Decisión nº WP01-R-2009-000197 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 13 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 13 de julio de 2009

199º y 150º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del recurso de apelación interpuesto por el Defensor Privado, Abogado R.A.G.T., en representación del ciudadano RMETI HUSSEIN, quien es de nacionalidad Libanes, de 32 años de edad, hijo de Charife (v) y de Abbas (v), titular del Pasaporte Nº RL1325930, residenciado en Avenida 19 de Abril cruce con calle Boyacá, edificio Rob-Center, piso 11, apartamento 11-C, Maracay, Estado Aragua, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de Mayo de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le impuso al precitado ciudadano Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, previstas en los numerales 3° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de PROMOCIÓN A LA INMIGRACIÓN ILÍCITA DE EXTRANJEROS AL TERRITORIO DE LA REPUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley de Extranjería y Migración.

En su escrito recursivo la Defensa alegó entre otras cosas que:

…COMO LOS DERECHOS HUMANOS ESTÁN PROTEGIDOS POR NUESTRA CONSTITUCIÓN, LAS LEYES LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES RATIFICADOS POR EL ESTADO. Y NUESTROS JUECES DEBEN VELAR DE QUE LOS MISMOS NO SEAN VIOLENTADOS Y QUE SE CUMPLA CON DICHAS NORMAS Y POR EL CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD PEDIMOS EN LA MANERA DE LO POSIBLE RESTITUIR LA SITUACIÓN JURÍDICA INFRINGIDA A NUESTRO DEFENDIDO EL CUAL BAJO EL DISFRAZ DE UNA IMPUTACIÓN SE LE ESTÁN VIOLENTANDO SUS DERECHOS YA QUE EL NO HA VIOLENTADO NINGUNA NORMA SINO QUE ESTAMOS ANTE UNA FALTA MENOR Y SE LE ESTA DANDO ESE MATIZ DE IMPUTADO PARA ENMENDARLE LA PLANA A LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES LOS CUALES COMETIERON UN ERROR AL CALIFICAR COMO UN DELITO LO QUE DEBIÓ SER TRATADO COMO UNA FALTA. ASIMISMO RECORDAMOS QUE AUN PERMANECE EN CALIDAD DE CUSTODIA PARA UNA PRUEBA ANTICIPADA UNA CIUDADANA MENOR DE EDAD CONYUGUE DE NUESTRO DEFENDIDO Y UNA CIUDADANA QUE ESTA EMBARAZA Y POR RIESGOS DE SALUD FUE TRASLADADA AL HOSPITAL MILITAR DE CARACAS. ESTA RETENCIÓN YA LLEVA 09 DÍAZ Y GUARDA ESTRECHA RELACIÓN CON EL CASO. Ocurrimos en este acto para exponer…Presentamos recurso de apelación contra la decisión del Tribunal Quinto en Funciones de Control por considerar injusta la misma por cuanto, como así lo demostraremos a lo largo de este criterio la conducta de nuestro defendido no se enmarca en un comportamiento típico y antijurídico sino al contrario sostenemos que se trato solo de una Falta Menor y a continuación damos nuestras razones de hecho y de derecho para sostener nuestra afirmación…DEL DERECHO…La representación fiscal hace la imputación del delito contemplado en el artículo 55 de la ley de inmigración el cual establece una pena de 4 a 8 años de prisión para aquel que promoviere o favoreciere por cualquier medio la inmigración ilícita de extranjeros y extranjeras a Venezuela…Ratificamos lo alegado en audiencia que el comportamiento de nuestro defendido no se enmarca ni deriva algún conducta típica y antijurídica y de que de la misma la representación fiscal no puede generar una imputación de esa naturaleza ni mucho menos seguir manteniendo a nuestro defendido en una minusvalía jurídica. Insistimos y también lo hicimos saber en audiencia acá el Ministerio Público se saltó el sagrado Principio de TIPICIDAD toda vez que la conducta de cualquier sujeto debe encuadrar perfectamente, con Precisión, Ajustarse, adecuarse hacerse un traje a la medida para que le sea aplicado un tipo legal en especifico. Con toda responsabilidad lo sostenemos el Ministerio público ATORNILLO, COMPRIMIÓ MACHUCO LA CONDUCTA DE NUESTRO DEFENDIDO PARA HACERLE CABER EN ESTE TIPO LEGAL. Esperamos que esta HONORABLE CORTE RESTITUYA LA SITUACIÓN JURÍDICA INFRINGIDA A NUESTRO PATROCINADO Y ASÍ LO DECLARE… PETITORIO…QUE LA CONDUCTA DE NUESTRO DEFENDIDO LUEGO DE ANALIZADOS LOS PORMENORES SEA DECLARADA COMO FALTA Y NO COMO DELITO Y ASÍ SE DECLARE. QUE SEA RECHAZADA POR IMPROCEDENTE LA CALIFICACIÓN DADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO Y ASÍ SEA DECLARADA. QUE CESEN LAS MEDIDAS DECRETADAS POR EL TRIBUNAL CONTRA NUESTRO DEFENDIDO. QUE LE SEA CONCEDIDA LA LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES A NUESTRO PATROCINADO POR RAZONES DE JUSTICIA Y ASÍ LE SEA DECLARADA…

(Folios 1 al 8 de la incidencia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

A continuación los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo:

Se puede evidenciar a los folios 94 al 117 de las actuaciones, el auto fundado de fecha 29 de Mayo de 2009, pronunciado por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el cual emite el siguiente pronunciamiento:

…CUARTO: IMPONE a los ciudadanos J.S.V.J., YURIMAR LORELIS CORALES AGUILERA, VERDU TORRELES CLENDY YELITZA y RMETI HUSSEIN, ampliamente identificados, MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de las previstas en los numerales 3° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación...”

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado al ciudadano RMETI HUSSEIN, fue tipificado por el Juzgado A quo como PROMOCIÓN A LA INMIGRACIÓN ILÍCITA DE EXTRANJEROS AL TERRITORIO DE LA REPUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley de Extranjería y Migración, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 26 de Mayo de 2009.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

1. - Acta Policial emanada de la Guardia Nacional Bolivariana, de fecha 26 de mayo de 2009, en la cual se dejo constancia de:

   “… DELGADO VIVAS WILMER…me encontraba de servicio en el recinto aduanero del aeropuerto internacional “Simón Bolívar” de Maiquetía, realizando el chequeo de pasajeros que ingresan al territorio nacional por referido terminal aéreo, en ese momento aviste a dos (02) ciudadanas en actitud sospechosa…Quedando identificadas las mismas como MALAK HAMMOUD EP A.A., pasaporte de la Republica del Líbano Nro. RL1313923 y NOUHAD RMEITI EP H.R., pasaporte de la Republica del Líbano Nro. RL1325928, los cuales no poseían el sello húmedo de migración de entrada al país…me mostraron dos (02) tickets electrónicos con vuelos de conexión…Posteriormente tendría que abordar el vuelo Nº 06*9 de la aerolínea Avianca, con destino a Bogotá con conexión a Quito, ambas ciudadanas tenían la misma ruta y destino…Posteriormente procedió a trasladar a las ciudadanas en cuestión a la sede del comando de la primera compañía del D-53…Con el fin de notificar al suscrito del hecho ocurrido. Posteriormente el suscrito ciudadano CAP. JONATHAN ISRAEL ROSALES…Procedió a notificar vía telefónica a la Dra. M.G., Fiscal 8º con competencia nacional y a la Dra. BEREMIG RODRIGUEZ, Fiscal 2º del Ministerio Público…Quien giro las instrucciones en cuanto a realizar todas las diligencias necesarias al caso que se investiga; acto seguido el suscrito procedió a trasladarse hasta la sede de la oficina de migración ubicada en referido aeropuerto…Con el fin de solicitar ante ese despacho, los videos filmatogràficos, relacionados con la llegada al país de las ciudadanas MALAK HAMMOUD EP A.A. y NOUHAD RMEITI EP H.R.…Se logro identificar como implicados a los ciudadanos J.S.V. JOSE…YURIMAR LORELIS CORALES AGUILERA…Y VERDU TORRELLES CLENDY YELITZA…Razón por la cual el suscrito se traslado a la Oficina de Migración del Aeropuerto Internacional “Simón Bolívar” de Maiquetía, junto con tres (03) Guardias Nacionales, con el fin de buscar y detener preventivamente a los ciudadanos antes mencionados…dándole continuación a los videos filmatogràficos y analizando los mismos, consignados por la Dirección de Seguridad del Aeropuerto y observo que el ciudadano Rmeiti Hussein… Ingreso sin ningún permiso al área de las correas del recinto aduanero, porque se presume que ingreso al mencionado sector con el fin de buscar, localizar y agilizar la salida por el área de la aduana a las ciudadanas MALAK HAMMOUD EP A.A. y NOUHAD RMEITI EP H.R., por lo que se procedió a practicar su retención preventiva…” (Folios 15 al 16 de la incidencia).

2. - Acta de entrevista del ciudadano E.O.H.d. fecha 26 de mayo de 2009, en la cual se dejo constancia de:

   …Encontrándome de servicio en la puerta bravo 30 ingreso a la aduana, donde me percato de que un ciudadano de camisa blanca ingresa por otra puerta, donde corro para interceptarlo y luego sacarlo del puente que da acceso al área de chequeo del Seniat, donde comencé a persuadirlo para que saliera, ya que el mismo estaba renuente en salir, el mismo salió y se quedo parado en la puerta, allí fue donde pedí yo un efectivo de la Guardia Nacional, señalándole al ciudadano, el mismo ingresa de nuevo por la puerta fue cuando llego a la parte donde estaban parados los funcionarios de la Guardia Nacional donde fue detenido y posteriormente trasladado hasta el Comando de la Guardia Nacional…

   (Folio 25 de la incidencia).

3. - Acta de entrevista del ciudadano A.A. de fecha 26 de mayo de 2009, en la cual se dejo constancia de:

   …Siendo aproximadamente las 14:20 horas arribe el vuelo 686 de Alitalia procedente de Roma, en compañía de mi esposa, donde al llegar al Aeropuerto Internacional de Maiquetía, yo tenía que comprar un boleto para viajar a Ecuador, ya que mi esposa tenia conexión para Ecuador, llegue al counter de migración para ingresar al país y mi esposa me acompaño por que la dejaron pasar, después de eso retiramos los equipajes en la correa y nos disponíamos a salir del recinto aduanero cuando fuimos interceptados por efectivos de la Guardia Nacional…

   (Folio 26 de la incidencia).

4. - Acta de entrevista del ciudadano MOHAMAD ASSI de fecha 26 de mayo de 2009, en al cual manifestó que:

   “…Llegue al Aeropuerto Internacional “Simón Bolívar” de Maiquetía, con la finalidad de buscar a mi hermano A.A., quien venía del Líbano y estaba en el vuelo de la aerolínea Alitalia de las 13:50 horas, en donde siendo aproximadamente las 14:05 horas, observe a mi hermano que venía saliendo y me acerque hasta la puerta, luego se me acerco un funcionario de la Guardia Nacional y me solicito mi cédula de identidad y luego me trajo hasta acá…” (Folio 27 de la incidencia).

   Evidencia esta Alzada que en el presente caso, la razón le asiste a la defensa, ya que de las actas que conforman la presente causa, no se acreditan elementos de convicción que permitan presumir que el ciudadano RMETI HUSSEIN sea autor o participe en la comisión del hecho ilícito referido como PROMOCIÓN A LA INMIGRACIÓN ILÍCITA DE EXTRANJEROS AL TERRITORIO DE LA REPUBLICA, por cuanto de autos sólo cursa acta policial de fecha 26 de Mayo del 2009 y la declaración del funcionario E.O.H., en las que se asentó que la conducta del imputado se circunscribió a entrar sin autorización al área de chequeo del Seniat en el Aeropuerto “Simón Bolívar” de Maiquetía, siendo evidente que de los referidos medios de investigación, no se desprende que el ciudadano RMETI HUSSEIN haya promovido o favorecido por cualquier medio la inmigración de extranjeros al país, en los sucesos ocurridos de fecha 26/05/2009, ni tal acción puede ser encuadrada hasta el momento, por la carencia de elementos inculpatorios, en otro delito penal perseguible de oficio.

   En consecuencia, no surge acreditado en autos la acción ilícita atribuida al ciudadano RMETI HUSSEIN, que haga procedente la imposición de medidas cautelares privativa o sustitutivas de libertad previstas en los artículos 250 y 256 respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir las evidencias suficientes que comprometan su responsabilidad en el hecho que le fue imputado.

   En este orden de ideas esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la vinculación probatoria que debe existir entre el delito y su posible autor, la cual señala:

   … Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

   Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).

   En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…

   (Cursivas y negrilla de la Sala).-

   Por lo que se concluye, que en el caso de autos no aparece acreditado la existencia de los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de evidenciarse plurales y concordantes elementos de convicción en contra del imputado ni la comprobación de la comisión del delito imputado, en consecuencia lo procedente es REVOCAR la decisión del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Vargas de fecha 29 de Mayo de 2009, en la que acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del imputado RMETI HUSSEIN, titular del Pasaporte Nº RL1325930, y en su lugar se decreta su L.S.R.. ASÍ SE DECIDE.

   En base a lo expuesto precedentemente, considera oportuno esta Alzada recalcar a la representación del Ministerio Público a cargo del presente caso, que en atención a su función como director del proceso, debe recabar con la urgencia del caso las evidencias que permitan al tribunal de control establecer la presunta participación del imputado en los hechos ilícitos por los cuales es presentado e imputado, ello con la finalidad de garantizar el castigo de los vulneradores de la ley penal y a los imputados a no ser objeto de detenciones arbitrarias, efectuadas con inobservancia a los derechos y principios fundamentales que le asisten.

   DISPOSITIVA.

   Por todo lo anteriormente expuesto esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abg. R.A.G.T., en su carácter de Defensor del ciudadano RMETI HUSSEIN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 29 de Mayo de 2009, mediante la cual impuso MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD al ciudadano antes mencionado, por la comisión del delito de PROMOCIÓN A LA INMIGRACIÓN ILÍCITA DE EXTRANJEROS AL TERRITORIO DE LA REPUBLICA previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley de Extranjería y Migración; en consecuencia, se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado de la Causa de fecha 29 de Mayo de 2009, y en su lugar se DECRETA LA L.S.R. del ciudadano RMETI HUSSEIN, por no estar llenos los elementos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   EL JUEZ (PONENTE), LA JUEZ,

   E.J.L.N.E.S.

   LA SECRETARIA,

   FREYSELA GARCÍA

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   FREYSELA GARCÍA

   Causa Nº WP01-R-2009-000197

   RM/NS/EL/greisy.-