Decisión nº WP01-R-2008-000338 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 29 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 29 de octubre de 2008

198º y 149º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de la causa seguida al imputado R.J.O., quien es de nacionalidad venezolano, nacido en fecha 02/07/1986, de 22 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio estudiante, hijo de Padre Desconocido y J.d.V.O.V. (v), titular de la cédula de identidad Nº 17.489.146, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada I.K.L.P., en su carácter de Defensora Pública del imputado antes nombrado, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 29 de Julio de 2008, en la cual decretó al ciudadano ut supra, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMAS DE GUERRA, previstos y sancionados en los artículo 174 primer aparte y 274 ambos del Código Penal, concatenado con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, cometidos estos en concurso real, figura prevista en el artículo 98 ejusdem, con la agravante establecida en el artículo 77 numeral 12 ibidem.

En su escrito recursivo, la defensa alegó que:

…Mi defendido ciudadano R.J.O. fue detenido en fecha 28-07-04, siendo aproximadamente las 4 horas de la madrugada, en las adyacencias de Maiquetía, cuando según se desprende del acta policial, dicho ciudadano tenía en su poder a un menor de 9 años de edad y efectivos de Guardia Nacional, dejan constancia que el mismo portaba un objeto en la mano, que presuntamente resultó ser una bomba lacrimógena, a la que le logra sacar la espoleta, activándola, logrando dichos funcionarios detenerlo y resguardar al menor. En fecha 29/08/08, se celebro en el Juzgado Quinto de Control, la Audiencia Oral para oír al imputado en la cual el Fiscal Octavo del Ministerio Público presento a dicho ciudadano solicitando que la presente causa se siguiera por la vía del procedimiento ordinario, precalifico los hechos como los delitos de POSESION ILICITA DE ARMAS DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos y PRIVACION ILEGITIMA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174, primer aparte del Código Penal, cometidos estos en concurso real de delitos como lo establece el artículo 98 ejusdem, con la agravante establecida en el artículo 77, numeral 12 del mismo Código, solicitando que le fuera decretada al ciudadano R.J.O. la Medida Judicial Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa en la referida audiencia considero que en el presente caso no se encuentra demostrado el delito de POSESION ILICITA DE ARMAS DE GUERRA y en cuanto al delito de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, en virtud de la pena establecida para el mismo, conforme a lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal es procedente la aplicación de medida cautelar sustitutiva de libertad, la cual fue solicitada en el acto, el Juzgado de Control decreto la medida judicial libertad (sic) conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el mismo se encuentra incurso en el delito de POSESION ILICITA DE ARMAS DE GUERRA previsto y sancionado en el artículo 174, primer aparte del Código Penal, cometidos estos en concurso real de delitos como lo establece el artículo 98 ejusdem, con la agravante establecida en el artículo 77, numeral 12 del mismo Código…Una vez revisadas todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, así como la decisión recurrida, observa esta defensa que en presente caso no se encuentra demostrado el delito de POSESION ILICITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, en concordancia con el articulo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, toda vez que, en primer lugar, no existe hasta este momento procesal experticia del presunto artefacto para demostrar fehacientemente que se trata de una de las armas señaladas en el mencionado artículo 3; pero en caso de que se desestime tal alegato, en segundo lugar tenemos que, de la lectura del mencionado artículo, no se señala a la bomba lacrimógena como las consideradas por el legislador como armas de guerra, siendo esta un arma disuasiva, de las utilizadas comúnmente en las manifestaciones públicas, más no expansiva de las utilizadas en las guerras para otros fines…Considera quien suscribe que en lo que respecta al delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274, del Código Penal, en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, no se encuentra lleno el extremo requerido en el artículo 250, numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no se encuentra demostrado materialmente el mismo, por ello ciudadanos Magistrados esta Defensa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 apela de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que decreto Medida Judicial Privativa de Libertad al ciudadano R.J.O. de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 de la ley adjetiva penal y solicita se revoque la decisión recurrida en lo que respecta a este delito . En lo que respecta al delito de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado, según se desprende de la decisión recurrida en el primer aparte del artículo 174 del Código Penal, de la revisión de la mencionada norma jurídica, así como del análisis de los elementos cursantes en autos, no se evidencia que el sujeto activo del mismo haya hecho uso de alguno de los supuestos señalados en el mismo, por lo que considero que en todo caso estaríamos ante el hecho previsto en el encabezamiento de la mencionada norma jurídica, en tal sentido, solicito respetuosamente acoja el presente alegato de la defensa y en consecuencia y en virtud de la pena establecida para el mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal revoque la decisión impugnada y en consecuencia se acuerde a favor de mi defendido, cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, de las previstas en el artículo 256 ejusdem, de las que se considere procedente a los fines de asegurar la comparecencia de mi defendido en los actos subsiguientes del proceso, todo ello en atención a lo dispuesto en los principios de proporcionalidad, presunción de inocencia y juzgamiento en libertad, pilares fundamentales del actual sistema acusatorio…Solicito a los Miembros de la Corte de Apelaciones que les correspondan conocer del presente RECURSO DE APELACION, lo declaren CON LUGAR y en consecuencia le sea acordada a mi defendido R.J.O., cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de la libertad de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, revocando la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control, mediante la cual se acordó la Medida Judicial Privativa de Libertad en contra de mi defendido…

(Folios 42 al 47 de la incidencia)

En su escrito de contestación el Representante del Ministerio Público alegó que:

…DE SU INADMISIBILIDAD…Invoca y solicita la respetada Defensa, en su Escrito de apelación presentado en fecha 05-08-08, que no se encuentra demostrado en las actuaciones el delito de POSESION ILICITA DE ARMA DE GUERRA, contemplado en el artículo 274 del Código Penal concatenado con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos al no existir en autos experticia alguna que compruebe fehacientemente que se trata de una de las armas a que se refiere esta última Ley, así como también manifiesta su inconformidad en cuanto a la precalificación jurídica de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, dada a los hechos por esta representación fiscal, aduciendo que no existen los supuestos para su procedencia, ambas acogidas motivadamente por la ciudadana Juez de la causa…DE LOS HECHOS OBJETO DE INVESTIGACION…En fecha 28-07-08, fue aprehendido en forma flagrante por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Destacamento de Seguridad U.V., siendo las 04:00 horas de la mañana, el ciudadano R.J.O., en virtud de que en la misma fecha se encontraba este ciudadano en un inmueble ubicado en el Sector El Rincón, Parroquia Maiquetía donde bajo amenazas y detentando un artefacto tipo bomba lacrimógena sacó a la fuerza al n.I.O., llevándoselo a la calle aduciendo que unos funcionarios policiales lo estaban buscando con un francotirador para asesinarlo por lo que utilizo al niño como escudo protector para entregarse a la Jefatura Civil y que no le hicieran daño…Razón por la cual esta representación fiscal una vez notificada la situación presenta ante el distinguido Tribunal Quinto de Control del Estado Vargas a dicho ciudadano en fecha 29-07-08, precalificando jurídicamente los hechos como POSESION ILICITA DE ARMA DE GUERRA Y PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previstos y sancionados estos en los artículos 274 del Código Penal en relación con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos y el artículo 174 primer aparte del Código Penal…En la causa Nº WP01-P-2008-04183, acordando el Tribunal a petición Fiscal la medida privativa de libertad al encontrarse satisfechos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, previa la evaluación de los elementos de convicción aportados…Sobre este particular considera el Ministerio Público que el recurso de la respetada defensa carece de fundamentación debido a que hace unos señalamientos donde afirma que no quedo demostrado en las actas que el artefacto incautado al hoy imputado sea un Arma de guerra como lo señala la Ley Sobre Armas y Explosivos en su artículo 3…Si bien es cierto que no consta para el momento de la presentación del Imputado ante el Tribunal Quinto de Control del Circuito Penal del Estado Vargas, la experticia como tal del artefacto colectada, no es menos cierto que en las actuaciones cursan elementos que así lo hacen presumir como lo son el testimonio de la víctima, testigos del suceso y los funcionarios castrenses aprehensores. Ahora bien, tal como lo indica expresamente dicho artículo dicha arma es de uso único y exclusivo del Ejercito, efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela y demás Cuerpos de Seguridad para la Defensa de la Nación y Resguardo del Orden Público y no de particulares como en el presente caso en que fue usada por un ciudadano civi (sic), por lo que la conducta antijurídica del hoy imputado muy perfectamente encuadra dentro del tipo penal de POSESION ILICITA DE ARMA DE GUERRA, resultando procedente la medida privativa de libertad impuesta por el Tribunal en la audiencia de fecha 29-07-08, dada la pena la cual supera los tres (3) años en su limite máximo, con la sola finalidad de asegurar las resultas del proceso y no quede ilusoria la pretensión de justicia que en nombre del Estado Venezolano como titular de la acción penal pública invoco, por lo cual la decisión del Tribunal A-quo se encuentra ajustada a Derecho en todas y cada una de sus partes por cuanto de las actuaciones cursantes se evidencia claramente la comisión de dicho hecho punible conjuntamente con el de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, perpetrados en concurso real de delitos como lo dispone el artículo 98 del Código Penal aunado a la agravante de la nocturnidad a que se contrae el artículo 77 numeral 12 del Código Penal por cuantos los hechos ocurrieron bajo la sombra de la noche, señalándose que el hoy imputado es el autor y que razonablemente este podría sustraerse del proceso tomando en cuenta de que existe un vínculo parental entre el imputado, la víctima y sus familiares por lo que se teme pueda influenciar sobre el niño agraviado corriendo riesgo el desarrollo de la investigación porque podría verse obstaculizada…La honorable defensa aduce que en relación al delito de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, no se evidencia que el sujeto activo haya hecho uso de alguno de los supuestos señalados en el artículo 174 primer aparte del Código Penal, señalando que en todo caso estaríamos ante el hecho previsto en el encabezamiento de dicha norma jurídica…Según la doctrina el delito de privación ilegitima de libertad es de naturaleza material, es decir que se consume cuando el sujeto pasivo, en este caso el n.I.O., de nueve (9) años de edad, fue privado de su capacidad de movimiento, de desplazarse a su voluntad por parte de una conducta dolosa desplegada por el hoy imputado al intimidar a la víctima con la inminencia de un mal trascendente como el caso que nos ocupa, con la sola intención de utilizarlo como escudo ante la intervención policial que lo requería por lo cual la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control del Estado Vargas en fecha 29-07-08, se encuentra ajustada a Derecho en toda y cada una de sus partes…Se desprende de las actuaciones policiales, fundados elementos de convicción, donde se desprende la comisión de los delitos y en atención a las circunstancias particulares de los hechos y del señalamiento como lo son las entrevistas de la víctima y testigos presenciales del suceso existen elementos de convicción contundentes para estimar que el imputado R.J.O., es el autor responsable de tales ilícitos penales, en tal sentido al examinar los hechos que hoy nos ocupan, estos resultan de una gravedad tal, que a criterio de quien aquí suscribe y tomando en cuenta el Interés Superior del Niño, ya que se trata de la comisión de uno de los delitos contra la libertad individual y contra el orden público por parte de una persona, que se atrevió de manera deliberante y bajo amenaza, a someter a un niño de nueve (9) años de edad aun hecho en el cual corría riesgo tanto su vida como su integridad física…Solicito muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones, que al momento de decidir sobre la admisibilidad o no del recurso ordinario intentando decrete su INADMISIBILIDAD y en caso contrario declararlo SIN LUGAR con fundamento a lo antes expresado…En base a lo anteriormente expuesto y al rol que desempeño en nombre del Estado Venezolano al ser titular de la acción penal pública, solicito muy respetuosamente sea declarado INADMISIBLE y SIN LUGAR el recurso presentado por la Defensa y CONFIRME la decisión adoptada por el Juzgado Quinto de Control en fecha 29-07-08, en contra del ciudadano R.J.O., en la causa WP01-P-2008-04183, en el cual se le impuso la medida privativa de l.d.C.O.P.P. al quedar acreditada la comisión de los delitos de POSESION ILICITA DE ARMA DE GUERRA y PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD en agravio del n.I.O., de nueve (9) años de edad, y por existir en las actas fundados señalamientos de que el mismo e el autor…

(Folios 52 al 57 de la incidencia).

Consideraciones para decidir:

A continuación los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo:

Se puede evidenciar a los folios 32 al 37 de las actuaciones, el auto motivado de fecha 29 de Julio de 2008, pronunciado por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en razón de la audiencia celebrada para oír a los imputados de autos, en el cual se decide de la siguiente manera:

…Se declara con lugar la solicitud del Ministerio Público, en el sentido de Decretar la Medida Privativa de Libertad al ciudadano R.J. OROZCO…Declarando sin lugar la solicitud de la defensa en el sentido de acordar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de la prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que existen elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial de libertad del imputado, toda que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible, por la comisión de los delitos de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto en el artículo 174 primer aparte del Código Penal, y POSESION ILICITA DE ARMAS DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal…

(Folios 32 al 37 de la incidencia)

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado al ciudadano, fue precalificado por el Juzgado A quo como PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMAS DE GUERRA, previstos y sancionados en los artículos 174 primer aparte y 274 ambos del Código Penal, concatenado con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, cometidos estos en concurso real, figura prevista en el artículo 98 ejusdem, con la agravante establecida en el artículo 77 numeral 12 ibidem, ilícitos estos que no se encuentra evidentemente prescritos, ya que fue presuntamente cometidos en fecha 28 de Julio de 2008.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado han sido autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles atribuidos y, en este sentido se observa:

1. - Acta Policial emanada de la Guardia Nacional del Comando Regional Nº 5 Destacamento de Seguridad U.V.S.C. de fecha 28 de Julio de 2008, en la cual se deja constancia del procedimiento realizado, señalando entre otras cosas que:

   …(GNB) B.A.R. Adrián…A las 04:00 horas de la mañana aproximadamente, me encontraba de servicio en el punto de control ubicado en la Plaza el Cónsul…Cuando de repente pasa un ciudadano transeúnte del sector y nos informa que a la altura de la avenida Soublette cerca de la entrada a calle los Baños se encontraba un ciudadano sin franela y descalzo con un niño entre el brazo y su cuerpo y que tenía un objeto en una de sus manos, de inmediato y tomando todas las medidas de seguridad del caso procedimos a salir en busca del ciudadano, al llegar a la altura del semáforo de la Avenida Soublette, logramos visualizar a un ciudadano con las características anteriormente nombradas y portando un objeto en la mano, inmediatamente informo en voz alta la identificación de la comisión como funcionarios de la Guardia Nacional…A lo cual hizo caso omiso y empezó a caminar con dirección a la estación de servicio…Por lo (sic) procedimos detrás de el manifestándole que depusiera de su actitud, al llegar a la estación de servicio este se paro donde se encuentran los surtidores y empezó a manifestar que no se le acercaran ya que tenía en su poder una granada y los haría volar a todos, proseguimos manifestándole al ciudadano que por favor nos hiciera entrega del niño y este nuevamente decía no y no se me acerquen, el ciudadano sale de la estación de servicio con el niño y el objeto en la mano el cual no podíamos visualizar bien motivado a la hora, y empezó a caminar por la avenida Soublette con sentido hacia la Gobernación del Estado Vargas, nosotros continuamos detrás de él, al llegar frente a la misma cruza la avenida Soublette y se devuelve por la otra acera proseguimos de igual manera detrás de el indicándole que se entregara y dejara al niño, al llegar nuevamente frente a la Aduana Marítima este se para y se coloca a la altura de los labios el objeto que portaba, logrando nosotros de esta manera visualizar el objeto que portaba el cual era una granada (Bomba Lacrimógena) de las llamadas Peritas, de inmediato el Distinguido B.A.R.A., se le acerca al ciudadano que se encontraba con el niño y le dice que por favor se entregue, que suelte la bomba y suelte al niño el cual tenía aprisionado en su cuerpo, de inmediato el ciudadano con los dientes logra sacar la espoleta (anillo de seguridad) de la Bomba Lacrimógena y esta se activa, logrando de formas inmediata detenerlo, el niño es tomado de la forma rápida por el Guardia Nacional Parra O.D., quien lo pone a salvo y lo protege del gas lacrimógeno…siendo identificado el menor como (Identidad Omitida), de 09 años de edad…Posteriormente le informamos al ciudadano detenido que sería objeto de una revisión corporal…procediendo a la identificación y revisión del mismo, quien quedo identificado como: ROBERTH JOSE OROZCO…Logrando incautarle Una (01) granada Bomba Lacrimógena, de color negro de material de goma, con su respectivo cuerpo de espoleta la cual tiene una (01) abrazadera de color plateado la cual tiene el Nro. 25-40 y el anillo metálico se seguridad, el cual para el momento de su detención vestía con un short tipo bermuda de color a.c.d. tez Morena de 1,75 mts de estatura aproximadamente, presenta cicatriz en el brazo izquierdo y Tatuajes en el mismo brazo, de barba y bigotes escasos, procediendo en consecuencia a su aprehensión…

   (Folios 03 al 04 de la incidencia).

2. - Acta de entrevista del n.I.O., emanada de la Guardia Nacional del Comando Regional Nº 5 Destacamento de Seguridad U.V.S.C. de fecha 28 de Julio de 2008, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …Yo estaba en mi casa con mi mama, mi papa y mis dos (02) hermanas durmiendo, de repente me desperté y escuche a ROBERTH (sic), que le decía a mi mama que afuera de la casa habían policías que lo estaban buscando junto con un francotirador, mi mama me paro y me dijo que me pusiera los zapatos y que me quedara en la habitación hasta que ella me dijera que saliera, yo vi que ROBERTH (sic) se metió en la última habitación de la casa y yo escuche cuando le dijo a mi mama que me quería llevar para que le sirviera de protección para el poder entregarse en la jefatura y que no le hicieran nada, después se metió para donde yo estaba y me saco a la fuerza amenazándome con una bomba que cargaba en la mano, después me saco de la casa y me llevo para la calle y después los guardias me rescataron y lo detuvieron a el…

   (Folio 06 de la incidencia).

4. - Acta de entrevista del ciudadano J.T.M.M., quien entre otras cosas manifestó:

   …A las 04:00 horas de la mañana aproximadamente, yo me encontraba en la parada de las busetas Caracas Litoral, cuando de repente vi hacía la Plaza el Cónsul que se encontraba un señor que cargaba a un niño agarrado de un brazo y pegado al cuerpo de él, en ese momento llegaron los unos (sic) Guardias Nacionales que se encontraban realizando patrullaje por la Plaza, y le dijeron a los choferes que movieran los carros ya que había una situación de rehenes, nosotros los movimos luego se acerco uno de los guardias Nacionales y me dijo acompáñame y vamos a observar desde aquí lo que está pasando ya que los otros guardias van a tratar de mediar con el ciudadano que tiene al niño para que lo deje ya que el mismo tiene en la mano un artefacto que dice ser una (01) granada de mano y no quiere que nadie se le acerque… al cabo de unos minutos que (sic) vimos que comenzó a salir un humo blanco y el Guardia que estaba conmigo me dji (sic) ese es gas lacrimógeno, luego el Guardia me dice acerquémonos un poco más para que veamos lo que paso fue cuando vimos que había un niño el cual decía él me tenía agarrado y que para que no lo mataran, luego los Guardias lo detuvieron y me dijeron que me trasladara al comando para tomarme una entrevista como testigo del caso…

   (Folio 07 de la incidencia).

5. - Acta de entrevista del ciudadano L.D.S., quien entre otras cosas manifestó:

   …A las 04:05 horas de la mañana aproximadamente, me encontraba en la estación de Servicio que queda diagonal a la Plaza el Cónsul de Maiquetía, cuando observe que venía un ciudadano que se encontraba sin franela y descalzo con un niño aprisionado en los brazos y con un objeto en la mano el cual motivado a la hora no pude visualizar exactamente en el momento, luego se acercaron los Guardias Nacionales que se encontraban en la Plaza el Cónsul y le dijeron al ciudadano con el niño…Que soltara al niño, este les dijeron (sic) que no se les acercaran ya que si lo hacían de lo contrario(sic) la lanzaría (lo que tenía en la mano), luego los Guardias Nacionales vieron que el ciudadano salió de la estación de servicio con el niño en los brazos y al rato vi que lo agarraron y lo detuvieron, y me dijeron que tenía que ir al comando para tomarme una entrevista como testigo del caso, al llegar al comando de la Guardia Nacional de Maiquetía, vi que tenían a un ciudadano detenido el cual los Guardias me señalaron y yo, les dije claro que es el que tenía al niño y en otro lado tenían al niño el cual es el que yo vi que tenían entre los brazos el ciudadano detenido…

   (Folio 08 de la incidencia).

   Con los elementos anteriormente transcritos consideran quienes aquí deciden que existen suficientes medios de convicción para estimar la participación del imputado R.J.O. en los hechos ilícitos atribuidos por el Fiscal del Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo, como lo son PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMAS DE GUERRA, previstos y sancionados en los artículos 174 primer aparte y 274 ambos del Código Penal, concatenado con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1° y 2° del Código Adjetivo Penal, ya que consta que siendo aproximadamente las 04:00 horas de la mañana del día 28 de Julio del 2008, a la altura de la Avenida Soublette cerca de la entrada de la Calle Los Baños y del semáforo, se encontraba el ciudadano R.J.O., con un niño entre el brazo y su cuerpo, poseyendo en una de sus manos un artefacto desconocido, siendo éste interceptado por una comisión de la Guardia Nacional, compuesta por los funcionarios B.A.R.A., PARRA O.D. y S.R.E., quienes le dieron la voz de alto, a lo cual el imputado hizo caso omiso, empezando a caminar en dirección a la estación de servicio que se encuentra diagonal a la Plaza el Cónsul, señalándole los funcionarios al imputado que depusiera su actitud, optando éste por pararse dentro de la bomba de gasolina y empezó a manifestar que tenia en su poder una granada y la lanzaría, negándose a entregar al niño, prosiguiendo su marcha hasta el frente de la Aduana Marítima, lugar donde se activo el artefacto, el cual contenía gas lacrimógeno, logrando la comisión detener al imputado y poner a buen resguardo al menor de edad, siendo testigos de tales hechos los ciudadanos M.M.J.T. y D.S.L.. Y ASÍ SE DECIDE.

   Igualmente, en cuanto al requisito exigido en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723, que:

   "...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”

   Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad; la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8° y 9° de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

   En el presente caso queda evidenciada una presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiese a imponer en el caso de una eventual sentencia condenatoria en contra del imputado, en razón de que uno de los delitos calificados provisionalmente posee una pena que en su limite máximo es de ocho (08) años de prisión y la magnitud del daño causado, por ser uno de los tipos penales imputados una trasgresión contra la libertad personal de un niño, sujeto especial de protección constitucional y contra el orden publico por la posesión de un arma de las consideradas de guerra.

   Por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado R.J.O.. Y ASÍ SE DECIDE.

   La defensa manifestó en su escrito recursivo que una bomba lacrimógena no es considerada por el legislador como un arma de guerra, al considerar según su criterio que esta es un arma disuasiva de las utilizadas comúnmente en las manifestaciones públicas, más no expansiva de las utilizadas en las guerras para otros fines, con lo cual no se configuraría el ilícito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA. En este sentido, se advierte que el artículo 3º de la Ley de Armas y Explosivos considera que son armas de guerra las que usen o puedan usarse en las Fuerza Armada Nacional o demás Cuerpos de Seguridad del Estado, para la defensa de la Nación y resguardo del orden público y comprenden las bombas que contengan gases o sustancias agresivas; siendo que el artefacto incautado al imputado, es una (01) granada, de color negro, elaborada en material de goma, la cual posee en su parte superior una espoleta con una (01) abrazadera de color plateada con su respectivo anillo de seguridad, identificada con el Nº 25-40, la cual contenía gas lacrimógeno, con lo cual se desestima el alegato de la defensa.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, de fecha 29 de Julio de 2008, en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado R.J.O., titular de la Cédula de Identidad Nº 17.489.146, por encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   EL JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

   E.L.N.S.

   LA SECRETARIA,

   Abg. FREYSELA GARCIA

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   Abg. FREYSELA GARCIA

   Causa Nº WP01-R-2008-000338

   RM/NS/EL/greisy.-