Decisión nº 130-13 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 31 de Mayo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 31 de Mayo de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-003472

ASUNTO : VP02-R-2013-000379

DECISION N° 130-13

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: DR. R.Q.V.

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos interpuesto, por la abogada ESKEYLA AGUILERA, […] inscrita en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 113.403, actuando en su carácter de Representante Legal del ciudadano J.A.V.M., y los abogados J.V.F.L. y A.A.P.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 117.287 Y 181.392, actuando en su carácter como Defensores Privados de los ciudadanos R.L. y GARVIS G.R., en contra de la decisión N° 329-2013, de fecha 09 de Abril de 2013, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ordenó mantener la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad y por otra parte declaró sin lugar la solicitud de Sobreseimiento, solicitada por la defensa, en la causa seguida a los ciudadanos R.L. y GARVIS G.R., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y LESIONES INTENCIONALES DE CARÁCTER LEVE, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de J.A.V.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. R.A.Q.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 23-05-2013; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

1. MOTIVOS SOBRE LOS CUALES VERSA EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA ABOGADA ESKEYLA AGUILERA, ACTUANDO EN SU CARÁCTER DE REPRESENTANTE LEGAL DEL CIUDADANO J.A.V.M.:

   La ciudadana Abogada. ESKEYLA AGUILERA, en su carácter de representante legal del ciudadano J.A.V.M., esgrimió el recurso en los siguientes términos:

   La querellante inició su escrito, apelando de la decisión N° 329-2013, de fecha 09 de Abril de 2013, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se declaró Sin Lugar la solicitud realizada por la representante de la víctima, en la cual la Jueza de Instancia, negó otorgar una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos R.L.L. y GARVIS J.G., por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado y Lesiones Intencionales, cometido en perjuicio de su representado J.A.V..

   Así mismo señalo la accionante, que mediante decisión N° 200-13, emanada de la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se declaró Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la querellante y anuló la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, donde solicitó una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados R.L.L. y GARVIS J.G., debido a que las penas a imponer exceden de diez años, es decir, que de conformidad con lo previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, es desproporcionada la medida otorgada a los acusados, aunado a ello tal y como lo planteó el Ministerio Público de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dicho hecho punible merece pena privativa de libertad, en virtud de que dicha acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo tanto, lo procedente en derecho es interponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los mencionados acusados.

   Finalizó la recurrente su escrito, solicitando, sea declarada Con Lugar el presente recurso y sea revocada la decisión N° 329-13 de fecha 09 de abril de 2013, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y sea acordada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados R.L.L. y GARVIS J.G..

2. APELACIÓN INTERPUESTA POR LOS ABOGADOS J.V.F.L. y A.A.P.R., EN SU CARÁCTER DE DEFENSORES DE LOS IMPUTADOS R.L.L. y GARVIS J.G.:

   Los ciudadanos J.V.F.L. y A.A.P.R., interpusieron el recurso en los siguientes términos:

   La defensa inició su escrito, apelando de la decisión N° 329-13 de fecha 09 de abril de 2013, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

   Los accionantes alegaron que en la Audiencia Preliminar, explanaron la solicitud de Nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se pretendió, que la Jueza de Instancia, declara la nulidad de la acusación fiscal, por lo que se buscó el decreto del Sobreseimiento de la causa, por cuanto existe una enemistad manifiesta entre el imputado de autos GARVIS J.G. y la víctima J.A.V., ya que los mismos son empleados activos de la Empresa Polar y representantes sindicales Adversarios.

   Continuaron los recurrentes, alegando que dicha amistad se sustenta en el hecho que el ciudadano J.V. fue condenado recientemente por el Juzgado Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal, por el delito de LESIONES INTENCIONALES, cometido en perjuicio de su defendido GARVIS J.G..

   Arguyeron los accionantes, que la Jueza de Instancia no se pronunció con respecto a lo solicitado por la defensa, en cuanto al pedimento de Sobreseimiento, por cuanto la víctima demostró en el presente proceso la simulación de un hecho punible, toda vez que las partes (víctima y acusados, se conocen y tienen una relación laboral y sindical de compañerismo, lo que llevaría a concluir, que es imposible que dos personas que se conocen y son adversarios sindicales, puedan cometer en perjuicio de otro un delito como es el Robo Agravado.

   Así mismo, señalaron los recurrentes, que el ciudadano J.A.V., pretende que su defendido sea privado de libertad, bajo un fraude procesal, y poder ejercer presión a los fines de conseguir una indemnización, y sea retirado de la contienda sindical, la cual dirige en su mismo lugar de trabajo, utilizando maliciosamente al Fiscal del Ministerio, bajo la premisa del daño causado y la entidad del delito que se le acusa, como es el de Robo Agravado.

   Finalizó la defensa, solicitando, pronunciarse con respecto al petitorio de nulidad y sobreseimiento planteado en la Audiencia Preliminar, decrete la nulidad de la Acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público y declare el Sobreseimiento de la causa a favor de sus defendidos GARVIS J.G. y ROBET L.L..

3. CONTESTACIÓN DEL RECURSO:

   El Ministerio Público, inició su escrito, argumentando que la Jueza de Instancia examinó y valoró el contenido y fundamento de la acusación fiscal, presentada por el Ministerio Público, lo que quiere decir, que revisó el resultado de la investigación, que llevó a la Vindicta Pública a concluir que se estaba en la presencia de la comisión de un hecho punible y la identificación de sus autores, evidenciándose que en la Audiencia Preliminar, la Jueza cumplió apegada a derecho, con la finalidad de la referida Audiencia, ejerciendo así el control material y formal de la acusación; Igualmente la Vindicta señaló, que la Jueza a quo, dio contestación a la solicitud de nulidad realizada por la defensa, manifestando que no estaba en presencia de una nulidad absoluta, por cuanto no se evidenció ningún acto que contravenga al debido proceso o sus normas constitucionales y legales, por lo que declaró sin lugar la solicitud de nulidad planteada.

   Arguyó la Fiscalía, que en relación a la solicitud de Sobreseimiento, planteada por la defensa, la Jueza de Instancia señaló en la decisión:

   …”los argumentos y alegatos de la defensa son justamente para debatir en el contradictorio del juicio oral y público, puesto existen elementos de convicción, los cuales fueron obtenidos conforme a los previsto por el legislador, pertinentes y necesarios, que conllevaron a una calificación jurídica adecuada a las circunstancias de modo tiempo y lugar…”

   Por lo que consideró la Vindicta Pública que lo planteado por la defensa, no constituye un gravamen irreparable, así mismo señaló la sentencia vinculante de fecha 20 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López.

   Finalizó la Fiscal, solicitando sea declarado Sin Lugar, el recurso interpuesto por los abogados J.V.F.L. y A.A.P.R., en contra de la decisión N° 329-2013, de fecha 09 de Abril de 2013, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual admitió la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos GARVIS J.G. y R.L.L., declaró sin lugar la nulidad de la acusación solicitada por la defensa y la solicitud de sobreseimiento.

4. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la decisión N° 329-2013, de fecha 09 de Abril de 2013, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ordenó mantener la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad y por otra parte declaró sin lugar la solicitud de Sobreseimiento, solicitada por la defensa, en la causa seguida a los ciudadanos R.L. y GARVIS G.R., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y LESIONES INTENCIONALES DE CARÁCTER LEVE, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de J.A.V.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.

5. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por los recurrentes en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   Con respecto a la primera denuncia, la abogada ESKEYLA AGUILERA, actuando en su carácter de representante legal del ciudadano del ciudadano J.A.V.M., solicita sea acordada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados R.L.L. y GARVIS J.G., por cuanto la Jueza de Instancia mediante decisión N° 329-2013, de fecha 09 de Abril de 2013, ordenó mantener la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

   En tal sentido, es necesario recordar que, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:

   Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   .

   De la citada norma legal se colige, que para la procedencia de una medida cautelar, privativa o sustitutiva, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

   Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica A.B.. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).

   En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

   … la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)

   , (resaltado nuestro).

   Así las cosas, precisa esta Sala señalar que, en fecha 09-04-2013, se llevó a efecto el acto de audiencia preliminar, decretándose a los ciudadanos R.L. y GARVIS G.R., el mantenimiento de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, prevista en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y LESIONES INTENCIONALES DE CARÁCTER LEVE, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de J.A.V.M..

   Para el mantenimiento de la medida cautelar, la Jueza a quo, evidencia que los ciudadanos R.L. y GARVIS G.R. no han presentado una conducta contumaz al proceso, por el contrario han asistido de manera voluntaria ante el Ministerio Público y ante el llamado del Juzgado de Instancia; así mismo señaló con respecto a la solicitud de la parte querellante de la decisión emanada de la corte de apelaciones, considerando que la referida decisión hace referencia a otro hecho omitido por la Juez de Control que realizó la audiencia anulada, que en esa audiencia no fue expuesto, en consecuencia, sin hacer omisión a ninguno de los elementos esgrimidos y aras de garantizar la aplicación del Principio de Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad, se declara sin lugar la solicitud realizada por la Fiscal y la parte querellante.

   Ahora bien, quienes aquí deciden consideran que es preciso recordar, que es criterio reiterado de esta Sala, señalar que la libertad consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es la regla y, la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso, constituyen la excepción, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 44 Constitucional y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, la posibilidad que con ocasión a un proceso penal, pueda imponérsele al imputado, medidas de coerción personal restrictivas o limitativas de la libertad personal, aparece prevista en diferentes instrumentos de carácter Internacional. En este sentido, es pertinente citar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en sus artículos 9 y 3, que dispone: “…la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del Juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”.

   En ese mismo sentido, es menester acotar que, las medidas cautelares o de coerción personal, tienen como finalidad primordial asegurar las resultas del proceso, siendo únicamente utilizadas de forma restrictiva. A tal marco normativo, no ha escapado la legislación procesal penal venezolana y, en ese orden, el Código Orgánico Procesal Penal, declara “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (artículo 229). De allí su carácter netamente temporal y provisional, que establece la instrumentalidad de estas medidas en el proceso, cuyo alcance y finalidad es estudiar las circunstancias que rodean el caso para que, a través de los requisitos propios de las medidas coercitivas, pueda determinarse la presencia procesal del imputado o acusado a fin de garantizar las resultas del proceso, por ello se le otorga tanto al Juzgador como al imputado, la posibilidad de solicitar y de revisar las circunstancias que operaban para el momento del dictamen de la medida.

   Todo ello deviene en el hecho de ratificar el criterio sostenido por esta Alzada, al indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, analizados supra, debiéndose resguardar el principio de afirmación de libertad, previsto en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano, toda vez que una de las innovaciones del actual Sistema Acusatorio Penal, es dicho principio, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho ilícito, salvo las excepciones de ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad, constituyendo en consecuencia la regla en el juzgamiento penal interno y la excepción, la privación judicial preventiva de libertad. Es oportuno acotar que, el derecho a la libertad personal, es un derecho intrínseco de la persona, el cual es catalogado como el derecho más importante después de la vida.

   Sobre ello, la Sala Constitucional del M.T. de la República, en la sentencia N° 231, dictada en fecha 10-03-05, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, estableció:

   …el derecho a la libertad ha sido considerado “como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior” y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…”.

   En el caso concreto, esta Sala Observa, que si bien la Jueza de Control durante el acto de la audiencia preliminar, estimó admitir totalmente la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público y ratificada en la audiencia, así como admitió la querella, se evidencia que los ciudadanos R.L. y GARVIS G.R., no han presentado una conducta contumaz al proceso, para decretarle Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al contrario han cumplido con las obligaciones que le ha impuesto el Tribunal, por lo tanto, esta Sala determina que no le asiste la razón a la recurrente en este motivo de apelación y lo procedente es declarar sin lugar esta denuncia.

   Por otra parte, cabe considerar, que la Defensa Privada de los ciudadanos R.L. y GARVIS G.R., lo constituye el hecho de que, hubo omisión por parte del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, al no pronunciarse sobre la solicitud de nulidad absoluta y del sobreseimiento realizada en el Acto de la Audiencia Preliminar.

   Al respecto, observa esta Alzada, que la Jueza a quo, al momento de motivar su fallo, en el acto de la Audiencia Preliminar, respecto a la solicitud de nulidad absoluta de la Acusación Fiscal, lo hace en los siguientes términos:

   En primer lugar, en cuanto a la solicitud de la defensa la nulidad absoluta del escrito acusatorio por el Ministerio público de conformidad con el artículo 49 Ordinal 1° en concordancia con el artículo 190 del COPP, bajo el argumento que el Ministerio Público no tomó los elementos de exculpación como fueron la negativa por parte de la Fiscalía 46 en cuento (sic) a la solicitud de Movistar de Venezuela con la finalidad de constatar si la línea a la cual hacer referencia el ciudadano JOSE (sic) A.V., había sido suspendida por parte de este, ya que al no presentar factura de compra de dicho móvil, era necesario y pertinente que la defensa supiera si la línea en verdad perteneciera la (sic) ciudadano JOSE (sic) A.V. y si en verdad el numero (sic) que aparece en la línea le partenecia (sic), lo cual considera causo un daño irreparable a su defendido, considerando que negar dicha prueba vulnera el principio del debido proceso, esta Juzgadora declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD en este sentido, por cuanto se evidencia inserto al folio treinta y siete (37) de la investigación fiscal, que la representante del Ministerio Público se pronunció al respecto de dicha diligencia de investigación, y en caso que la defensa tuviese objeción al respecto debió hacer (sic) solicitado el control judicial en relación a dicha negativa, no obstante, considera quien aquí decide que la fiscalía del Ministerio Público explico de manera precisa la impertinencia de dicha practica (sic) pues consta en el expediente la denuncia interpuesta por la victima (sic) de autos en cuanto al robo del dispositivo móvil que refiere la defensa en su escrito. “

   Al respecto de la segunda solicitud de nulidad planteada por la defensa en su escrito de contestación, referente a que el Ministerio público no promovió las testimoniales de los ciudadanos ALVARO (sic) S.P., A.J. (sic) PEREIRA, A.J. PRIMERA Y E.E.R., que se evacuaron por ante el Destacamento de Seguridad U.T. compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, las cuales corren insertas desde el folio 57 al 61, esta Jurisdicente al respecto considera, que la defensa técnica como defensora de los derechos que amparan a su defendido tiene la potestad de solicitar al ministerio Público se tomen las entrevistas que considere prudentes para la defensa de su patrocinado y en consecuencia promover las mismas en su escrito de contestación, pues la Vindicta no está obligada a ofrecer las mismas como pruebas si no considera que son necesarias y pertinentes para la investigación, en consecuencia se declara SIN LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA, a este respecto pues a consideración de esta juzgadora no esta violentando ningún derecho o garantía del acusado.

   En relación a que el Ministerio Público no solicitó el pedimento hecho por la defensa del juicio que mantienen ambas partes en la Fiscalía 14 del Ministerio Público, el cual es llevado por el Tribunal Octavo de Control, por los mismo (sic) hechos de lesiones leves, así como no solicito información a la medicatura forense del oficio N° 8153-11 y 8154-11 de fecha 20-08-2011, es de hacer saber a la defensa nuevamente que de haber sido necesaria y pertinente para el Ministerio Público la habría presentado como elemento probatorio, sin embargo como defensa si lo consideraba necesario pudo haberlo promovido como prueba en esta fase del proceso como efecto lo hizo en su exposición del delia (sic) de hoy, razón por la cual este hecho no vulnera el debido proceso ni garantía alguna del acusado, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud planteada.

   En cuanto a la tercera solicitud de nulidad planteada, amparada en que en el escrito acusatorio se evidencia contradicciones gravísimas entre la declaración de la víctima y el acta policial, este tribunal declara la misma SIN LUGAR, toda vez que, el derecho que la defensa considere que existen divergencias entre ambas pruebas esto no constituye un motivo de nulidad y mucho menos absoluta, toda vez que se evidencia que la mencionada acta policial no se encuentra viciada de nulidad alguna.

   La defensa además, considera que en la presente causa procede el Sobreseimiento, pues la calificación jurídica dada por el Ministerio Público no está sustentada procesalmente por elementos de convicción, considera al respecto esta Juzgadora que la calificación dada por el Ministerio Público se encuentra ajustada a derecho y que los alegatos esgrimidos por la defensa para oponerse a la misma, son propios para debatir el juicio oral y público por lo que esta jurisdicente comparte la misma, razón por la cual se declara SIN LUGAR EL SOBRESEIMIENTO solicitado.

   Ahora bien, a.l.a. que conforman la presente causa, se observa que efectivamente el Fiscal del Ministerio Público alega que:

   HECHO PUNIBLE QUE SE LE ATRIBUYE A LOS IMPUTADOS: En fecha 20 de Agosto de 2011, aproximadamente siendo las 10:00 horas de la mañana, los ciudadanos R.L.L.G. y Garvis J.G.R., arremetieron a golpes de puños y patadas al ciudadano J.A.V.M., el cual a su vez fue amenazado con un arma de fuego para de esta forma facilitar la ejecución del delito. Con lo anteriormente señalado, se ha dado cumplimiento a lo requerido tanto en el primer aparte como en el numeral 2 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal…”

   Al respecto, es necesario para esta Alzada, señalar el contenido de los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en los cuales se establece lo siguiente:

   Artículo 312. — Desarrollo de la audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.

   Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.

   El Juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

   En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.

   Artículo 313. — Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

   1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuar dentro del menor lapso posible;

   2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima;

   3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

   4. Resolver las excepciones opuestas;

   5. Decidir acerca de medidas cautelares;

   6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

   7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

   8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

   9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

   Ahora bien, observa esta Alzada que, al momento de pronunciarse, con respecto a la solicitud de nulidad absoluta de la Acusación Fiscal y el consecuente sobreseimiento de la causa, solicitado por los Profesionales del Derecho J.V.F.L. y A.A.P.R., la Jueza a-quo, luego del análisis de las actas que conforman el presente expediente y en relación a la inocencia de los imputados, en virtud que, alega la defensa: “que en la presente causa procede el sobreseimiento, pues la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, no está sustentada procesalmente por elementos de convicción”, explica la Jueza de Control que estos argumentos constituye un aspecto de fondo que no puede ser discutido en la Audiencia Preliminar y que por el contrario es materia que debe debatirse en el desarrollo del debate oral y público en la búsqueda de la verdad de los hechos que son objeto del presente proceso penal, en virtud de lo cual al declarar sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la Acusación Fiscal, resulta evidente concluir que consecuencial y tácitamente no concurren algunas de las causales establecidas en la Ley para decretar el sobreseimiento de la causa. Por lo cual considera esta Corte de Apelaciones que la Jueza a quo, no omitió pronunciarse con respecto a lo solicitado por la Defensa Privada de los ciudadanos R.L. y GARVIS G.R., al momento de emitir pronunciamiento, con ocasión al acto de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 09-04-2013.

   Así las cosas, esta Corte de Apelaciones, por todo lo antes esgrimido y señalado de nuestro M.T., en aras de garantizar los derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las Leyes, considera procedente y ajustado a derecho, declarar SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar, solicitada por los Profesionales del Derecho: J.V.F.L. y A.A.P.R., Defensores Privados de los ciudadanos: R.L. y GARVIS G.R., fundamentada en los artículos 26 y 51 Constitucional, en concordancia con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existen a criterio de quien aquí decide, vulneración de los derechos al debido proceso, a la defensa e igualdad entre las partes en el proceso que le afecten de nulidad, por el contrario, el Tribunal Quinto de primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictó un pronunciamiento motivado, verificando la observancia de los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo los demás argumentos de la defensa, materia que deben debatirse en el desarrollo del debate oral y público en la búsqueda de la verdad de los hechos que son objeto del presente proceso penal; por lo que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar, solicitada por los Profesionales del Derecho: J.V.F.L. y A.A.P.R., fundamentada en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174 y 175 del Código orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-

   Por los argumentos expuestos, este Tribunal Colegiado estima procedente declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada ESKEYLA AGUILERA, actuando en su carácter de Representante Legal del ciudadano J.A.V.M., SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por los abogados J.V.F.L. y A.A.P.R., actuando en su carácter como Defensores Privados de los ciudadanos R.L. y GARVIS G.R., y por vía de consecuencia CONFIRMA, la Decisión N° 329-2013, de fecha 09 de Abril de 2013, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ordenó mantener la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad y por otra parte declaró sin lugar la solicitud de Sobreseimiento, solicitada por la defensa, en la causa seguida a los ciudadanos R.L. y GARVIS G.R., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y LESIONES INTENCIONALES DE CARÁCTER LEVE, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de J.A.V.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada ESKEYLA AGUILERA, actuando en su carácter de Representante Legal del ciudadano J.A.V.M.. SEGUNDO SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por los abogados J.V.F.L. y A.A.P.R., actuando en su carácter como Defensores Privados de los ciudadanos R.L. y GARVIS G.R., TERCERO: SE CONFIRMA la Decisión N° 329-2013, de fecha 09 de Abril de 2013, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ordenó mantener la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad y por otra parte declaró sin lugar la solicitud de Sobreseimiento, solicitada por la defensa, en la causa seguida a los ciudadanos R.L. y GARVIS G.R., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y LESIONES INTENCIONALES DE CARÁCTER LEVE, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de J.A.V.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Quinto Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   Dr. R.Q.V.

   Ponente

   LAS JUEZAS PROFESIONALES,

   Dra. JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

   EL SECRETARIO,

   ABOG. R.M.

   En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 130-2013.

   EL SECRETARIO,

   ABOG. R.M.

   RQV/iclv

   ASUNTO : VP02-R-2013-000379