado, el alegato de la madre de que su falta de comparecencia ha sido porque ha tenido un parto gemelar y las niñas recién nacidas ameritan cuidados de alimentación y vigilancia durante todo el día. Pero este informe en relación a la causal invocada, cual es exceso, sevicia e injuria, y los hechos constitutivos de éstas, es insuficiente y no aporta elemento probatorio que demuestre la ocurrencia de la misma. Y así lo considera el Tribunal.

   CONCLUSIÓN

   Del análisis antes realizado quedó demostrado que los ciudadanos F.R.R.S. e I.A.N.F., contrajeron matrimonio el día 15/03/1991, en la población de Agua Blanca, Estado Portuguesa, por ante la Alcaldía del Municipio Agua B.d.E.P., y que de dicha unión procrearon dos hijos de nombres Henderson Rafael y A.C., de 12 y 8 años, quienes viven en compañía de su madre, pero que hacen sus comidas en la casa de la abuela paterna, en compañía de su padre, pero lo que no fue demostrado en forma alguna fueron los hechos referidos por el accionante en su escrito de demanda, como constitutivos de la causal alegada, y por cuanto los artículos 12 y 254 del Código de Procedimiento Civil, establecen que el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, y que no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella, y que en caso de dudas sentenciarán a favor del demandado, por lo que, aún de ser cierto que la demandada haya procreado dos hijos fuera del matrimonio, o que haya abandonado el hogar, lo que pudiera constituir una causal de divorcio, tales hechos no fueron alegados en el escrito de demanda, sino que a ellos hace referencia el accionante en escrito presentado ante el Juez de la causa en fecha 15/02/2005, y en consecuencia es improcedente su solicitud de que se tome en cuenta este hecho nuevo (el que la cónyuge haya concebido unas hijas fuera del matrimonio, o que haya abandonado el hogar, a los efectos de decretar el divorcio).

   Es oportuno recordarle a la parte accionante, que la oportunidad de hacer los alegatos y describir los fundamentos de hecho y de derecho en que basa su pretensión, es en la presentación del libelo de demanda, y así tenemos que el artículo 339 del Código de Procedimiento Civil, establece que el procedimiento ordinario comenzará por demanda y entre los requisitos de forma de ésta, tenemos que el ordinal 5° del Artículo 340 ejusdem, se refiere a la relación de los hechos y los fundamentos de derecho, lo cual tiene una relación directa con las pruebas a obtener, y por su parte la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su artículo 455, literales b) y c), prevé que la demanda debe expresar con claridad y precisión la narración pormenorizada de los hechos, debidamente enumerados y relacionados con la pretensión, y la pretensión concreta y detallada; además el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil al tratar el contenido de la sentencia, se refiere a los motivos de hecho y de derecho de la decisión y a que la decisión debe ser dictada con arreglo a la pretensión deducida, todo ello para concluir que el accionante está obligado a esgrimir todas sus defensas al momento de la presentación de la demanda y que son los hechos allí alegados los que está obligado a probar, y así el Juez, acatando lo dispuesto en el artículo 12 del mismo Código, debe dictar la decisión ateniéndose a lo alegado y probado en autos, esto es, debe haber una congruencia entre lo alegado y probado, siendo entonces inaceptable que se demande con fundamento en unos hechos y que en el transcurso del juicio la accionante pretenda traer hechos nuevos al proceso, más aún cuando la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece expresamente en su artículo 469 que las partes pueden alegar hechos nuevos o sobrevenidos durante el proceso hasta antes de la realización del acto oral de evacuación de pruebas, aceptar lo contrario sería incurrir en una violación al debido proceso, pero lo que es más grave, se violaría el derecho a la defensa de la demandada quien no tendría oportunidad de ejercer defensa alguna.

   Es por ello, que es inaceptable como antes se dijo, la pretensión del demandante quien fundamenta su acción según lo escrito en el libelo, en la causal tercera, del Artículo 185 del Código Civil, esto es, excesos, sevicia e injuria grave, pero en el transcurso del juicio con posterioridad a la realización del acto oral de evacuación de pruebas, refiere que hay un abandono voluntario y que además la esposa tuvo unas hijas de otro ciudadano, con lo cual pareciera que trata de fundamentar los excesos, sevicias e injurias en tal hecho, los cuales no pueden servir en ese estado del proceso como fundamento de la acción intentada, con todo lo cual se concluye que al no haber quedado demostrado la causal en la cual fundamentó su pretensión, la acción intentada no puede prosperar, por lo que considera esta Alzada que actuó ajustado a derecho el a quo al declarar sin lugar la acción, y en consecuencia la apelación formulada debe ser declarada sin lugar, y confirmada la sentencia apelada, y así se decide.

   DECISION

   En virtud de los fundamentos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación ejercida en fecha 08/03/2005, por el ciudadano F.R.R.S., parte demandante en la presente causa, asistido de abogado, contra la sentencia dictada en fecha 03/03/2005 por la Juez Unipersonal N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.

SEGUNDO

SE CONFIRMA en todas y cada una de sus partes, la decisión dictada en fecha 03/03/2005 por la Juez Unipersonal N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Abogado M.F.d.I., que declaró: Sin Lugar la acción de Divorcio incoada por el ciudadano F.R.R.S., en contra de su cónyuge I.A.N.F., fundamentada en la causal tercera del Artículo 185 del Código Civil.

No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.

Publíquese y Regístrese,

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua, a los dos días del mes de mayo del dos mil cinco. Años: 195 de la Independencia y 146 de la Federación.

La Juez,

Abg. B.D. de Martínez

La Secretaria,

Abg. A.d.L.

En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia, siendo las 02:25 p.m. Conste. (Scria).