Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Carabobo, de 27 de Junio de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Corte de Apelaciones

SALA I

Valencia, 27 de Junio de 2005

Años 195º y 146º

ASUNTO : GP01-R-2005-000171

PONENTE: MARÍA ARELLANO BELANDRIA

En fecha 14 de Mayo de 2005, en audiencia de presentación de imputado, el Tribunal Tercero en función de Control de este Circuito Judicial Penal, otorgó la LIBERTAD a los ciudadanos R.J.B. y L.M.A., a quienes se les sigue causa N° GP01-P-2005-001361, por la presunta comisión -de los delitos de: CONTRABANDO, previsto y sancionado en el Artículo 104 de la Ley Orgánica de Aduanas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en los artículos 273 y 275 ambos del Código Penal Venezolano en concordancia con el Artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos.

El 19 de mayo de 2005, el Abogado DARMIS SOLORZANO, en su condición de Fiscal Tercero del Ministerio Público de este Estado, interpuso Recurso de Apelación en contra de la citada decisión.

Emplazado como fue el Abogado Defensor, fue ordenada la remisión del cuaderno separado contentivo de la incidencia recursiva a esta Corte de Apelaciones, ingresando el 16 de Junio de 2005, previa designación como ponente de la Juez Superior Tercera. Y en fecha 21-06-2005 se declaró admitido el recurso, y de seguidas se procede a resolver la cuestión planteada, sólo en cuanto a los puntos impugnados conforme a lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

ARGUMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Ministerio Público con fundamento en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, impugnó el auto del 17 de mayo de 2005 que acordó la libertad de R.J.B. y L.M.A.; sustentando su recuso en los siguientes argumentos:

…… En fecha 05-05-2005 desaparecieron de las instalaciones del Fuerte Paramacay unas computadoras del Plan Misión Cedulación…….. informaron que en el Barrio La Victoria, calle 1° de Marzo cruce con calle Bermúdez casa N° 2 Municipio Valencia, Estado Carabobo, de manera inmediata se trasladaron al sitio pidiendo colaboración al Ministerio Público… éste envió el escrito a la Juez de Guardía Dra. I.S.J.O. en funciones de Control y acordó tal visita y vía telefónica autorizó a que se practicara tal allanamiento, ( signado con el N° 32), con la presencia de dos testigos y así se hizo.

En el allanamiento no se consiguieron las computadoras, pero se consiguieron un arma de fuego marca Amadeus Rossi….. así como arma de fuego tipo pistola marca Colt…… además de dos granadas lacrimógenas una de contenedor de aluminio de color plata y otra de contenedor de plástico de color plata, ambas sin haber sido accionadas. 21 paquetes de cigarrillos marca Starlite de color azul y blanco de prohibida importación en el país………..

……………. Considera esta Representación Fiscal que en el presente procedimiento se resguardaron todas las garantías constitucionales:

Primero: Se realizó en presencia de un Fiscal del Ministerio Público.

Segundo: En presencia de dos testigos.

Tercero: El Tribunal de Guardia el Juzgado Octavo en funciones de Control…. En fecha 12 de mayo de 2005, autorizó el allanamiento, ya que el Tribunal verificó el escrito enviado por el Fiscal de Guardia ……. Y vía telefónica por la urgencia y la premura del caso autorizó.

Cuarto: Los imputados de manera espontánea autorizaron la entrada a la comisión, porque ellos no tenían nada que temer………

La Juzgadora consideró que se violentó el debido proceso por cuanto el Fiscal en el momento de practicar el allanamiento con el DIM y el DIN no entregó a los ocupantes copia de la orden de allanamiento.

Sin detenerse a pensar las circunstancias que rodearon el hecho o la flagrancia del momento. El Ministerio Público fue sincero en su exposición ante lo inoperante que resultaría esperar a que en ese Barrio laberintoso y peligroso llegara la orden de Allanamiento, considero prudente y efectivo que si bien tal orden existía que manifestara vía telefónica el numero de la mencionada orden ( N° 36), para que de forma precisa impedir la perpetración del delito. Entonces analicemos cual es la intención del legislador al momento de pedirle a los Organos Policiales la autorización por escrito del allanamiento por un Juez de Control. Esta Representación Fiscal considera que la intención del Legislador es que tal procedimiento esté controlado por quien regenta en nuestro país el Poder Jurisdiccional y eso sucedió un Juez de Control estaba al tanto de todo lo que se estaba realizando. No es el hecho en si, sino la trascendencia de los actos que la involucran, el poder discrecional de la Juzgadora fue absolutamente nulo, y se dedicó exclusivamente al error formal, sin analizar mas nada ¿Me pregunto? ¿Se va a sacrificar la justicia por mero formalismo?, estamos hablando del peligro que representa para el Estado y la colectividad los objetos allados.

¿La Juzgadora es formal para unas cosas y para otras no? Por que en la audiencia de Presentación celebrada la juzgadora les creyó donde los imputados vivían sin siquiera haberle presentado una constancia de residencia, si ellos en su intervención manifestaron que no vivían en el lugar que fue allanado es que acaso no se materializa el peligro de fuga …

(copia textual).

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado A.J.L., Defensor de los detenidos en tesis contraria al apelante, sostiene:

…… El Ministerio Público………pretende impugnar en la cual se brindó tutela jurídica efectiva a los justiciables, en razón de que se les restituyó la situación jurídica infringida tanto por los funcionarios actuantes en el procedimiento donde se les detiene, como por el Fiscal Tercero del Ministerio Público, quien dirigió y supervisó tales actuaciones.

Efectivamente, la Jueza consideró que en el procedimiento de allanamiento practicado, se vulneraron Derechos y Garantías Constitucionales relacionados con el Debido Proceso y la inviolabilidad del Domicilio….. puesto que se procedió sin la debida orden judicial, por escrito, exigida por el legislador, por tanto lo ajustado a derecho era declarar la nulidad absoluta de dicho procedimiento, y otorgarles la libertad inmediata de los afectados, tal como lo hizo la ciudadana Juez de Control……..

En efecto ….. en primer lugar se evidencia en la decisión que el presente recurso es infundado al no señalar las razones de su inconformidad sin indicar los vicios o defectos que afectan la decisión que se impugna; y en segundo lugar, simplemente se evidencia que la inconformidad del Ministerio Público obedece a que, como no se acogió la arbitraria actuación ni las consecuencias de ese acto, dicha decisión causa un gravamen irreparable; en realidad lo que hizo la Jueza fue aplicar la teoría del árbol envenenado, y echando mano del control difuso de la Constitución y del deber de la regulación y control de la actividad de las partes, emitió su ajustada decisión y así, lo solicito se declare…

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CONTENIDO DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

El 17-05-2005 la Juez Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, F.M.Á., publicó el auto correspondiente a la audiencia de presentación, en donde ordenó la libertad inmediata de los ciudadanos R.J.B. y L.M.A., con fundamento en los siguientes razonamientos:

…

omisiss

R.J.B.: “nosotros no vivimos allí, somos obreros, solo sabemos acomoden esto aquí despachen esto aquí no sabemos nada de arma, no tengo expediente en ningún lado, el Fiscal pregunta y contestó: mi hermano se llama Hendís. Es Todo”.

L.M.A.: “nosotros no vivimos allí, yo vivo en la dirección que aporte ahora, no sabemos nada nos dicen trabajen, le trabajamos a los señores M.C. y T.T. de Carrillo, es la primera vez que estamos aquí, si se que tienen eso allí no abrimos, no tenemos nada que ver allí, es todo lo que tengo que decir, la Fiscal pregunta y contestó: si el tiene un hermano que le dicen el enano. Es todo”.

omisiss

Considera este Tribunal que toda investigación penal debe desarrollarse teniendo como único norte la búsqueda de la verdad y establecerla sólo por las vías jurídicas, las legalmente creadas; no de cualquier manera ni de cualquier modo; es por ello que en nuestro proceso penal (legal y constitucionalmente considerado) no existe forma alguna en que la autoridad instructora ingrese propiamente a un inmueble, a menos que sea exhibiendo la orden de un Juez o que se encuentren en presencia de las excepciones legalmente instauradas. Y esto debe ser así por tratarse la inviolabilidad del hogar y de todo recinto cerrado, un derecho constitucionalmente protegido. Esta orden judicial debe encontrarse necesariamente precedida de un auto o resolución fundados, y, la orden o mandato que expide el Juez por escrito, debe no solo ser presentada sino que debe entregarse copia de la misma a la persona que se encuentre en el inmueble; con lo cual la orden judicial de allanamiento, sin lugar a duda alguna, debe encontrarse contenida en un escrito al momento de practicar la visita domiciliaria de que se trate; jamás podrá una autoridad hacerse amparar en excepción alguna, distinta de las establecidas en la ley, que permita autorizar, por un medio diverso del escrito, el registro de un recinto cerrado o destinado a la habitación, porque tal excepción, lisa y llanamente, no existe.

Al inicio de la exposición el Fiscal manifestó que la orden la solicitó vía telefónica y que un Juez se la acordó vía telefónica y le suministró el número de la orden, con lo cual se deduce que a pesar de intuir que legalmente necesitaba una orden judicial para poder acceder al inmueble, desconoció las reglas del 210 del Código Orgánico Procesal Penal, al parecerle correcto presentarse con las comisiones policivas, ingresar y revisar el inmueble sin la orden judicial por escrito; para pretender luego justificar ante este Juez su proceder, indicando que la entrada le fue permitida por los detenidos, pero colocando en el acta el número de la orden de allanamiento que le fuere suministrada por teléfono, a sabiendas que debía presentar y entregar una copia de la orden por escrito a quien se encontrara en el inmueble.

Es importante recordar constantemente que se modificó radicalmente el sistema procesal en la tendencia predominante hacia el sistema acusatorio, luego entonces es necesario contar con un Ministerio Público preparado para asumir esa tarea, sin reproducir los nefastos vicios del sistema inquisitivo.

Si el Ministerio Público no ingresa activamente al proceso penal vigente en la República Bolivariana de Venezuela, si el Ministerio Público no se convierte en uno de los medios de renovación del antiguo esquema inquisitivo, que tanto daño ha hecho a nuestra cultura jurídica, y a la estabilidad de nuestras Instituciones, ese funesto diseño inquisitivo seguirá vivo y reproduciendo su efecto mas nocivo: Una cultura de desprecio a la ley, que debilita estructuralmente la posibilidad de un verdadero Estado de Derecho y de Justicia.

Entonces, como se dijo al principio, esa búsqueda de la verdad en el proceso penal, no debe cumplimentarse, de manera eficientista, es decir, de cualquier modo y a costa de lo que sea; sino sólo por las vías jurídicas y esto se traduce en adelantar un proceso justo, objetivo, conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal y con salvaguarda real de todos los derechos y garantías del debido proceso, y, las que le asisten a todo ciudadano, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por nuestra República.

En consecuencia, está obligado el Ministerio Público a dirigir la investigación sin violentar garantías constitucionales y no puede entenderse que, en el presente asunto, la sola presencia del Fiscal del Ministerio Público en el sitio allanado, refugiado en una orden judicial suministrada por vía telefónica, (tal como lo sostuvo en sala el Representante del Ministerio Público y se encuentra vertido en el Acta levantada con ocasión de la Visita Domiciliaria); valide en modo alguno la identificada actuación toda vez que la misma fue cumplida con violación de derechos constitucionalmente garantizados. No puede el Ministerio Público, durante el desarrollo de la audiencia, pretender subsanar una actividad absolutamente nula como la señalada, toda vez que se desprende que la autoridad instructora ingresó al recinto contando con una orden judicial suministrada por teléfono y no en ejecución de alguno de los supuestos excepcionales previstos en la ley, ni siquiera bajo el amparo de la voluntad de quienes se encontraban en el lugar laborando, nada de eso fue lo que se transcribió en el acta de allanamiento levantada y tampoco lo que sostuvo el Fiscal durante el desarrollo de la audiencia.

Entiende, quien aquí decide que la administración de justicia debe constituirse en una garantía de los derechos de las personas, no se puede convertir en una constante amenaza que se concreta en daños individuales y colectivos día a día; el Estado tiene la obligación no solo de declarar a un sujeto delincuente y sancionarlo, sino también de protegerlo de posibles desvíos o excesos del propio poder punitivo, con lo cual no se resuelve de cualquier modo los conflictos de naturaleza penal, sino por medio de jueces institucionalmente independientes y procesalmente imparciales que deciden de modo objetivo e igualitario por el exclusivo camino del debido proceso legal y en todo caso actúan como garantes de los derechos fundamentales y humanos de las personas sometidas al poder punitivo.

Entonces, aunado al procedimiento viciado del allanamiento y del cual deviene la detención, tenemos que según los datos aportados, la investigación adelantada por el Ministerio Público lo es por la sustracción de unas computadoras portátiles de la sede de la 41 Brigada Blindada y Comando de Guarnición Valencia, perteneciente a la Misión Identidad; no obstante ello, la circunstancia de la existencia de un parentesco consanguíneo de unos de los presentados a esta Juez con el buscado como “niño” o “enano”, no constituye por sí solo un elemento que cale en el ánimo de quien aquí decide para entenderlos vinculados con el hecho principal que se investiga y por el cual se produce la necesidad del allanamiento.

Esto por un lado, y, por el otro, el Ministerio Público no acreditó, ni siquiera lo mínimamente requerido en una investigación incipiente, que los presentados fueran los dueños, administradores, propietarios o al menos responsables reales del negocio allanado, para atribuirles vinculación seria con los delitos precalificados como Ocultamiento de Arma de Guerra y Contrabando, luego del cuestionado proceder policivo anotado a lo largo de la presente decisión, la sola circunstancia de tal hallazgo podría contar con múltiples explicaciones, y, para ello será el proceso de investigación, sólo que, la Representación del Ministerio Público, esta vez, deberá ser cuidadosa al dirigir y vigilar que se cumplan sus lineamientos investigativos con irrestricto apego al proceso legalmente estatuido y con verdadero respeto a las garantías constitucionales; por tanto, se ordena la inmediata libertad de los ciudadanos R.J.B. y L.M.A., y así se decide.

CONTENIDO DEL ACTA POLICIAL RELATIVA AL ALLANAMIENTO

El Ministerio Público anexó a su escrito recursivo Acta Policial fechada el 12-05-2005, suscrita por el Sub-Comisario E.S.R.G., levantada con motivo del allanamiento practicado y del cual se produjo la detención de los ciudadanos R.J.B. y L.M.A., en la misma se lee:

“…….cumpliendo instrucciones del ciudadano DARMIS SOLORZANO, Fiscal Tercero del Ministerio Público…..siendo las 14:30 horas me trasladé en compañía……….. hacia el inmueble signado con el N° 02, ubicado en el Barrio “La Victoria”, Calle 1° de Mayo cruce con Calle Bermúdez Municipio V.E.C., en la cual reside el ciudadano E.D.A., dicho inmueble funciona como establecimiento comercial teniendo como razón social la venta de bebidas alcohólicas, repuestos y accesorios para bicicletas y víveres y charcutería, con la finalidad de realizar una visita domiciliaria en el referido inmueble, una vez en el sitio,….. fuimos atendidos por los ciudadanos R.J.B. ……y L.M. ANDARA….., quienes manifestaron encontrarse en el referido inmueble en calidad de inquilinos…….. se le solicitó al ciudadano R.J.B. la debida autorización para realizar la visita domiciliaria, quien sin coacción alguna aceptó, de igual manera antes de entrar al citado inmueble se procedió a buscar a dos ciudadanos con la finalidad de que sirvieran de testigos en el presente acto, los cuales fueron identificados como ELEUTERIO CAICEDO SALCEDO …….y C.J. BASTIDAS MOLINA ………… se pudo observar dos armas de fuego…… dos granadas tipo lacrimógenas, …un contenedor de aluminio de color plata y un contenedor plástico color plata….. la cantidad de 21 paquetes de cigarros, marca Starlite….. posteriormente procedimos a llevarnos en calidad de retenidos a R.J.B.…….. y L.M. ANDARA…”.

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

El Ministerio Público impugna la libertad que le otorgara la Juez de Control a los ciudadanos R.J.B. y L.M.A., al finalizar la audiencia de presentación de imputados manifestando que ambos están incursos en la comisión de los delitos de Ocultamiento de Arma de Guerra y Contrabando y que existe peligro de fuga, que en el allanamiento practicado se salvaguardaron todas las garantías constitucionales y que el Tribunal de Control autorizó dicho acto vía telefónica.

La Defensa contraria a la posición del recurrente, asevera que en el allanamiento se vulneraron derechos y garantías constitucionales, al ser realizado sin la debida autorización judicial y agrega que, el recurso resulta infundado al no señalar los vicios o defectos de la decisión judicial.

Y la recurrida otorgó la libertad a los detenidos, al observar la Juez, viciado el allanamiento del cual deviene la aprehensión, por haber sido realizado en contravención al artículo 210 del Código procesal penal.

De manera que el punto impugnado es la libertad otorgada a los imputados y al respecto se observa que la detención personal conforme al artículo 44 ordinal 1° de la Constitución, sólo procede en dos supuestos: por virtud de una orden judicial o por el estado de flagrante delito; norma fundamental que ha sido desarrollada por el Legislador en los artículo 248 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal; el primero que define el delito flagrante y el segundo establece los presupuestos para decretar la privación judicial preventiva de libertad.

En el caso en estudio, está descartada la detención mediante orden judicial, toda vez, que el Ministerio Público alega un pretendido estado de flagrancia, más no solicitó al Tribunal de Control en la audiencia de presentación de imputados la aplicación del procedimiento del artículo 373 eiusdem, previsto a tales efectos; que permitiera determinar la existencia de alguno de los supuestos fácticos del delito infraganti; lo que en esencia implica que, conjuntamente con la aprehensión del sujeto activo se colectan pruebas suficientes para acreditar la perpetración del ilícito y para generar convicción de que el detenido es autor o partícipe del mismo. Siendo éste, el espíritu y propósito del procedimiento relativo a la flagrancia, se tiene que en el caso sub-examine el Director de la investigación debió llevar a la jurisdicente un cúmulo probatorio con capacidad de establecer ambos extremos jurídicos, necesarios para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, no obstante, el Ministerio Público omitió esta obligación, en la solicitud que presentara al Juez de Control y no alcanzó a satisfacer los extremos legales, pues, la Juez a quo, señala que no llevó elemento probatorio alguno capaz de vincular a los imputados con las armas y cigarrillos decomisados, ni siquiera elemento de prueba relativo a que los detenidos fueran dueños, administradores, propietarios o al menos responsables reales del negocio allanado.

Como quiera que la afirmación judicial que antecede, no ha sido contradicha por el Director de la investigación en su argumentación recursiva, quien sólo ha esgrimido que el allanamiento realizado preservó los derechos y garantías constitucionales, mas nada ha aportado para desvirtuar la citada afirmación judicial, es decir, para vincular a los detenidos con los objeto incautados, lo que significaría un estado de flagrancia y como corolario, la procedencia de una medida de coerción personal, en el entendido, que el delito de ocultamiento de arma de guerra y el delito de contrabando, imputados a los detenidos en la audiencia de presentación, no son delitos colectivos, deviniendo la necesidad de individualizar conductas a los fines de establecer la vinculación de los detenidos con los objetos incautados; cumpliendo de esta forma con la norma del artículo 250 del código procesal penal, con respecto a la acreditación del hecho delictivo más los elementos de convicción en contra del detenido y el periculum in mora, supuestos legales, que en modo alguno han sido justificados por el Representante del Ministerio Público para sustentar su petitorio; siendo forzoso para este Tribunal Colegiado, declarar sin lugar el recurso examinado y así se decide.

DECISIÓN

En razón de las anteriores consideraciones esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogado Darmis Solórzano, en su condición de Fiscal Tercero del Ministerio Público del Estado Carabobo, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero en función de Control de fecha 14 de Mayo de 2005, donde ACUERDA LA LIBERTAD, a favor de los imputados R.J.B. y L.M.A., por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el Artículo 104 de la Ley Orgánica de Aduanas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en los artículos 273 y 275 ambos del Código Penal Venezolano en concordancia con el Artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos.

Publíquese, regístrese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de la causa.

LOS JUECES DE SALA,

MARÍA ARELLANO BELANDRIA

Ponente

ATTAWAY MARCANO R.O.U. LEAL BARRIOS

EL SECRETARIO

L.E. PASSAMAI

ASUNTO : GP01-R-2005-000171