Decisión de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Anzoategui, de 20 de Febrero de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, veinte de febrero de dos mil quince

204º y 156º

ASUNTO: BP02-R-2014-000541

Se contrae el presente asunto a los recursos de apelación interpuesto por ambas partes, el primero en fecha 10 de octubre de 2014, por el abogado en ejercicio C.G., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N º 14.851, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada sociedad mercantil RLG Y ASOCIADOS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el día 23 de noviembre de 1977, bajo el N º 20, Tomo 144-A Pro, y el segundo en fecha 13 de octubre de 2014, por el abogado en ejercicio G.O.N., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N º 18.111, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante ciudadano J.C.O.N., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 4.349.943, ambos recursos de apelación, en contra de la sentencia definitiva de primera instancia dictada en fecha 8 de octubre de 2014 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión que por Cobro de Prestaciones Sociales intentó el ciudadano J.C.O.N., en contra de la sociedad mercantil RLG Y ASOCIADOS, C.A.

Fueron recibidas las actuaciones en esta alzada, en fecha 21 de noviembre de 2014, posteriormente, en fecha 28 de noviembre de 2014, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, acto que se llevó a cabo el día 4 de febrero de 2014, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), comparecieron al acto, por la parte demandante, los abogados en ejercicio G.O. y G.G., inscritos en el INPREABOGADO bajo los N º 18.111 y 144.096, y en representación de la parte demandada RLG Y ASOCIADOS, C.A., el abogado en ejercicio C.G., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N º 14.851, quienes expusieron oralmente los alegatos de la apelación, luego el tribunal, fijó oportunidad para proferir el fallo, de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para las 11:30 a.m. del quinto (5º) día hábil siguiente a la referida fecha, siendo que en fecha 11 de febrero de 2015, se profirió el fallo en la presente causa.

Acto seguido, estando en la oportunidad procesal correspondiente, procede este Tribunal Superior a decidir con relación a la apelación interpuesta, en los siguientes términos:

I

I.1) Apelación de la parte demandante:

Afirma la parte demandante recurrente que la sentencia del Tribunal A quo, incurrió en un error de interpretación del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, pues en el libelo de la demanda se alegó que el trabajador devengaba un salario variable, básico más comisiones, por lo que en criterio del demandante, si la demandada admitió la relación de trabajo, era ella quien debía demostrar el porcentaje de comisiones, en el caso de autos, se invirtió la carga de la prueba según la sentencia de fecha 15 de marzo del año 2000 y del articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y de modo alguno le correspondía al actor demostrar ese porcentaje.

Señala el recurrente que de las actas procesales, se desprende que la empresa ciertamente pagaba un salario más porcentaje, siendo así, en criterio del recurrente, mal podría el Tribunal A quo señalar que le correspondía al actor demostrar el pago del porcentaje, por lo que incurre en un error de interpretación de la carga probatoria prevista en el articulo 506 de Código de Procedimiento Civil, señalando además que si la empresa admitió la relación de trabajo, pero alegó ser bajo otras condiciones, correspondía a la demandada demostrarlo, razón por la cual, solicita que se revoque la sentencia y se declare con lugar la apelación.

I.2) Apelación de la parte demandada:

Aduce la demandada recurrente que efectivamente existía una relación de trabajo pero explana que el demandante omitió señalar que la presunción de la relación de trabajo no abarca las supuestas comisiones, ya que el demandante alegó que mes a mes devengaba comisiones variables y eso si tenía que ser demostrado por el demandante.

Alega también la demandada recurrente, que hubo ultrapetita en la sentencia ya que esta dice que no hubo probanzas de las presuntas comisiones, pero sin embargo, dice la sentencia que como se firmó un documento un día antes de terminar la relación laboral y que se reconoce una deuda por comisiones, el sentenciador A quo hizo un cálculo presumiendo el monto total de las comisiones por todos los meses trabajados sin tener pruebas, lo que en criterio de la demandada, fue traído por la juez a la sentencia ya que eso no fue alegado en el expediente y la demandada no se defendió en ese punto, por lo que considera que hubo un vicio de ultrapetita.

Adicionalmente, aduce la demandada recurrente que el mismo Tribunal A quo, en otra causa llevada por las mismas partes, dictó una sentencia en referencia a ese paquete de comisiones donde declara una parte líquidas y exigible y otra parte la declara no líquida ni exigible, pero esta últimas que declara no exigibles, la incluye en el monto de comisiones que distribuye en el cálculo de la sentencia de esta causa, por lo que considera que el mismo juzgado tiene sentencias contradictorias.

En su derecho a replica, el demandante recurrente alega que el acuerdo no fue objetado de forma alguna por la demandada, por lo que lo reconoce expresamente como tal, trae a colación el recurrente la prueba promovida donde se muestra un recibo por pago de comisiones, marcado “F1” que desvirtúa la afirmación de la demandada que no pagaba las comisiones.

II

A los fines de resolver sobre las apelaciones de cada unas de las partes, este tribunal de alzada observa:

En el libelo de la demanda, el ciudadano J.C.N.O., señala que en fecha 17 de noviembre de 2005, comenzó a prestar servicios subordinados y en forma ininterrumpida para la empresa RLG Y ASOCIADOS, C.A., desempeñando el cargo de VICEPRESIDENTE DE MERCADEO Y DESARROLLO DE NEGOCIOS, hasta el 17 de noviembre de 2011, fecha en que manifestó su voluntas de ponerle fin a la relación laboral que se extendió por un período de seis (6) años y diez (10) meses, decisión que en su criterio es justificada por el incumplimiento por parte de la empresa en cuanto a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo firmado entre las partes.

Señala que su jornada de trabajo era parcial de veinte (20) horas semanales, su salario era variable, compuesta por una parte fija de Bs. 5.564,00, más las comisiones generadas, debido a que para efectos de cálculo de los beneficios que le corresponden por concepto d la relación laboral (vacaciones, bono vacacional, utilidades) y para los derivados de la terminación, se debe tomar el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior, promedio mensual de todo lo recibido para el momento de la terminación de la relación laboral, asciende a la suma de Bs. 23.899,50 mensuales, siendo éste el salario promedio normal y el salario promedio integral de Bs. 30.870,19,

Indica que las comisiones devengadas tienen un valor porcentual entre el 2% y 7% sobre la facturación de los clientes, es decir, los proyectos que lograse concretar, que la empresa convino en reembolsarle los gastos y viáticos en que incurriera en la ejecución de sus actividades, así como el pago de beneficio de alimentación (cesta ticket); que devengaba utilidades anuales de 90 días, vacaciones de 30 días y bono vacacional de 15 días, y que realizaba las siguientes actividades: 1) Estudio de Mercado a nivel nacional con el fin de identificar oportunidades de negocios; 2) Captación de contratos de ingeniería y suministro de personal; 3) Coordinar con los clientes las requisiciones técnico comerciales; 4) Hacer seguimiento a la calidad de servicios ofrecido; 5) Coordinar con clientes activos las acciones que permitan facturar los servicios prontamente; 6) Mantener control y seguimiento de las ofertas presentadas y de los contratos vigentes; 7) Reuniones periódicas y continuas con clientes activos y potenciales con la finalidad de generar valor a la empresa.

Que a partir del año 2009, la empresa empezó a incumplir con las obligaciones derivadas del contrato laboral, presentando así retrasos un retraso con el pago de las comisiones por trabajos generados para la misma, por un período de dos (2) años, depósitos de Fideicomiso por un lapso de dos (2) años; pago de cuenta de gastos (viáticos) por un período de 18 meses; retraso en el pago de utilidades anuales durante el período 2009-2010; retraso en la cancelación mensual del beneficio de alimentación.

Conforme a los hechos señalados, el demandante reclamó los siguientes conceptos:

Antigüedad articulo 108 LOT 395 días Bs. 582.992,06

Intereses sobre prestaciones calculados a la tasa del BCV 338.680,96

Antigüedad adicional articulo 108 LOT

42dias x 1.029 =

43.218,00

Antigüedad articulo 108 párrafo primero LOT

60 días literal C = 60 – 55 reclamados previamente en este libelo

5.145,00

Vacaciones fraccionadas articulo 225 LOT

30 días / 12 = 2,5 x 10 meses = 25 días

19.916,24

Bono vacacional fraccionad articulo223 LOT

15 días / 12 = 1,25 x 10 meses = 12,5,días

9.958,12

Utilidades fraccionadas 90 días / 360 = 0,25 x 100= 25

Total devengado Bs. 206.285.11 x 25 % =

51.571.27

Vacaciones y bono vacacional 2005-2006

Salario promedio mensual 34.226,81 / 30= 1.140,89

Vacaciones= 1.140,89 x 30 días = 34.226,81

Bono vacacional= 2.006,24 x 30 días = 60.187,24

Bono vacacional= 2.006, 24 x 15 días= 30.093,62

Total vacaciones y bono vacacional 2006-2007

Total vacaciones y bono vacacional 2005-2006 / 2006- 2007

130.054,00

Vacaciones y bono vacacional periodo 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011

Salario promedio mensual al 17- 11-2011 = 23.899,5/30= 796,65

Vacaciones= 796,65 x 30 días= 23.899,5

Bono vacacional = 796, 65 x 15dias= 11.949,75

Total de vacaciones y bono vacacional = 35.849,25 x 4 =

143.397,00

Utilidades año 2005 ( 2 meses de utilidades)

Total devengado año 2005= Bs. 76.946,86 x 16,67 % = 12.827,04 menos abono Bs. 4.910,12= 7.916,92

Diferencia por cobrar

7.916,22

Utilidades año 2006 ( 2 meses de utilidades)

Total devengado año 2006= Bs. 592.721 x 16,67% = 98.806,59 menos abono Bs. 7.000

Diferencia por cobrar

91.806,59

Utilidades año 2007 ( 2 meses de utilidades)

Total devengado año 2007= Bs. 758.360,62 x 16,67%= 126.418,71 menos abono Bs. 8.102,61

Diferencia por cobrar

118.316,10

Utilidades año 2008 ( 2 meses de utilidades)

Total devengado año 2008= Bs. 307.697,70 x 16,67 %= 51.293,71 menos abono Bs. 5.480,89

Diferencia por cobrar

45.812,32

Utilidades año 2009 ( 3 meses de utilidades)

Total devengado año 2009= Bs. 501.493,08 x 25% = 125.373,27 menos abono Bs. 15.600,00

Diferencia por cobrar

109.773,27

Utilidades año 2010 ( 3 meses de utilidades)

Total devengado año 2010= Bs. 385.278,16 X 25%= 96.319,54 menos Bono Bs. 15.600,00

Diferencia por cobrar

80.719,54

Prestaciones sociales y otros beneficios laborales 1.779.276,70

DEDUCCIONES

Anticipo de prestaciones 114.960,38

Total de prestaciones sociales y otros beneficios 1.664.316,32

Corre de los folios 14 al 16 del expediente, cálculo de la Antigüedad realizado por el demandante:

Fecha

Año. Mes

Salario

comisiones

Com. pend

s. normal

Alic. util

Alic. B. vac

Sal. integral

Sal. Int. diario

Dias. abon

Dia

acu

Ant. acum

May. 2005 0/4 2.327,15 14.053,88 _ 16.381,03 7,5 1,25 19.793,74 659,79 5 5 3.298,96

Jun. 2005 0/5 2.327 10.454,55 _ 12.781,70 7,5 1,25 15.444,55 514,85 5 10 5.873,5

Jul. 2005 0/6 2.327 5.526,96 _ 7.854.11 7,5 1,25 9.490,38 316,35 5 15 7.454,78

Ago. 2005 0/7 2.327 7.620,18 _ 9.947,33 7,5 1,25 12.019,69 400,66 5 20 9.458,06

Sept. 2005 0/8 2.327 10.019,79 _ 12.346,94 7,5 1,25 14.919,22 497,31 5 25 11.944,60

Oct. 2005 0/9 2.327 _ _ 2.327,15 7,5 1,25 2.811,97 93,73 5 30 12.413,26

Nov. 2005 0/10 3.000 _ _ 3.000,00 7,5 1,25 3.625,00 120,83 5 35 13.017,43

Dic. 2005 0/11 3.000 _ _ 3.000,00 7,5 1,25 3.625,00 120,83 5 40 13.621,59

Ene. 2006 1/0 3.000 34.570,13 _ 37.570,13 7,5 1,25 45.397,24 1513,2 5 45 21.187,80

Feb. 2006 1/1 3.000 149.889,00 _ 152.889,0 7,5 1,25 184.740.8 6158,3 5 50 51.977,95

Mar. 2006 1/2 3.000 49.790,63 _ 52.790,63 7,5 1,25 63.788,68 2126,2 5 55 62.609,39

Abr. 2006 1/3 3.000 _ _ 3.000,00 7,5 1,25 3.625,00 120,83 5 60 63.213,56

May. 2006 1/4 3.000 11.775,17 _ 14.775,17 7,5 1,25 17.853,33 595,11 5 65 66.189,11

Jun. 2006 1/5 3.000 26.429,41 _ 29.429,41 7,5 1,25 35.560,54 1185,3 5 70 72.115,87

Jul. 2006 1/6 3.600 43.274,07 _ 46.874,07 7,5 1,25 56.639,50 1887,9 5 75 81.555,79

Ago. 2006 1/7 3.600 49.119,24 _ 52.719,24 7,5 1,25 63,702,42 2123,4 5 80 92.172,86

Sep. 2006 1/8 3.600 46.124,23 _ 49.724,23 7,5 1,25 60.083,44 2002,7 5 85 102.186.7

Oct. 2006 1/9 3.600 30,863,94 _ 34.463,94 7,5 1,25 41.643,93 1388,1 5 90 109.127,9

Nov. 2006 1/10 3.600 73.221,14 _ 76.821,14 7,5 1,25 92.825,54 3094,8 5 95 124.598,3

Dic. 2006 1/11 3.600 38.064,24 _ 41.664,04 7,5 1,25 50.344,55 1678,3 5 100 132.989,2

Ene. 2007. 2/0 3.600 147.269,15 _ 150,869,1 7,5 1,25 182.300,2 6076,6 5 105 163.372,3

Feb. 2007 2/1 3.600 36.864,04 _ 40.464,04 7,5 1,25 48.894,05 1629,8 5 110 171.521,4

Mar. 2007 2/2 3.600 27.410,32 _ 31.010,32 7,5 1,25 37.470,80 1249,3 5 115 177.766,5

Abr. 2007 2/3 3.600 58.754,32 _ 62.354,32 7,5 1,25 75.344,80 2511,4 5 120 190.324,0

May. 2007 2/4 3.600 54.186.38 _ 57.786,38 7,5 1,25 69.825,21 2327,5 5 125 201.961,5

Jun. 2007 2/5 3.600 46.680,90 _ 50.280,90 7,5 1,25 60.756,09 2025,2 5 130 212.087,5

Jul. 2007 2/6 4.350 69.740,54 _ 74.090,54 7,5 1,25 89.526,07 2984,2 5 135 227.008,5

Ago. 2007 2/7 4.350 28.146,33 _ 32.496,23 7,5 1,25 39.266,40 1308,8 5 140 223.552,9

Sep. 2007 2/8 4.350 37.347,67 _ 41.697,67 7,5 1,25 50.384,68 1679,4 5 145 241.950,4

Oct. 2007 2/9 4.350 60.960,30 _ 65.310,30 7,5 1,25 78.916,61 2630,5 5 150 255.103,1

Nov. 2007 2/10 4.350 133.866,13 _ 138.216,1 7,5 1,25 167.011,1 5567,4 5 155 282.938,3

Dic. 2007 2/11 4.350 9.434,54 _ 13.784,54 7,5 1,25 16.656,32 555,21 5 160 285.714,4

Ene. 2008 3/0 4.350 103.618,86 _ 107.968,8 7,5 1,25 130.462,7 4348,7 5 165 307.458,1

Feb. 2008 3/1 4.698 2.799,09 _ 7.497,09 7,5 1,25 9.058,98 301,97 5 170 308.967,9

Mar. 2008 3/2 4.698 _ 4.698,00 7,5 1,25 5.676,75 189,23 5 175 309.914,1

Abr. 2008 3/3 4.698 83.908,00 _ 88.606,00 7,5 1,25 107.065,5 3568,8 5 180 327.758,3

May. 2008 3/4 4.698 2.988,10 _ 7.686,10 7,5 1,25 9.287,37 309,58 5 185 329.306,2

Jun. 2008 3/5 4.698 _ _ 4.698,00 7,5 1,25 5.676,75 189,23 5 190 330.252,3

Jul. 2008 3/6 5.200 _ _ 5.200,00 7,5 1,25 6.283,33 209,44 5 195 331.299,6

Ago. 2008 3/7 5.200 39.882,89 _ 45.082,89 7,5 1,25 54.475,16 1815,8 5 200 340.378,8

Sep. 2008 3/8 5.200 15.460,76 _ 20.660,76 7,5 1,25 24.965,09 832,17 5 205 344.539,6

Oct. 2008 3/9 5.200 _ _ 5.200,00 7,5 1,25 6.283,33 209,44 5 210 345.586,8

Nov. 2008 3/10 5.200 _ _ 5.200,00 7,5 1,25 6.283,33 209,44 5 215 346.634.1

Dic. 2008 3/11 5.200 _ _ 5.200,00 7,5 1,25 6.283,33 209,44 5 220 347.681,3

Ene. 2009 4/0 5.200 _ 47.938,8 53.138,86 7,5 1,25 68.637,69 2287,9 5 225 359.120,9

Feb. 2009 4/1 5.200 _ 1.690,57 6.890,57 7,5 1,25 8.900,32 296,68 5 230 360.604,3

Mar. 2009 4/2 5.200 73.991,61 50.334,6 129.536,2 7,5 1,25 167.317,6 5577,2 5 235 388.490,6

Abr. 2009 4/3 5.200 6.453,24 _ 11.653,24 7,5 1,25 15.052,10 501,7 5 240 390.999,2

May. 2009 4/4 5.200 _ _ 5.200,00 7,5 1,25 6.716,67 223,89 5 245 392.118,7

Jun. 2009 4/5 5.200 123.634,16 _ 128.874,1 7,5 1,25 166.462,4 5548,7 5 250 419.862,4

Jul. 2009 4/6 5.200 40.000,00 _ 45.200,00 7,5 1,25 58.383,33 1946,1 5 255 429.593,2

Ago. 2009 4/7 5.200 _ _ 5.200,00 7,5 1,25 6.716,67 223,89 5 260 430.712,4

Sep. 2009 4/8 5.200 _ _ 5.200,00 7,5 1,25 6.716,67 223,89 5 265 431.831,9

Oct. 2009 4/9 5.200 _ _ 5.200,00 7,5 1,25 6.716,67 223,89 5 270 432.951,3

Nov. 2009 4/10 5.200 75.000,00 _ 80.200,00 7,5 1,25 103.591,6 3453,6 5 275 450.216,6

Dic. 2009 4/11 5.200 20.000,00 _ 25.200,00 7,5 1,25 32.550,00 1085,0 5 280 455.641,6

Ene. 2010 5/0 5.200 _ _ 5.200,00 7,5 1,25 6.716,67 223,89 5 285 456.761,8

Feb. 2010 5/1 5.200 _ 27.560,5 32.760,15 7,5 1,25 42.315,19 1410,5 5 290 463.813,6

Mar. 2010 5/2 5.200 _ 18.113,7 23.313,72 7,5 1,25 30.113,56 1003,7 5 295 468.832,5

Abril. 2010 5/3 5.200 _ 27.857,6 33.057,66 7,5 1,25 42.699.48 1423,3 5 300 475.949,1

May. 2010 5/4 5.200 _ 11.797,3 16.997,34 7,5 1,25 21.954,90 731,82 5 305 479.608,2

Jun. 2010 5/5 5.200 49.000,00 16.207,7 70.407,76 7,5 1,25 90.943,36 3031,4 5 310 494.765,4

Jul. 2010 5/6 5.200 25.000,00 14.750,1 44.950,17 7,5 1,25 58.060,64 1935,3 5 315 504.442,2

Ago. 2010 5/7 5.200 _ 22.204,4 27.404,40 7,5 1,25 35.397,35 1179,9 5 320 510.341,8

Sep. 2010 5/8 5.200 _ _ 5.200,00 7,5 1,25 6.716,67 223,89 5 325 511.461,7

Oct. 2010 5/9 5.200 _ 34.714,7 39.914,07 7,5 1,25 51.555,67 1718,5 5 330 520.053,8

Nov. 2010 5/10 5.200 _ 59.017,2 64.217,25 7,5 1,25 82.947,28 2764,9 5 335 533.878,4

Dic. 2010 5/11 5.200 _ 16.655,6 21.855,64 7,5 1,25 28.230,20 941,01 5 340 538.583,4

Ene. 2011 6/0 5.564 _ 19.356,5 24.920,51 7,5 1,25 32.188,99 1072,9 5 345 543.948,2

Feb. 2011 6/1 5.564 _ 4.082.01 9.646,01 7,5 1,25 12.459,43 415,31 5 350 546.024,8

Mar. 2011 6/2 5.564 100.000,00 8.180,79 113.744,7 7,5 1,25 146.920,3 4897,3 5 355 570.511,5

Abril. 2011 6/3 5.564 _ 4.854,85 10.418,55 7,5 1,25 13.457,88 448,59 5 360 572.754,5

May. 2011 6/4 5.564 _ 4.243,72 9.807,72 7,5 1,25 12.668,31 422,28 5 365 574.865,2

Jun. 2011 6/5 5.564 _ 822.77 6.386,77 7,5 1,25 8.249,58 274,99 5 370 576.240,8

Jul. 2011 6/6 5.564 _ 870.85 6.434,85 7,5 1,25 8.311,68 277,06 5 375 577.626,1

Ago. 2011 6/7 5.564 _ 2.669.61 8.233,61 7,5 1,25 10.635,08 354,50 5 380 579.398,6

Sep. 2011 6/8 5.564 _ _ 5.564,00 7,5 1,25 7.186,83 239,56 5 385 580.596,4

Oct. 2011 6/9 5.564 _ _ 5.564,00 7,5 1,25 7.186,83 239,56 5 390 581.794,2

Nov. 2011 6/10 5.564 _ _ 5.564,00 7,5 1,25 7.186,83 239,56 5 395 582.992.6

Por su parte, la demandada RLG & ASOCIADOS, C.A., acepta que el demandante J.C.O., prestó servicios profesionales para la empresa, en asesoría de mercadeo para la captación de contratos de ingeniería, luego de 6 años y 10 meses, el 6 de noviembre de 2011, plantea a la presidencia su voluntad de cesar en la prestación del servicio y se procede a negociar un acuerdo que le permita cubrir compromisos frente a terceros, a la vez gratificarle mediante una compensación acorde a su desempeño.

Señala que se procede a calcular sus prestaciones y demás beneficios laborales con base a un salario único, básico e integral que le corresponde, haciendo la aclaratoria que la prestación de sus servicios no estaba sometida a subordinación; ni dependencia; ni siquiera a un horario. Que se precede a pagar la liquidación acordada y se suscribe el “ACUERDO” de pagar una serie de cuotas, convenidas bajo la indicada gratificación, y que erradamente la EMPRESA aceptó que se definieran como “comisiones” en el citado acuerdo, cuyo cumplimiento se iniciaba el 17 de diciembre de ese mismo año:

Indica que a partir de la novena (9º) cuota la empresa cae en mora y retardos en el cumplimiento; y que si hubiese podido cumplir con el “ACUERDO”, la inconsecuente demanda que aquí se ventila no se hubiese presentado, pues el demandante estaba conforme con la liquidación acordada de prestaciones sociales y otros beneficios laborales.

La demandada admite expresamente la fecha de inicio de la relación laboral el 17 de enero de 2005, la fecha de terminación el día 17 de noviembre de 2011; el cargo de VICEPRESIDENTE DE MARCADEO Y DESARROLLO DE NEGOCIOS y la duración de la relación de trabajo de seis (6) años y diez (10) meses, admite la jornada a tiempo parcial de 20 horas semanales, con la salvedad señalada.

La demandada RLG & ASOCIADOS, C.A., niega, rechaza y contradice la aseveración del demandante de devengar un salario variable, compuesto por un salario básico más las comisiones; alegando que el demandante al término de la relación laboral devengaba exclusivamente un salario básico de Bs. 5.564,00, en consecuencia, niega el alegato de salario promedio normal de Bs. 23.899,50 y un salario promedio integral de Bs. 30.870,19. Niega la demandada el alegato de percepción de comisiones “por valor porcentual” entre 2,0 y 7,0 sobre la facturación a los clientes.

Argumenta la demandada que como consecuencia de rechazar el salario básico integral alegado por el demandante, tomando en su formación pagos no existentes que titula comisiones, rechaza la pretensión de la totalidad de los conceptos laborales demandados.

El Tribunal A quo, resolvió la controversia en los siguientes términos:

Pretende el ciudadano el cobro de diferencia de conceptos laborales, por cuanto las comisiones que oscilan entre 2 y 7% no le fueron canceladas a partir del 2009, incumpliéndose con el contrato de trabajo, que en razón de ello suscribieron un acuerdo como documento privado, por su parte la empresa refuta tal pretensión alegando la inexistencia del porcentaje y del salario variable sostenido por el demandante, reconociendo la existencia de la relación de trabajo, ahora bien, ciertamente de actas no se evidencia que el accionante haya devengado un salario variable durante la relación de trabajo, por lo que éste debía demostrar el porcentaje remunerativo, sin embargo no puede dejarse pasar la existencia de un acuerdo en el cual se establecieron unas comisiones (Bs. 358.137,00 y Bs. 142.798,30), que reconoce la accionada adeudar, por lo que el tribunal debe adicionar las mismas durante los meses de prestación de servicio y recalcular los conceptos percibidos por el actor, descontando lo recibido, y así se establece.-“

Así las cosas, con respecto a la apelación de la parte demandante, es preciso señalar que el recurrente denuncia error de interpretación del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, aduciendo que el Tribunal A quo le atribuyó indebidamente una carga probatoria de demostrar la comisiones devengadas, pues en su criterio, al reconocer la demandada la relación de trabajo, ésta debió demostrar el salario que devengaba.

En este sentido, este tribunal de alzada considera que, para resolver sobre la distribución de la carga de la prueba, se debe invocar el criterio de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N ° 419 de fecha 11 de mayo de 2004 (caso: J.R.C.D.S. contra Distribuidora La P.E., C.A.), que determinó lo siguiente:

(…) Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

(Omissis)

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Conforme a la sentencia señalada, para determinar a quien corresponde probar en materia laboral, es preciso analizar la forma cómo contesta la demandada los hechos alegados por el actor. Se verifica entonces en el caso de autos, que la demandada en su contestación, procedió a negar la aseveración del demandante de devengar un salario variable, compuesto por un salario básico más las comisiones; alegando que el demandante al término de la relación laboral devengaba exclusivamente un salario básico de Bs. 5.564,00, ello constituye un hecho nuevo, que debió ser demostrado por la demandada, allí hubo inversión de la carga de la prueba en cabeza de la demandada, pues en el debate probatorio, la demandada debió demostrar que el demandante sólo devengada un salario básico de Bs. 5.564,00.

Así las cosas, la demandada en el prolegómeno de su contestación, admite también que suscribió un acuerdo, donde se le reconocen unas gratificaciones al demandante por su desempeño, alegando haber incurrido en un error, al llamarlos comisiones, pero que realmente en su criterio, no lo son. Ello se desprende del Instrumento de fecha 16 de noviembre de 2011, marcado “B” – folios 11, 12 y 13 de la primera pieza del expediente- reconocido por ambas partes, donde la demandada reconoce al ciudadano J.C.O.N., una deuda por concepto de cuentas de gastos por Bs. 38.219,67, por concepto de comisiones Bs. 358.137,00 y comisiones adicionales Bs. 142.798,30.

En este sentido, con la valoración de la referida documental, queda desvirtuado en forma absoluta la afirmación de la demandada en su contestación, pues se demuestra que el demandante sí devengaba comisiones en su relación de trabajo, y como consecuencia de ello, se debe tener como cierto que el demandante, devengada efectivamente un salario variable, básico mas comisiones, y al operar la inversión de la carga probatoria por la forma en que la demandada contestó la demanda, el demandante quedó relevado de probar que efectivamente devengaba cada uno de los montos señalados como salario mes a mes, por concepto de salario variable, básico mas comisiones devengadas.

Distinto es el caso si la demandada hubiese negado que el actor devengaba todas las comisiones que señala haber recibido durante la relación de trabajo, y como justificación a su negativa, hubiese aceptado que le pagaba un salario variable, básico más comisiones, pero no las cantidades que indica el demandante, sino los que expresamente reconoció en el instrumento (Bs. 358.137,00 y 142.798,30), ello correspondería a una verdad irrefutable entre las partes, pues de los recibos de pago de salario, no aparece reflejado el pago de las comisiones alegadas por el demandante.

Así las cosas, tomando en cuenta la forma en que la demandada contestó la demanda, considera esta alzada que hubo inversión de la carga de la prueba para la demandada, y al evidenciarse que la demandada reconoció una deuda por concepto de cuentas de gastos por Bs. 38.219,67, de comisiones Bs. 358.137,00 y comisiones adicionales Bs. 142.798,30, según se desprende del instrumento de fecha 16 de noviembre de 2011, marcado “B” – folios 11, 12 y 13 de la primera pieza del expediente- reconocido por ambas partes, quedó desvirtuada en forma absoluta, la afirmación de la demandada de que el actor devengaba exclusivamente un salario básico de Bs. 5.564,00, razón por la cual, por aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se debe tener como cierto el salario variable alegado por el demandante en su demanda. Así se decide

En razón de lo expuesto, considera quien decide que, le asiste la razón a la parte demandante en su apelación, por lo que se declara con lugar la apelación formulada, procediéndose en consecuencia, a modificar el fallo recurrido, quedando establecido como cierto, el salario variable alegado por el demandante en el libelo, básico más comisión, con la variante que más adelante se señalará. Así se decide

Con respecto a la apelación de la parte demandada, en lo relacionado a que era el demandante quien tenía la carga de demostrar que devengada el salario variable mes a mes señalado en el libelo, y que efectivamente devengada una comisión entre el 2% y 7%, este tribunal de alzada ya se pronunció que por la forma en que la demandada contestó la demanda, al evidenciarse que la demandada reconoció una deuda por comisiones, quedó desvirtuado en forma absoluta el alegato de la demandada y se debe tener como cierto el salario variable alegado por el demandante.

En lo que respecta al vicio de ultrapetita denunciado por la demandada, es preciso señalar que es deber del Juzgador garantizar la congruencia de la sentencia, que tiene su origen en el principio dispositivo, que le impone al sentenciador decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones opuestas, para mantener la concordancia entre el objeto del debate y la sentencia.

La doctrina ha establecido que el incumplimiento de tales preceptos, hará padecer a la sentencia del vicio de incongruencia, -en sentido positivo o negativo-. El primer caso –incongruencia positiva- ocurre cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial al cual fue sometido; en el supuesto de “ultrapetita”, otorga más de lo pedido, y en la "extrapetita", otorga lo no pedido. El segundo caso de incongruencia negativa, se verifica cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los términos del problema judicial, por cuanto deja de resolver algo pedido o excepcionado.

En este sentido, considera este tribunal de alzada que no le asiste la razón a la demandada, pues la Juez A quo basó su decisión en el análisis probatorio de un instrumento reconocido por ambas partes, al quedar demostrado según su criterio el pago de las comisiones, procedió a considerarlas para el cálculo de las prestaciones sociales durante el tiempo de servicio establecido, era una controversia entre las partes el salario variable alegado por el actor, y conforme a ello, la Juez se pronunció, con arreglo a los alegatos excepciones y pruebas de las partes, razón por la cual no prospera la apelación por el motivo señalado. Así se decide

Por último, aduce la demandada que en otro proceso, la misma Juez A quo consideró como no líquidas ni exigibles una parte de las comisiones hoy condenadas (Bs. 142.798,30), lo que evidencia sentencias contradictorias, consignando al efecto, copia certificada que corre de los folios ciento cincuenta y ocho (158) al ciento sesenta y cuatro (164) de la segunda pieza del expediente.

Al respecto, es preciso señalar que la sentencia dictada en fecha 24 de octubre de 2014 en el asunto BP02-L-2012-000947, no se evidencia que la misma haya quedado definitivamente firme, asimismo, en modo alguno puede ser considerado por este sentenciador como referente para resolver la presente controversia, pues a pesar de ser causas conexas, las mismas no fueron acumuladas en su oportunidad, debiendo ser decididas en forma separada, con arreglo a los alegatos, defensas y excepciones y pruebas que a bien tuvieron las partes demostrar en cada uno de ellos, por lo que, no considera este tribunal de alzada que exista la contradicción señalada por la demandada, razón por la cual, no prospera su apelación por el motivo señalado. Así se decide

IV

Con vista a la modificación del fallo, en cuanto al salario normal e integral, se procede a modificar el fallo en los siguientes términos:

Reconocida como fue la relación de trabajo, el tiempo de servicio, el cargo de desempeñado, y habiendo quedado establecido que el demandante devengaba un salario variable, básico más comisiones, es preciso señalar que, a los efectos de la Antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable rationae tempore al caso de autos, a partir del tercer mes de servicio se acreditan 5 días por cada mes de servicio más 2 días adicionales por cada año de servicio, teniendo como cierto el salario integral calculado por el actor mes a mes, que incluyeron las comisiones generadas por el mes respectivo, por una relación de trabajo que comenzó el 17 de enero de 2005 y terminó el 17 de noviembre de 2011, su duración fue de seis (6) años y diez (10) meses, por lo que resulta procedente el cálculo de 395 días de antigüedad, más 42 días adicionales, y 10 días más no 5 reclamados de complemento de antigüedad, para un total de 447 días de Antiguedad (45 +62 + 64 + 66 + 68 + 70 + 72).

Antigüedad, artículo 108 LOT: 395 días x salario variable según recuadro = Bs. 582.992,06

Antigüedad Adicional, artículo 108 LOT: 42 días

Año 2007 (al salario integral del mes de enero 2007): 2 días x 6.076,67 x 5 = 12.153,34

Añ0 2008 (al salario integral del mes de enero de 2008): 4 días x 391,97 = 1.591,98

Año 2009 (al salario integral del mes de enero de 2009): 6 días x 2287,92 = Bs. 13.727,52

Año 2010 (al salario integral del mes de enero de 2010): 8 días x 223,89 = Bs. 1.791,12

Año 2011 (al salario integral del mes de enero de 2011): 10 días x 1072,97 = 10.729,70

Año 2012 (fracción de 10 meses al salario integral del mes de noviembre de 2011): 12 días x 239,56 = Bs. 2.874, 72

Total Antigüedad Adicional: ……………………………………………Bs. 42.868,38

Antigüedad complementaria, literal “C”, del mes 10 al 12 meses: 10 días x (último salario integral devengado, mes de noviembre 2011 Bs. 239,56) = 2.395,60

Total Antigüedad, artículo 108 LOT: …………………………………………Bs. 630.556,04

Asimismo, siendo un salario variable (básico + comisión) establecido en la presente causa, resulta procedente el cálculo realizado por el demandante, compuesta por una parte fija de Bs. 5.564,00, más las comisiones generadas, debido a que para efectos de cálculo de los beneficios que le corresponden por concepto de la relación laboral (vacaciones, bono vacacional, utilidades) y para los derivados de la terminación, se debe tomar el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior, todo ello, de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo el promedio mensual de todo lo recibido para el momento de la terminación de la relación laboral, que asciende a la suma de Bs. 23.899,50 mensuales, y el salario promedio integral de Bs. 30.870,19, tal como lo señaló el demandante en el libelo. A tal efecto el último salario promedio normal es de (23.889,50/30) = Bs. 796,31.

Así las cosas, conforme a la modificación del fallo que se realiza en la presente causa, resultan procedentes los conceptos reclamados por el demandante, en los siguientes términos:

Antigüedad articulo 108 LOT 395 días Bs. 582.992,06

Intereses sobre prestaciones (se ordena su cálculo en experticia complementaria del fallo)

Antigüedad adicional articulo 108 LOT

42dias x salario variable ya señalado =

42.868,38

Antigüedad articulo 108 párrafo primero LOT

60 días literal C = 60 – 50

2.395,60

Vacaciones fraccionadas articulo 225 LOT

30 días / 12 = 2,5 x 10 meses = 25 días x 796,31

19.907,77

Bono vacacional fraccionad articulo223 LOT

15 días / 12 = 1,25 x 10 meses = 12,5,días x 796,31 =

9.953,87

Utilidades fraccionadas 90 días / 360 = 0,25 x 100= 25

Total devengado Bs. 206.285.11 x 25 % =

51.571.27

Vacaciones y bono vacacional 2005-2006

Salario promedio mensual 34.226,81 / 30= 1.140,89

Vacaciones= 1.140,89 x 30 días = 34.226,81

Bono vacacional= 2.006,24 x 30 días = 60.187,24

Bono vacacional= 2.006, 24 x 15 días= 30.093,62

Total vacaciones y bono vacacional 2006-2007

Total vacaciones y bono vacacional 2005-2006 / 2006- 2007

130.054,00

Vacaciones y bono vacacional periodo 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011

Salario promedio mensual al 17- 11-2011 = 23.899,5/30= 796,65

Vacaciones= 796,65 x 30 días= 23.899,5

Bono vacacional = 796, 65 x 15dias= 11.949,75

Total de vacaciones y bono vacacional = 35.849,25 x 4 =

143.397,00

Utilidades año 2005 ( 2 meses de utilidades)

Total devengado año 2005= Bs. 76.946,86 x 16,67 % = 12.827,04 menos abono Bs. 4.910,12= 7.916,92

Diferencia por cobrar

7.916,22

Utilidades año 2006 ( 2 meses de utilidades)

Total devengado año 2006= Bs. 592.721 x 16,67% = 98.806,59 menos abono Bs. 7.000

Diferencia por cobrar

91.806,59

Utilidades año 2007 ( 2 meses de utilidades)

Total devengado año 2007= Bs. 758.360,62 x 16,67%= 126.418,71 menos abono Bs. 8.102,61

Diferencia por cobrar

118.316,10

Utilidades año 2008 ( 2 meses de utilidades)

Total devengado año 2008= Bs. 307.697,70 x 16,67 %= 51.293,71 menos abono Bs. 5.480,89

Diferencia por cobrar

45.812,32

Utilidades año 2009 ( 3 meses de utilidades)

Total devengado año 2009= Bs. 501.493,08 x 25% = 125.373,27 menos abono Bs. 15.600,00

Diferencia por cobrar

109.773,27

Utilidades año 2010 ( 3 meses de utilidades)

Total devengado año 2010= Bs. 385.278,16 X 25%= 96.319,54 menos Bono Bs. 15.600,00

Diferencia por cobrar

80.719,54

Prestaciones sociales y otros beneficios laborales 1.437.483,89

DEDUCCIONES

Anticipo de prestaciones 114.960,38

Total de prestaciones sociales y otros beneficios 1.322.523,51

Que así modificado el fallo recurrido, declarándose al efecto, con lugar la pretensión de cobro de prestaciones sociales y otros concentos laborales. Así se decide

Adicionalmente, conforme al criterio de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N º 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ordena realizar experticia complementaria del fallo y se condena a la demandada, al pago de los siguientes conceptos:

1) El pago de los intereses sobre la Prestación de Antigüedad, desde la fecha en que se generan hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, conforme a lo establecido en el orinal c) del Tercer Aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

2) Los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta su definitivo pago.

3) La indexación causada por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta su definitivo pago.

4) La corrección monetaria del resto de los conceptos derivados de la relación laboral, que deberá calcularse desde la fecha de notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

5) Por último, si la demandada no cumpliere voluntariamente la sentencia, se ordena la corrección monetaria de las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo, para lo cual el Juez de ejecución deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

V

Por los razonamientos expuestos, este JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, declara: 1) CON LUGAR la apelación de la parte demandante; 2) SIN LUGAR la apelación de la parte demandada; 3) SE MODIFICA la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui de fecha 8 de octubre de 2014; en consecuencia, se declara CON LUGAR la demanda que por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales intentó el ciudadano J.C.O.N., en contra de la sociedad mercantil RLG & ASOCIADOS, C.A., por lo que se conde a ésta última a pagar la cantidad de UN MILLÓN TRECIENTOS VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 1.322.523,51), más los intereses moratorios y corrección monetaria que resulten de la experticia complementaria del fallo que se ordena realizar en la fase de ejecución, por un solo experto que designará el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo a quien corresponda la ejecución, a expensas de la demandada.

Publíquese. Regístrese. Déjese constancia de la presente decisión en el copiador respectivo.

Se condena en costas a la parte demandada.

Dada, Firmada y sellada, en el Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los veinte (20) días del mes de febrero del año dos mil quince. Años 204 º y 156º

El Juez,

Abg. Unaldo J.A.R.

La Secretaria,

Abg. A.R.

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado, se certificó y registró la presente decisión en el copiador respectivo. Conste La Secretaria,

BP02-R-2014-000541 UJAR/ua/AR