Decisión nº FG012010000411 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 26 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

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Sala Única de la Corte de Apelaciones

Ciudad Bolívar, veintiséis (26) de Agosto del año 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-P-2010-001953

ASUNTO : FP01-R-2010-000153

JUEZ PONENTE: DR. O.A.D.J.

CAUSA Nº FP01-R-2010-000153 FP12-P-2010-001953

RECURRIDO: Tribunal 3° de Primera Instancia En Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Extensión Territorial Puerto Ordaz

FISCAL RECURRENTE: Abogado R.J.M.R.

DEFENSA:

Abogada J.G.G.

IMPUTADO: L.E.R.G.

Cédula de Identidad Nº 12.649.367

SITUACIÓN JURÍDICA: Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial de Libertad conforme al artículo 256, ordinales 3º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal

DELITO IMPUTADO: Apropiación de Tarjetas Inteligentes

previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Orgánica Contra Delitos Informáticos

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO.

Artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, pronunciarse de conformidad con lo establecido en el artículo 447, del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el recurso de Apelación de Auto signado con el alfanumérico FP01-R-2010-000153, número de esta Instancia Superior, y Nº del Tribunal recurrido FP12-P-2010-001953, procedente del Tribunal 3º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O., interpuesto por el Abogado R.J.M.R., en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio publico del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, actuante en la causa seguida al ciudadano Imputado R.G.L.E.; acción de impugnación ejercida en contra de la decisión proferida por el antes mencionado tribunal con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de imputado, dictada bajo su auto separado en fecha 04-05-2010; en la causa que se le sigue por su presunta incursión en la comisión del delito de Apropiación de Tarjetas Inteligentes, previsto y sancionado en el articulo 17 de la Ley Orgánica Contra Delitos Informáticos; dicha decisión donde se admite parcialmente la precalificación jurídica del Ministerio Publico solo en relación al delito de Apropiación de Tarjetas Inteligentes y desestima el delito de Posesión de Equipo para Falsificación, decretando, Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa Preventiva Judicial de Libertad conforme al artículo 256 ordinales 3º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en un régimen de presentaciones cada cuarenta y cinco (45) días por ante la Oficina de Alguacilazgo del mismo Circuito Judicial Penal.

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de Inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para la solución del asunto.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

En fecha 04 de Mayo del año 2010, el Tribunal 3° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, impuso Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa Preventiva Judicial de Libertad, al ciudadano imputado R.G.L.E., en la causa seguida en su contra por su presunta incursión en la comisión del delito de Apropiación de Tarjetas Inteligentes, previsto y sancionado en el articulo 17 de la Ley Orgánica Contra Delitos Informáticos; dicha decisión que es del tenor siguiente:

(Omissis)… Punto Previo: No le cabe duda a este Juzgador que le asiste la razón a la Defensa Pública, es evidente que el Ministerio Publico como titular de la acción penal debe operar de buena fe, por lo que sorprende a quien aquí decide tal precalificación. El Ministerio Público se alejó totalmente del principio que debe operar al momento de precalificar, ya que las actas que conforman el presente expediente solo comportan un registro de diez hojas de las cuales se mencionan: al folio uno consta escrito u hoja de la presentación, al folio dos el acta donde se pone a disposición al ciudadano, al folio tres riela acta policial en la cual se pone de manifiesto el dicho de los funcionarios actuantes, al respecto, para nadie es un secreto la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, entre ellas las del expediente 2002-315, de fecha 24 de Octubre del año 2002, Sala de Casación Penal, ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, donde se indica que el solo dicho de los funcionarios actuantes no es suficiente para precalificar ningún tipo de delito, lo cual atenta contra el derecho a la defensa garantía del debido proceso, toda vez que el Ministerio Publico pretende precalificar por los delito de Apropiación de Tarjetas Inteligentes previsto y sancionado en el articulo 17 de la Ley Orgánica Contra Delitos Informáticos y Posesión de Equipo para Falsificación, previsto y sancionado en el articulo 19 Ejusdem, cuando el registro de cadena de custodia y en el acta policial solo se establecen las tarjetas de cajeros automáticos y el celular, que como bien dice la defensa, todo ello forma parte de la investigación. PRIMERO: Se decreta la legalidad de la aprehensión al encontrarse llenos los supuestos del articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto pesaba sobre el imputado una solicitud de Orden de aprehensión debidamente autorizada por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control en fecha 03-05-2010. SEGUNDO: De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para estimar que nos encontramos ante un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita el cual merece pena privativa de libertad y que esos hechos se evidencian de los siguientes elementos de convicción ponderados para admitir la precalificación jurídica: 1.-) Acta de Investigación Penal de fecha 03-05-2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaria Policial Nº 13 de Cachamay; 2.-) Registro de Cadena de Custodia de fecha 03-05-2010 de las evidencias colectadas; 3.-) Acta de Investigación Penal de fecha 03-05-2010, suscrita por el Agente T.S.U A.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas; 4.-) Experticia Nº 216 de fecha 03-05-2010, realizada por el Detective S.J., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas; 5.-) Memorando de fecha 03-05-2010 dirigido al Jefe del Área de Criminalisticas (Documentologia) a los fines de realizar experticia de reconocimiento a las once (11) tarjetas de debito de diversos bancos; elementos estos que conllevan a este Tribunal a ADMITIR PARCIALMENTE la precalificación jurídica del Ministerio Publico solo en relación al delito de APROPIACION DE TARGETAS INTELIGENTES previsto y sancionado en el articulo 17 de la Ley Orgánicas Contra Delitos Informáticos y en consecuencia desestima el delito de POSESION DE EQUIPO PARA FALSIFICACION, previsto en el articulo 19 de la Ejusdem. Este tribunal se aparta de este delito, por cuanto al momento de la aprehensión no hay nada que determine del solo dicho de los funcionarios actuantes que demuestre que el ciudadano poseía un equipo o como es lo usual, una pescadora, no hay absolutamente nada. Hay una investigación que continuar, medidas que tomar, bien con los funcionarios actuantes y hasta la representación fiscal pero tampoco pueden precalificarse delitos pretendiendo que se acuerde una medida privativa de libertad a sabiendas que es una medida cautelar pero mas gravosa. Así las cosas, el delito de APROPIACION DE TARJETAS INTELIGENTES, previsto en el articulo 17 de la Ley Orgánica Contra Delitos Informáticos, establece una pena de prisión de uno a cinco años, por este delito jamás recaería una medida privativa de libertad por presuntas tarjetas decomisadas en el momento de una aprehensión. Es por lo que, este Tribunal Garante de los derechos del imputado, del Estado y la colectividad ADMITE PARCIALMENTE la precalificación del Ministerio Publico, solo en relación al delito de APROPIACION DE TARJETAS INTELIGENTES, previsto en el articulo 17 de la Ley Orgánica Contra Delitos Informáticos. Se acuerda seguir la presente causa por los tramites del procedimiento ordinario de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ultimo párrafo, por cuanto aun existen muchas diligencias e investigaciones que realizar por parte del Ministerio Publico a los fines de esclarecer los hechos. Asimismo insta al Ministerio Público a realizar las investigaciones reales y veraces que permitan determinar la autoría o inocencia del ciudadano presente en la comisión del delito precalificado. Por cuanto se evidencia de los anteriores hechos la comisión de un hecho punible cuya acción no esta evidentemente prescrita y existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano R.G.L.E. esta presuntamente incurso en el delito precalificado por el Representante del Ministerio Publico, no obstante por cuanto la pena aplicable al delito no excede en su limite máximo de diez años y en virtud de que no se encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para acordar una medida privativa de libertad, la misma puede ser satisfecha por una menos gravosa por no existir peligro fuga ni de obstaculización al proceso y acuerda a su favor una Medida Cautelar Sustitutiva de las previstas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinales 3º con presentaciones periódicas cada cuarenta y cinco (45) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, Extensión Territorial Puerto Ordaz, y 9º consistente en atender los llamados que le haga el Tribunal o la Fiscalia Segunda del Ministerio Publico.

Lo que en consecuencia considera este Juzgador lo mas ajustado a derecho es decretar como Medida de Coerción Personal, a los fines de garantizar las resultas del proceso al ciudadano R.G.L.E., una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad a lo establecido en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinales 3º con presentaciones periódicas cada cuarenta y cinco (45) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, Extensión Territorial Puerto Ordaz, y 9º consistente en atender los llamados que le haga el Tribunal o la Fiscalia Segunda del Ministerio Publico.

Al decidir en la audiencia quedo expresado suficientemente el fundamento de la decisión judicial, en presencia de las partes, sin omisión de ninguna especie, exponiendo los elementos de convicción existentes en la causa así como ponderando, con las limitaciones anteriormente indicadas, la argumentación de la Fiscalia del Ministerio Publico y del imputado con su Abogado defensor…(…)

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

Contra la decisión antes referida, el Abogado R.J.M.R., en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio publico del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, actuante en la causa seguida al ciudadano Imputado R.G.L.E.; interpone acción de impugnación a los fines de refutar la decisión proferida por el Tribunal 3º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O. con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de imputado, dictada bajo su auto separado en fecha 04-05-2010; en la causa que se le sigue al ciudadano ut supra por su presunta incursión en la comisión del delito de Apropiación de Tarjetas Inteligentes, previsto y sancionado en el articulo 17 de la Ley Orgánica Contra Delitos Informáticos, según consta en los folios desde el (30) al (36), manifestando en su escrito recursivo, entre otras cosas, lo siguiente:

(Omissis)... Esta representación Fiscal, APELA formalmente de la decisión dictada en fecha 04-05-2010, mediante la cual el Tribunal tercero en Funciones de Control de Puerto Ordaz, admite parcialmente la precalificación jurídica de esta Representación Fiscal solo en relación al delito de APROPIACION DE TARJETAS INTELIGENTES y en consecuencia desestima el delito de POSESION DE EQUIPO PARA FALSIFICACION; de igual forma consideró que no se encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para acordar una Medida Privativa Preventiva de Libertad, acordando a favor del ciudadano L.E.R.G., venezolano, natural de San F.E.B., nacido en fecha 31/07/1975, de 34 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº 12.649.367, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de la prevista en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 3º y 9º consistente en presentaciones periódicas cada cuarenta y cinco (45) días ante la Oficina de Alguacilazgo y la obligación de estar atento al llamado del referido Tribunal y el Ministerio Publico.

…En el punto previo, el juez a quo alega textualmente lo siguiente: “El Ministerio Publico se alejo totalmente del principio de debe operar al momento de precalificar, ya que las actas que conforman el presente expediente solo comportan un registro de diez hojas…”. (Subrayado y Negrillas Nuestra); Ciudadanos Magistrados mal puede el Juez a quo, estimar que quien aquí suscribe al momento de precalificar, se alejo de los principios rectores que se utilizan para precalificar un delito, basándose en el hecho cierto que las actuaciones estaban conformadas solo por diez folios; al momento de esta Representación del Ministerio publico imputar el delito no se basa en la cantidad de folios que pudieran contener las actuaciones, se basa en el contenido de estos diez folios, pues del mismo se desprende que son suficientes para estimar que el ciudadano L.E.R.G., es responsable penalmente por la comisión de los delitos imputados en la audiencia de presentación siendo estos los delitos de APROPIACION DE TARGETAS INTELIGENTES previsto y sancionado en el articulo 17 de la Ley Orgánica Contra Delitos Informáticos y el delito de POSESION DE EQUIPO PARA FALSIFICACION, previsto en el articulo 19 Ejusdem.

Así nos encontramos en su decisión como punto PRIMERO: se decreta la legalidad del procedimiento, en virtud que pesa sobre el ciudadano L.E.R.G. orden de aprehensión debidamente autorizada por el Tribunal Cuarto de Control en fecha 03-05-2010; encontrándose esto totalmente fuera de lugar ya que el antes mencionado ciudadano fue aprehendido en flagrancia.

Se desprende de la decisión contenida en el punto SEGUNDO: De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para estimar que nos encontramos ante un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita el cual merece pena privativa de libertad y que esos hechos se evidencian de los siguientes elementos de convicción ponderados para admitir la precalificación jurídica

; contradiciendo así en este mismo punto al admitir parcialmente la precalificación de quien aquí suscribe aceptando solo el delito de APROPIACION DE TARGETAS INTELIGENTES previsto en el articulo 17 de la Ley Orgánica Contra Delitos Informáticos y desestimando el delito de POSESION DE EQUIPO PARA FALSIFICACION, previsto en el articulo 19 ejusdem; de igual forma se contradice al imponer al ciudadano L.E.R.G., una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, cuando el principio estima que son suficientes los elementos de convicción que conforman las actuaciones presentadas por esta Representación Fiscal, y que las mismas configuran un hecho punible que merece pene privativa de libertad.

CAPITULO II

LA SOLUCION QUE SE PRETENDE

En consideración a lo precedentemente expuesto, solicito que el presente RECURSO DE APELACION SEA ADMITIDO Y DECLARADO CON LUGAR, en contra de la decisión de fecha 04-05-2010, mediante la cual el tribunal Tercero en Funciones de Control de Puerto Ordaz, admite parcialmente la precalificación jurídica de esta Representación Fiscal solo en relación al delito de APROPIACION DE TARJETAS INTELIGENTES y en consecuencia desestima el delito de POSESION DE EQUIPO PARA FALSIFICACION; de igual forma consideró que no se encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para acordar una Medida Privativa Preventiva de Libertad, acordando a favor del ciudadano L.E.R.G., venezolano, natural de San F.E.B., nacido en fecha 31/07/1975, de 34 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº 12.649.367, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de la prevista en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 3º y 9º consistente en presentaciones periódicas cada cuarenta y cinco (45) días ante la Oficina de Alguacilazgo y la obligación de estar atento al llamado del referido Tribunal y el Ministerio Publico, como consecuencia de esto sea anulada dicha decisión y se ordene la celebración de una nueva audiencia de presentación ante un Juez distinto que garantice la imparcialidad y el debido proceso...(Omissis)”•

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO

En virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado R.J.M.R., en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio publico del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, actuante en la presente causa, la Abogada J.G.G., actuando en su condición de Defensora Publica Penal Nº 3 de la Extensión Territorial Puerto Ordaz, en asistencia técnica del ciudadano Imputado R.G.L.E.; manifiesta mediante el presente escrito de Contestación, entre otras cosas, lo siguiente:

…Considera quien suscribe, que el Fiscal del Ministerio Publico, hace un señalamiento directo en contra de la decisión dictada por el Juez Tercero de Control de Puerto Ordaz, al manifestar que éste actuó de manera subjetiva y por ello puede ser objeto de recusación, toda vez que, en el escrito de fundamentación, el Juez señaló lo siguiente: “…que el Ministerio Publico titular de la acción penal debe operar de buena fe, por lo que sorprende a quien aquí decide tal precalificación…”. El juez siendo autónomo e independiente, le debe obediencia a la Ley y al derecho, y como garante de los principios rectores establecidos en la Constitución y demás Leyes, esta obligado a velar por la seguridad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe, tal como lo establece el articulo 102 y 104 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el articulo 4 del mismo Código, sin que ello se entienda que han sido limitadas las facultades de las partes en el ejercicio de sus funciones; cayendo en un Graso Error el Fiscal del Ministerio Publico, al señalar que no es función del Juez verificar dicha situación, e interpretando, que la observación del Juez, es una falta de respecto para la Institución del Ministerio Publico, y por ello pudiera ser objeto de Recusación.

Si bien es cierto que el Fiscal del Ministerio Publico tiene la facultad de investigar y solicitar ante el Juez competente la admisión de las medidas que considere necesarias, NO ES MENOS CIERTO, que el Representante Fiscal como Director de la Investigación debe realizar una IMPUTACION OBJETIVA, más aun en este caso especifico, que la aprehensión ha sido en flagrancia y que los fundados elementos de convicción, que se desprenden de las actas de investigación y del registro de cadena de custodia no se observan la existencia de la incautación de algún equipo de falsificación, que demuestre, para ese momento, que mi defendido estaba en posesión del referido equipo; y UNICAMENTE de las actas se especifica la presunta incautación de un numero determinado de tarjetas inteligentes y un teléfono celular; es decir, NO se observa que se haya incautado ningún EQUIPO DE FALSIFICACION, (como son conocidas, las pescadoras), que desvirtúa la incursión de mi defendido en ese determinado delito; Por lo que mal puede el Fiscal del Ministerio Publico, solicitar la admisión de una precalificación y medida, que no se ajusta a derecho, y sin estar llenos los extremos de Ley, tal como lo contemplan los articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, el Fiscal del Ministerio Publico trajo acotación, que el Juez, en el punto SEGUNDO de la motiva, se contradijo, al señalar que esta frente a un hecho cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y que merece pena privativa de libertad… Al respecto, ha sido criterio reiterado de esta Corte esta Corte de Apelaciones, que lejos de incurrir en fallas en la motivación del pronunciamiento jurisdiccional, se aprecia SOLO UN ERROR MATERIAL y que nada comporta una variación en el fondo del asunto decidido por el Tribunal, ello es así a la luz de que la corrección de este no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídicas nuevas, ni distinta apreciaciones de pruebas, ni suponer resolver cuestiones discutibles u opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la sentencia, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones. (Ver sentencia de fecha 24-03-2009. ponente Francisco Álvarez Chacín, expediente Nº FP01-R-2008-369, de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar).

A criterio de quien por esta vía contesta el Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal del Ministerio Publico; observa que dicha decisión emitida por el Juez del Juzgado Tercero de Control de esta Circunscripción, se ajusta a derecho, toda vez que el Juez como administrador de justicia, emite pronunciamiento con apego a la Ley, en razón de sus conocimientos jurídicos y jurisprudenciales y las máximas de experiencias. En este sentido y con el ánimo de garantizar los derechos constitucionales, se aparto del pedimento fiscal, fundamentando las razones del por que lo hace.

DEL PETITORIO

Finalmente ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, y por todo lo antes expuesto solicito muy respetuosamente, declare Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Publico yen consecuencia, confirme en toda y cada una de sus partes la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz. (…)

DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados O.A.D.J., G.M.C. y G.Q., asignándole la ponencia al primero de los mencionados siendo que con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACION

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se admitió y se está en el lapso establecido para la resolución de la cuestión planteada.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Del análisis y estudio llevado a cabo sobre la presente impugnación ejercida por la Representación Fiscal, actuante en el proceso penal seguido al ciudadano imputado L.E.R.G., y en cotejo de la decisión refutada, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones al respecto inscribe, que los principios de las leyes y la razón no conducen en esta oportunidad al reclamante en apelación, por las razones que de seguidas se explanan:

En primer lugar, ésta Alzada da cabida a señalar que respecto al escrito recursivo presentado por la Vindicta Pública, el requirente se limita a objetar el punto previo desarrollado por el Juzgador en el Auto Fundado dictado en ocasión a la medida de coerción personal impuesta al imputado, relacionado con la buena fe con la que debe actuar la institución del Ministerio Público en el procedimiento; sin embargo, ésta Sala pasa a revisar el fallo recurrido, conforme a la procedencia de la Medida de Coerción personal impuesta, en proporción al delito admitido en su precalificación por el juzgador a quo.

Aclarado lo anterior, avista éste Tribunal Colegiado cómo el Juzgador en Primera Instancia, en ocasión a la Audiencia de Presentación de Imputado llevada a cabo en el presente caso, admitió parcialmente la precalificación aportada por la Vindicta Pública, sólo en relación al delito de Apropiación de Tarjetas inteligentes, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, considerando que respecto al delito de Posesión de Equipo para Falsificación, previsto y sancionado en el artículo 19 de la especial in comento, también imputado por el representante Fiscal, de los elementos recabados por el Titular de la acción penal, no surgieron aquellos configurativos de éste hecho punible atribuido al imputado en este caso.

Ahora bien, a mayor abundamiento, es pertinente señalar que se observa de la decisión recurrida, como el juez valida la aprehensión flagrante practicada al imputado, mediante la cual le fueron incautadas por los funcionarios actuantes, la cantidad de once (11) tarjetas bancarias y personalizadas con diferentes nombres; dando así el juzgador, por configurados los supuestos establecidos por la norma Sustantiva Penal Especial, para dar por materializado el delito de apropiación de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos, como en efecto lo señala el artículo 17 de la citada ley específica:

..Quien se apropie de una tarjeta inteligente o instrumento destinado a los fines, que se haya perdido, extraviado o que haya sido entregado por equivocación, con el fin de retenerlo, usarlo, venderlo o transferirlo a una persona distinta del usuario autorizado o entidad emisora.

En este sentido, infiere esta alzada que la esencia del recurso de impugnación ejercido es de refutar la medida cautelar impuesta al imputado, en ocasión a la admisión parcial de la precalificación del delito aportada por el ministerio público en relación al delito de apropiación de tarjetas inteligentes, pues a juicio del juez artífice de la providencia jurisdiccional aludida, el segundo de los delitos imputados por el ministerio público, a saber, Posesión de equipo para falsificación, de los elementos recolectados por éste, no se vislumbraron indicios sobre la presunta perpetración del mismo; pues en ningún momento se colectó equipo de fabricación alguno sobre los documentos personales que le fueron incautados al encausado, al momento de su aprehensión, pues, sólo consta el dicho de los funcionarios aprehensores; situación que efectivamente se avista verificada por el juez productor del fallo apelado.

Así las cosas, de la revisión exhaustiva realizada sobre el fallo recurrido, se desprende: “…elementos estos que conllevan a este Tribunal a ADMITIR PARCIALMENTE la precalificación jurídica del Ministerio Publico solo en relación al delito de APROPIACION DE TARGETAS INTELIGENTES previsto y sancionado en el articulo 17 de la Ley Orgánicas Contra Delitos Informáticos y en consecuencia desestima el delito de POSESION DE EQUIPO PARA FALSIFICACION, previsto en el articulo 19 de la Ejusdem. Este tribunal se aparta de este delito, por cuanto al momento de la aprehensión no hay nada que determine del solo dicho de los funcionarios actuantes que demuestre que el ciudadano poseía un equipo o como es lo usual, una pescadora, no hay absolutamente nada. Hay una investigación que continuar, medidas que tomar, bien con los funcionarios actuantes y hasta la representación fiscal pero tampoco pueden precalificarse delitos pretendiendo que se acuerde una medida privativa de libertad a sabiendas que es una medida cautelar pero mas gravosa…”

Así, aprecia ésta Sala cómo reposa entonces en el texto de la recurrida, las consideraciones realizadas por el Juez para admitir parcialmente la precalificación del delito imputado por el ministerio público, en relación con el delito de Apropiación de Tarjetas Inteligentes, y posteriormente imponer al imputado de la Medida de coerción pertinente, explanando en forma clara y concreta cada una de las circunstancias evidenciadas en el caso que nos ocupa y que conforme a derecho y la lógica decantan la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad que de manera concluyente dictaminó el jurisdicente a los efectos de garantizar la continuidad del proceso y el sometimiento del imputado a su persecución penal; ello en proporcionalidad con el delito presuntamente perpetrado.

Consecuente con ello, es imperioso para ésta Instancia Jurisdiccional Superior afirmar que, en relación al delito admitido por el juez en su precalificación, la pena a imponer oscila entre uno (01) a cinco (05) años de prisión; bajo esta premisa, es necesario señalar que le corresponde al juez de control, controlar jurisdiccionalmente la actuación del Fiscal del Ministerio Público durante la fase investigativa del proceso, entre sus específicas facultades, dilucidar la medida de coerción personal pertinente a imponer, conforme a la entidad del delito, la magnitud del daño causado, y la sanción probable que pudiere llegar a imponerse, de resultar, en el desarrollo del íter procesal, demostrada la incursión del imputado en la comisión del hecho punible que se le atribuye. Medida de coerción que a todo evento constituye una garantía de comparecencia del encausado a los actos que corresponden a su causa, y a que, sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la muy importante de que el mismo concluya en sentencia, bien sea ésta absolutoria, condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial.

Así las cosas, resulta conveniente para este Tribunal Colegiado en voz de su ponente, traer a colación el criterio bajo el cual opera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12-07-2007, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., Exp. 07-0810, donde se deja asentado que:

(…) advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida (…)

De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)

.

Asentado ello, se entiende decaída la denuncia pretendida por el recurrente, siendo que el a quo advierte su proceder cónsono a razones de hecho y Derecho, pues el juez de la recurrida encontró que concurren los requisitos para la procedencia del régimen cautelar impuesto, evidenciándose del texto de la decisión objeto de impugnación, que el juez quien preside el tribunal donde cursa el presente sumario penal, determinó suficientes elementos de convicción de los que deviene la admisión parcial de la precalificación del delito y la procedencia de la medida de coerción impuesta.

Por otra parte, respecto a lo aducido por el recurrente en cuanto a la contradicción de la decisión emanada de la Primera Instancia, afirmando que: “…Se desprende de la decisión contenida en el punto SEGUNDO: De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para estimar que nos encontramos ante un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita el cual merece pena privativa de libertad y que esos hechos se evidencian de los siguientes elementos de convicción ponderados para admitir la precalificación jurídica”; contradiciendo así en este mismo punto al admitir parcialmente la precalificación de quien aquí suscribe aceptando solo el delito de APROPIACION DE TARGETAS INTELIGENTES previsto en el articulo 17 de la Ley Orgánica Contra Delitos Informáticos y desestimando el delito de POSESION DE EQUIPO PARA FALSIFICACION,..”; esta Sala tiene a bien acotar que, se aprecia de la decisión objetada que el juzgador, en su oportunidad de entrar a motivar su pronunciamiento, en análisis de las circunstancias y elementos acaecidos en éste proceso, realiza un preludio sobre los mismos, para posteriormente revelar que conforme al hallazgo en la presente causa de elementos suficientes que incriminan al imputado en el delito admitido por esa Instancia Penal, se encuentra éste presuntamente incurso en la perpetración del hecho imputado; evidenciándose con ello, a divergencia de lo aducido por el recurrente, que la decisión se encuentra ajustada a los parámetros establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que, en relación a ello, de igual forma avista ésta Sala que se halla desprovista de sustento legal tal afirmación de la Vindicta Pública. Y así se decide.

Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos inherentes al debido proceso, se le hace menester a esta Sala Única declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por el Abogado R.J.M.R., Fiscal 2º del Ministerio Público con sede en Puerto Ordaz, actuante en el proceso penal que se le sigue al ciudadano imputado L.E.R.G., por su presunta incursión en la comisión del delito de Apropiación de Tarjetas Inteligentes, previsto en el artículo 17 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión dictada el 04-05-2010 por el Tribunal 3º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en la Extensión Territorial Puerto Ordaz, en ocasión al acto de Audiencia de Calificación de Flagrancia, mediante la cual el A Quo decreta en contra del imputado antes mencionado, Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, SE CONFIRMA el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por el Abogado R.J.M.R., Fiscal 2º del Ministerio Público con sede en Puerto Ordaz, actuante en el proceso penal que se le sigue al ciudadano imputado L.E.R.G., por su presunta incursión en la comisión del delito de Apropiación de Tarjetas Inteligentes, previsto en el artículo 17 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión dictada el 04-05-2010 por el Tribunal 3º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en la Extensión Territorial Puerto Ordaz, en ocasión al acto de Audiencia de Calificación de Flagrancia, mediante la cual el A Quo decreta en contra del imputado antes mencionado, Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, SE CONFIRMA el fallo objetado antes descrito.

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Veintiséis (26) días del mes de Agosto del año Dos Mil Diez (2.010).

Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABOG. G.M.C.

Los Jueces Superiores Miembros de la Sala,

ABOG. G.Q. GONZÁLEZ

ABOG. O.A.D.J.

PONENTE

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. GILDA TORRES ROMÁN

GMC/GQG/OADJ/GTR/ap.

FP01-R-2010-000153

Sent. Nº FG012010000411

26-08-2010