Decisión nº 300-07 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 10 de Agosto de 2007

Causa N° 1Aa.3470-07

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación presentado por la Abogada T.G.D.H., Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano R.A.B.P., contra la Decisión N° 1022-07 de fecha cinco (5) de Junio de 2007, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que condenó al ciudadano en mención, en aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, por la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en perjuicio de la niña (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA).

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 12.7.07, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día diecisiete (17) de Julio de 2007, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Con fundamento en los numerales 1 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, la Abogada T.G.D.H., Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, con el carácter de Defensora del imputado R.A.B.P., apeló de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Aduce la defensa pública, luego de realizar una serie de consideraciones preliminares del caso en concreto, que el Juez a quo, cometió una injusticia en el caso de su defendido, al negar el cambio de calificación jurídica de Violación a Abuso Sexual solicitado, alegando al respecto que ha sido criterio del más alto Tribunal de la República, no permitirle en la fase intermedia al Juez de Control, hacer un cambio de calificación jurídica dada al hecho punible, cuando el imputado decide admitir los hechos de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al efecto, la recurrente de autos, cita sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, emanadas de Sala de Casación Penal N° 589 de fecha 06.10.05, ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros y Sala Constitucional de fecha 23.05.06, ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, esta última referida, a juicio de la apelante de autos, a la posibilidad que tiene el Juez de Control, de cambiar la calificación jurídica, luego de producirse la admisión de hechos por parte del imputado, cuando lo considere procedente, para luego imponer la pena correspondiente, ya que el hecho que el imputado admita haber ejecutado los hechos establecidos en la acusación, no implica que éste acepte la calificación jurídica impuesta en la misma; pudiendo el imputado en caso de no estar de acuerdo con la calificación jurídica o con la pena establecida, ejercer el recurso legal correspondiente.

Refiere la defensora del ciudadano R.B.P., que mal pudiera el Juzgado de Control negar el cambio de calificación jurídica, solicitado por la defensa del delito de Violación al delito de Abuso Sexual, por cuanto la Ley especial priva sobre el Código Penal, al haberse cometido el hecho en perjuicio de una niña, aunado a que el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que cuando existan dudas sobre la ley que deba aplicarse, se empleara la norma que beneficie al reo, y en atención a ello, resulta inaudito que un Juez de Control garante de la Constitución y de la Leyes, viole el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, que asiste a su defendido, al negar el cambio de calificación jurídica, razón por la cual, solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación, y en consecuencia, se revoque la decisión recurrida.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL ESCRITO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada D.D.J.A., actuando con el carácter de Fiscal Trigésima Tercera (A) del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dar contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

En cuanto al argumento de la defensa, referido a que el Juez a quo, cometió una injusticia al no hacer el cambio de calificación, solicitado por la defensa, considera la Fiscal del Ministerio Público, que se evidencia de la recurrida, que una vez finalizada la audiencia preliminar, el juez resolvió en presencia de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, que no había lugar al cambio de calificación de Violación al de Abuso Sexual, puesto que el ciudadano ROBERTI BRICEÑO PINEDA, había admitido el hecho que le imputaba el Ministerio Público, ya que la norma establece, que el Juez al momento de decidir, puede atribuirle una calificación distinta a la acusación fiscal, pero dicha facultad es potestativa del Juez, de acuerdo a lo que haya observado y verificado, como conocedor de la normativa jurídica, y en el caso de autos, el Juez a quo, no realizó el cambió, por haberlo solicitado la defensa con posterioridad a la admisión de los hechos por parte del imputado, acotando la Representante Fiscal, que la admisión de los hechos no puede ser condicionada, puesto que, encontrarse limitado al análisis de los argumentos de fondo, conllevaría forzosamente al debate de los mismos, lo cual en todo caso, deberá efectuarse en el juicio oral y público, de allí que el juez de control, instruyó sobre estos aspectos al imputado de autos, a los fines de evitar confusiones.

Agrega la Representante de la Vindicta Pública, que en el presente caso, el Juez de Control no cometió injusticia alguna, pues todo su actuar lo realizó apegado a la Ley, y no como lo expone la defensa, en cuanto a que el Tribunal, no tomó en cuenta el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no existe dudas al respecto para el Juez de Control, con relación a la calificación dada por el Ministerio Público en la autoría del imputado, ya que se presentaron evidencias fundamentales para demostrar su participación en los hechos.

En razón de lo expuesto, la Fiscal del Ministerio Público, solicita sea declarado sin lugar el motivo invocado por la recurrente de autos, y se confirme la decisión recurrida.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

En fecha 05.06.07, se celebró por ante el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, Audiencia Preliminar en la causa seguida contra el ciudadano R.A.B.P., por la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de la niña (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA), según acusación presentada por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público.

En la referida Audiencia Preliminar, el ciudadano R.A.B.P., luego de ser impuesto del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5, del contenido de los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal y del procedimiento de admisión de los hechos, manifestó de manera voluntaria, lo siguiente:

Admito los hechos por los que me acusa el Fiscal del Ministerio Público, y los mismos ocurrieron tal como lo ha manifestado en este acto el Fiscal del Ministerio Público, por lo tanto solicito se me dicte la sentencia con la pena correspondiente rebajada, por el delito por el cual me acusa la Fiscal en este acto…

(Destacado de esta Sala).

Ahora bien, luego de producirse la admisión de los hechos por parte del ciudadano BRICEÑO PINEDA, la Defensora Pública 24°, abogada T.G., solicitó al Juez a quo, procediera a cambiar la calificación jurídica del delito imputado a su defendido, de conformidad con lo establecido en el artículo 24 constitucional, al tipo establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en su artículo 259, resolviendo el Juzgado de instancia, que tal cambio en la calificación jurídica, luego de efectuada la admisión de hechos, no le estaba permitido al Juez de Control realizarlo, declarando sin lugar la solicitud de la defensa.

Contra tal decisión, la defensora de autos, presentó recurso de apelación, al considerar que la misma era injusta, puesto que de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, correspondía condenar a su defendido, por el delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y no por el delito de VIOLACIÓN, previsto en el artículo 374 numeral 1 del Código Penal, toda vez que el delito fue cometido en perjuicio de una niña, solicitando sea realizado el cambio de calificación jurídica, en el presente caso.

Ahora bien, esta Sala de Alzada, a los fines de resolver el recurso contenido en actas, pasa a analizar las sentencias citadas por la defensa de autos, tomadas como base de su escrito recursivo, observando de las mismas, lo siguiente:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en fecha 23.5.06, mediante Decisión N° 1106, estableció lo siguiente:

“…A este Alto Tribunal le llama la atención que el Tribunal Vigésimo Sexto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas permitió la aplicación de la admisión de los hechos, en la fase de juicio del procedimiento ordinario, bajo el fundamento de que el Ministerio Público modificó, en esa oportunidad, la calificación jurídica que le había atribuido a los acusados en libelo fiscal.

En efecto, debe precisarse que “hechos” no es igual a “calificación jurídica”, por lo que admitir los “hechos” establecidos en la acusación, de acuerdo con el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica la aceptación de la “calificación jurídica” que en dicho libelo le atribuye el Ministerio Público a los imputados.

El imputado cuando accede a reconocer su participación o coparticipación en esos hechos, afirma su ejecución en aquellos elementos fácticos que han sido precisado por la parte acusadora, es decir, el tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los mismos. Da su consentimiento o acepta, en forma pura y simple, que ejecutó un comportamiento activo u omisivo.

De manera que, una vez admitido los hechos, el Juez de Control (en el procedimiento ordinario) o de Juicio (en el procedimiento abreviado) tiene que establecer, dentro de su autonomía de decisión y mediante el uso de la adecuación típica, una calificación jurídica igual o distinta a la planteada por el Ministerio Público, para luego imponer la pena correspondiente, lo que permite al acusado, en el caso de que no se esté de acuerdo con la calificación jurídica o con la pena impuesta, interponer recurso de apelación contra esa decisión condenatoria, conforme a lo señalado en el numeral 1 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por dictarse siempre esa decisión antes de la celebración del debate oral y público…). Destacado de esta Alzada).

La referida decisión, establece efectivamente, que el imputado de autos, admite los hechos contenidos en la acusación, sin que esto se traduzca en una aceptación de la calificación jurídica atribuida a los mismos, por lo que, el Juez competente, conocedor del derecho, está obligado a establecer en base a su autonomía y de acuerdo a los hechos contenidos en la acusación, la calificación jurídica que se adecue a los mismos, es decir, encuadrar las circunstancias de modo, lugar y tiempo que rodean el hecho punible, en el tipo penal que describa la conducta antijurídica, calificación jurídica de la cual, el imputado de autos puede apelar, en caso de no estar de acuerdo con la misma, así como de la pena impuesta.

Es decir, que de acuerdo a la decisión in comento, tal como lo refiere la defensa de autos, el juez competente puede cambiar la calificación, siempre que con fundamento en su autonomía decisoria, considere que tal cambio debe realizarse, por lo que, dicho cambio de calificación no resulta obligatorio para el Juez, si éste estima que la calificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público, es la adecuada al caso concreto. ASÍ SE DECLARA.

En el caso de autos se constata, que el Juez de Control, luego de analizar los hechos por los cuales se presentó escrito acusatorio, en contra del ciudadano BRICEÑO PINEDA, determinó que los mismos encuadraban en el tipo legal establecido en el artículo 374 numeral 1 del Código Penal, referido al delito de VIOLACIÓN, al haberse cometido el hecho contra una niña de ocho (8) años de edad, cuando el imputado de autos “la golpeaba en la cara, para que se dejara hacer lo que el [imputado de autos] quería, y una vez que la tenía desnuda le coloco (sic) su pene erecto dentro de la vagina de la niña, haciéndole presión hasta romperle sus partes intimas (sic)…”, considerando que dicha conducta se ajustaba a ese tipo legal.

Es menester referir, que si bien existe la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual, por ser especial en la materia referida a la protección de los niños y adolescentes, tiene una aplicación preponderante, la propia ley prevé en su artículo 218, que cuando exista una ley que establezca penas más severas a las contenidas en dicho instrumento legal, debe aplicarse aquella con preferencia. Aunado a ello, debe agregarse que la figura establecida en el artículo 259 de la ley especial, no se adecua a la conducta desplegada por el ciudadano BRICEÑO PINEDA, y así lo ha advertido, la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, con relación al delito de abuso sexual, señalando lo siguiente:

“La Sala Penal advierte que el término “abuso”, contenido en el título del artículo arriba transcrito, no se ajusta con exactitud a la conducta antijurídica allí tipificada pues, según el Diccionario de la Real Academia Española, “abuso” es lo siguiente:

... Acción y efecto de abusar ...

. “Abusar ” se define allí como: “... Usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien ...”; y cuando se refiere específicamente a la acepción “... abusos sexuales (...) Delito consistente en la realización de actos atentatorios contra la libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento ...”.

El delito sexual más grave que se puede cometer contra los niños es la violación y precisamente éste, puesto que implica violencia en su forma más característica y propia, es el delito que no está tipificado completa y adecuadamente en este artículo 259 “eiusdem” porque, como se demuestra en la transcripción precedente, el término “abuso” excluye todo tipo de violencia (física o moral) y sólo incluiría (porque hasta esto es discutible cuando sí medie consentimiento) la denominada violación presunta por causa de la minoridad de las víctimas…

Por todo ello, la Sala hace un llamado a la Asamblea Nacional para que en una futura reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente considere modificar el título del señalado artículo, de manera que sea cónsono con la acción antijurídica allí tipificada.” (Destacado de esta Alzada).

Por otra parte, este Tribunal de Alzada, considera pertinente traer a colación, extracto de sentencia N° 516 de fecha 24.11.06, en Expediente C04-0255, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, que señala lo siguiente:

El numeral 2 del artículo 330 del mencionado Código procesal dispone que: “Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: (…) 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima…”. (Resaltado de la Sala).

Del análisis que realiza la Sala al numeral 2 de la mencionada norma, infiere respecto al cambio de calificación jurídica de los hechos acusados por el Ministerio Público o por el acusador privado, que el juez de control podrá atribuirle una calificación jurídica provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral, producto de una incidencia presentada en el mismo o conforme a una ampliación de la acusación, concluyendo la Sala que tal cambio es procedente, siempre y cuando se ordene la celebración del juicio oral y público, de otra forma está impedido de cambiar la calificación dada por el Ministerio Público o en su defecto por la acusación privada.

(Destacado de este Tribunal Colegiado).

Así las cosas, y en atención a lo referido por la decisión in comento, verifica esta Alzada, que el Juez a quo, actuó ajustado a derecho y de acuerdo a lo señalado por las Salas Constitucional y de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que, no le está permitido al Juez de Control, efectuar un cambio en la calificación jurídica, si no ordena la apertura a juicio oral y público, constándose en el caso de autos, que el ciudadano R.B.P., admitió los hechos contenidos en la acusación fiscal, siendo condenado en el mismo acto, a cumplir la pena de quince años de prisión, por la comisión del delito de VIOLACIÓN. ASÍ SE DECIDE.

Por último, considera necesario esta Sala de Alzada, indicar a la recurrente de autos, que en el presente caso, no existe dudas acerca de la norma que debe aplicarse al caso concreto, por lo que, no resulta necesaria la aplicación del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En razón de los argumentos antes expuestos, esta Sala verifica que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, no contraviniendo derechos y garantías constitucionales, en razón de lo cual, se considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por la abogada T.G.D.H., Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano R.A.B.P., contra la Decisión N° 1022-07 de fecha cinco (5) de Junio de 2007, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que condenó al ciudadano en mención, en aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, por la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en perjuicio de la niña (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA), en consecuencia, se confirma la decisión recurrida, y se niega el cambio de calificación jurídica solicitado por la defensa. ASÍ SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por la Abogada T.G.D.H., Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano R.A.B.P., contra la Decisión N° 1022-07 de fecha cinco (5) de Junio de 2007, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que condenó al ciudadano en mención, en aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, por la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en perjuicio de la niña (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA).

SEGUNDO

Se confirma la decisión recurrida y se niega el cambio de calificación jurídica solicitado por la defensa. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los diez (10) días del mes de Agosto de dos mil siete (2007). 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

Presidenta - Ponente

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO L.M.G. CÁRDENAS

EL SECRETARIO

J.M. RONDÓN

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 300-07, quedando asentada en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

EL SECRETARIO.

CAUSA N° 1Aa.3470-07

LBAR/licet.-