Decisión nº INTERLOCUTORIA de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 22 de Septiembre de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 22 de septiembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO: AP41-U-2013-000523

SENTENCIA INTERLOCUTORIA

Se inicia el proceso con el escrito presentado con sus respectivos anexos en fecha 03-12-2013 (folios 1 al 51), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas (URDD), por el ciudadano DEWEL A.M.B., titular de la cédula de identidad No. V- 15.838.045 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 123.674, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “RIVIERA MOTORS, C.A.”, inscrita en la oficina del Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21 de Agosto de 2006, bajo el No. 53, Tomo 88-A-Cto; en contra de la Resolución No. SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2013-0585 de fecha 30 de septiembre de 2013, emanada de la Gerencia General de los Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido por la recurrente, y en consecuencia confirma la determinación emitida a nombre de la empresa RIVIERA MOTORS, C.A. en su carácter de Agente de Retención del Impuesto al Valor Agregado, por los montos que exponen a continuación:

Periodos Impuesto Retenido Bs Multa 200% Bs. Intereses Moratorios Bs.

Mayo 2004 141.461,32 282.922,64 148.523,75

Junio 2004 95.169,05 190.338,10 98.031,84

Total 236.630,37 473.260,74 246.555,49

Periodos Sanción

art. 113 (Bs) Valor de U.T para el momento de la comisión del ilícito Valor de U.T para el momento de la comisión del ilícito Valor de U.T para el momento del pago (fecha de emisión de la Resolución) Sanción Parágrafo segundo Art. 94 (bs)

Mayo 2004 282.922,64 24.7 11.454,35 46.00 526.900,56

JUNIO 2004 190.338,10 24.7 7705,99 46.00 354.476,00

TOTAL 881.376,56

La Sanción queda fijada por la cantidad total de DOS MILLONES CINCUENTA MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 2.050.158,52) adeudada en Materia de Impuesto al Valor Agregado para los periodos de imposición Mayo y Junio de 2004 ambos inclusive.

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior, y luego del cumplimiento de los requisitos legales se admitió dicho recurso.

Vistas tales actuaciones, y la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido hecha por los representantes de la contribuyente, el Tribunal procede a dictar sentencia interlocutoria con base en las consideraciones siguientes.

I

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La representación judicial de la recurrente fundamenta la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido en los siguientes argumentos:

En relación al requisito “Fumus B.I. o presunción de buen derecho”

Señala que la Gerencia Regional de Contribuyentes Especiales de Tributos Internos de la Región Capital y subsecuentemente la Gerencia Regional de los Servicios Jurídicos, en el acto administrativo de primer grado y en el acto Administrativo de segundo grado, respectivamente, incurrieron en un falso supuesto de hecho al tratar de cobrar un impuesto ya pagado y en consecuencia calculando intereses a todas luces inconstitucionales, invocando los artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponiéndole a la contribuyente sanciones que atentan contra, entre otras cosas, al derecho de propiedad, obligando injustificadamente el aparato judicial, y que como consecuencia de la ilegítima determinación efectuada a la recurrente, el acto administrativo se encuentra viciado, en vista de que la fiscalización determinó supuestas cantidades que no fueron pagadas ni enteradas por parte de la contribuyente.

Continua exponiendo que “…está orientado a que el solicitante de la medida aporte elementos probatorios que constituyan por lo menos una presunción de que la pretensión alegada o expuesta en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto será estimatoria de su demanda…”.

…A mayor abundamiento, en cuanto a lo que la doctrina ha denominado “fumus b.i. (apariencia de buen derecho), se desprende de la meridiana narración de los hechos y la documentación que acompañan al presente Recurso, la cual fue enunciada anteriormente, de las denuncias de violación de derechos por parte del sujeto activo de la obligación tributaria, así como de las buenas razones legales alegadas por mi representada y así solicitamos sea declarado…”

En cuanto al requisito “El Periculum In Mora”, señala que “…está orientado a que el solicitante de la medida innominada aporte elementos probatorios que constituyan, por lo menos, una presunción grave de que va a quedar ilusoria la ejecución del fallo que se producirá en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto. En otras palabras este requisito esta determinado por el daño que se produce por la tardanza en la decisión de los procesos…”

Asimismo agrega que “…En virtud de ello, independientemente de la evaluación que corresponderá hacer a este órgano jurisdiccional en otra etapa del proceso dentro del cual tocará analizar el mérito probatorio producido, examinar los criterios técnicos que esgrimen ambas partes y confrontarlos con la normativa aplicable al caso, y sin que ello constituya un pronunciamiento del fondo controvertido del asunto, en el presente caso se cumplieron con los requisitos previstos en la normativa prevista, up supra mencionada para decretar la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido y así solicitamos muy respetuosamente sea declarado…”

Continúa señalando que “…Por último, aún cuando no estamos solicitando un A.C.; en virtud de que –a nuestro criterio- hay presunción de violación Derechos y Principios fundamentales voy a citar el más reciente criterio, en materia de protección Cautelar mediante sentencia Nº 1533 de fecha 13 de octubre de 2011, caso: ASINCRO, C.A Vs. ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, Con ponencia de la magistrado LUISA ESTELA MORALES…”

Concluye que “…conforme a lo anteriormente señalado, y en observancia de los artículos 335 y 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitamos a este Honorable Tribunal, en virtud del criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremos de Justicia, decretar la Suspensión de los efectos del Acto Recurrido mientras dure la pendencia del presente juicio…”

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, este Tribunal Superior pasa a decidir sobre la solicitud de la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada previas las consideraciones siguientes:

En tal sentido, este Tribunal Superior considera oportuno transcribir el contenido del artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, en los términos siguientes:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

(Destacado del Tribunal).

De la norma antes transcrita, este Tribunal Superior observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994), sino que por el contrario debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte.

Observa esta juzgadora que la suspensión de los efectos del acto administrativo, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, por lo que debe analizarse, el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar.

Al respecto, considera esta juzgadora necesario hacer referencia a lo sostenido por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00607 de fecha 03 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquéz, C.A., mediante la cual realizó interpretación correctiva de la norma y en tal sentido manifestó lo siguiente:

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, debe acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata puede causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni, según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus b.i., es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de dalo grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

Continúa la Sala indicando que:

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus b.i., no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa, sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender en la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus b.i.; ello con al finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…” (Destacado del Tribunal).

Criterio, ratificado en decisiones posteriores por el Tribunal Supremo de Justicia, entre otros, por los fallos Nos. 00737 del 30 de junio de 2004, Caso: M.B.V., S.A., y 01023 del 11 de agosto de 2004, Caso: Agencias Generales Conaven, C.A., y otras, según el cual las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse de manera aislada, sino en forma conjunta, porque las exigencias de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado; además de la concurrencia de ambos requisitos, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, todo vinculado a la adecuada ponderación del interés público involucrado.

En este sentido con fundamento a las consideraciones expuestas, estima este Tribunal Superior que debe a.e.f.c. el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que la impugnación se fundamente en la apariencia del buen derecho (FUMUS B.I.), con el objeto de concretar la existencia de la presunción grave del derecho constitucional o legal que se reclama, lo que supone que el derecho invocado en la demanda goce de verosimilitud, es decir, que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a la Ley, al orden público y a las buenas costumbres y que no sea temeraria, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada trasgresión.

2. Que la ejecución inmediata del acto pueda causar graves perjuicios al interesado (PERÍCULUM IN DAMNI). El peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto al periculum in damni, que no es otro que la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo en el ejercicio de aquellas funciones constitucionalmente encomendadas a los órganos jurisdiccionales; este requisito tiene dos elementos: el retraso y el daño marginal que se produce por esa demora, interrelacionados ambos de forma tal que no pueden imaginarse uno sin otro, la demora viene referida a la duración del proceso; la marginalidad del daño que puede producirse se relaciona con la efectividad de la sentencia en el proceso principal, en el caso que nos ocupa la recurrente no fundamenta el daño inminente; es así que, de la revisión exhaustiva del expediente, el Tribunal observa que en el presente caso no existen soportes que permitan deducir el perjuicio inminente que pudiere sufrir la contribuyente por la ejecución del acto recurrido, ya que no consta en autos ningún tipo de prueba que pueda inferir tal perjuicio, ya que los apoderados de la recurrente no aportaron elementos que demostraran la potencial insolvencia o afectación patrimonial, como pudieron haber sido, y lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia en varias sentencias, los Balances de Comprobación mensuales, los Estados Financieros, los Libros Legales, constancias bancarias donde se evidenciara la situación patrimonial de la empresa.

Por tanto, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, e inoficioso el análisis respecto del otro supuesto de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente, tal y como ha quedado sentado en el presente fallo. Así se declara.

III

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos contra la Resolución Nro. SNAT/GGSJ-GR-DRAAT-2013-0585, de fecha 30 de septiembre de 2013 anteriormente identificada, solicitada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil “RIVIERA MOTORS, C.A.”, en el presente recurso contencioso tributario.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los veintidós (22) días del mes Septiembre del año 2014. Año 204° de la independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA,

B.B.G..-

LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R..-

En esta misma fecha, se publicó la anterior Sentencia a las doce y quince del mediodía (12:15 pm)

LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R..-

BBG/Faf.