Decisión nº 260-12 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 8 de Octubre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 8 de Octubre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-016556

ASUNTO : VP02-R-2012-000847

DECISIÓN N° 260-12

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES S.C.D.P.

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.Y., Defensor Público Quinto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano R.A.S.D., titular de la cédula de identidad N° 17.009.262, contra la decisión N° 1770-12, dictada en fecha 25 de agosto de 2012, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Se ingresó la presente causa, en fecha 27 de septiembre de 2012, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza S.C.D.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 01 de octubre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que el Abogado J.Y., Defensor Público Quinto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, interpuso su recurso conforme a los siguientes argumentos:

Indicó el profesional del Derecho, que el Tribunal declaró sin lugar la solicitud de aplicación de una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, que adolece de errónea motivación, lo cual afecta la legalidad de la decisión, conforme a lo previsto en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen la obligación por parte de los jueces de fundar sus decisiones, mucho más cuando se tratan de resoluciones que dictan una medida privativa de libertad.

Argumentó el apelante, que la Jueza consideró suficiente para motivar su decisión, el contenido del acta policial, de fecha 25 de agosto de 2012, en la cual se dejó constancia de la aprehensión de su defendido, señalando que se encuentra acreditada la existencia del delito de Robo, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, asimismo, consideró la existencia del peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponérsele, en consecuencia, la Jueza de Instancia decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su representado, declarando sin lugar la solicitud de la defensa, referida a la aplicación de una medida cautelar de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alegó el profesional del Derecho, que para que puedan imponerse medidas cautelares al imputado es necesario, que concurran dos presupuesto o requisitos esenciales: 1.- La existencia comprobada de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y que no se encuentra evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado y 2.- Fundados elementos de convicción (principios de prueba), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en el delito.

Igualmente expuso el recurrente, que estas dos condiciones, tienen que darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra, las cuales constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris). Adicionalmente, a estas dos condiciones o presupuestos hay que agregar la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por parte de los Jueces, que el imputado pueda tratar de escapar de la acción de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora), para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, a sus relaciones, influencias, arraigo, patrimonio, relaciones familiares, y en opinión del apelante, en el caso bajo estudio, tales circunstancias no fueron apreciadas por la Juzgadora, ni siquiera para concluir en la verificación del peligro de fuga.

Manifestó la defensa, que cuando la Jueza indicó que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció que existía la presunta comisión del delito de Robo, sin tomar en consideración que según la propia acta policial, los hechos ocurrieron en los alrededores del Palacio de Justicia, y su defendido fue inmediatamente detenido, al momento que trataba de escapar, tal situación pone de manifiesto que se está en presencia de un delito imperfecto, y que la doctrina ha llamado delito frustrado, el cual aparece debidamente tipificado en los artículos 80 y 82 del Código Penal, y los cuales establecen expresamente que en el delito frustrado se rebajará la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse, por el delito consumado; lo cual en el caso bajo análisis aparece debidamente acreditado del contenido de las actas procesales, ya que ha quedado registrado el inter criminis de los hechos investigados, y de los cuales se evidencia de forma clara y categórica que su defendido en ningún momento llegó a tener la libre disposición del objeto que dio origen a la presente averiguación, por circunstancias ajenas a su voluntad, como fue la detención policial, que frustró el delito, situación esta que hace procedente en derecho el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a favor de su defendido, por imperio de lo establecido en el artículo 82 del Código Penal, que establece la rebaja de la pena.

Señaló el Abogado defensor, que se evidencia del acta de presentación que el Fiscal del Ministerio Público, presentó a su defendido por el delito de Robo, excediéndose en su petición, por cuanto de acuerdo a los hechos, se está en presencia del delito de Robo en grado de Frustración, por lo que si la Jueza A quo, hubiese realizado el examen respectivo, sobre las formas de cómo ocurrieron los hechos, las medidas cautelares solicitadas por la defensa hubiesen sido acordadas a su representado, de acuerdo a la realidad de lo acontecido, por lo que dependiendo del grado de participación las potenciales penas a imponer serán diferentes, y en tal sentido variará el peligro de fuga.

Esgrimió el representante del imputado, que el Fiscal del Ministerio Público, imputó a su defendido la comisión del delito de Robo, y la Jueza de Instancia no justificó el por qué no acordaba el cambio de la calificación jurídica del delito imputado, máxime cuando se evidencia de actas que la única posibilidad de imputación del delito es en grado de frustración.

Afirmó el recurrente, que de actas se desprende, no la consumación del delito, ni la tentativa, sino más bien la frustración del supuesto delito imputado; ya que de acuerdo al sistema penal, la figura del delito frustrado, es una modalidad del delito imperfecto conjuntamente con la tentativa, el cual presupone principalmente, que con el animus de cometer un delito, se comienza su ejecución y el proceso no culmina en su consumación por causas independientes a su voluntad, de acuerdo a esto, según los hechos narrados por el Fiscal del Ministerio Público, se trata de un tipo penal distinto al imputado, es decir, los hechos narrados por el Ministerio Público y tomados como fundamento de la decisión del Juez de Control, son definitorios de un delito de Robo en grado de Frustración, ya que la misma víctima, afirma que el sujeto no logró llevarse su teléfono celular, ni ningún bien de su propiedad, por haber sido detenido en los alrededores del Palacio de Justicia. Para ilustrar sus argumentos, el apelante trae a colación la opinión de los autores Muñoz Conde y G.A., con respecto a lo que se entiende por consumación y por tentativa.

Explicó el Defensor Público, que hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución, sin embargo, es necesario distinguir, que existen dos casos de tentativa a saber, si la tentativa se ha suspendido por voluntad del acusado, o si se ha suspendido por causas independientes de su voluntad, y a su vez, se debe tener en cuenta que la doctrina nacional ha señalado que existen varios tipos de tentativa, como son la abandonada, la calificada y la impedida. Bajo estas consideraciones, estima la defensa, que el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no fue acreditado plenamente, y así pide sea declarado.

Expresó el defensor del imputado, que la Jueza de Control, estimó que existe peligro de fuga, por la pena que podría llegar a imponerse, y en tal sentido, debe resaltar que como desde el inicio en el intento de acreditar la existencia de un hecho punible, se incurrió en el error de la no determinación de los grados de participación, debiendo en todo caso, haber imputado a su representado el delito de Robo en grado de Frustración.

Alegó el recurrente, que en aplicación de la frustración, como la pena no excede en su límite máximo de 10 años, la presunción legal establecida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, no es aplicable en el presente caso, por lo tanto, la Jueza de Control debió en todo caso, analizar las cinco circunstancias previstas en el mismo artículo, relativas al arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud de daño causado, el comportamiento del imputado en el proceso o en otro proceso anterior y la conducta predelictual.

Bajo este marco de consideraciones, la defensa consideró, y así pide sea declarado, la imposibilidad de acreditar los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que no se puede establecer la presunta comisión del delito de Robo, por errónea calificación jurídica derivado de la omisión de los grados de participación, por no existir contradicciones en el dicho de la víctima y el acta policial, en donde se evidencia que estamos en presencia de un delito frustrado, y por erróneo establecimiento del peligro de fuga, por no ser aplicable la presunción del parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Planteó que la Jueza de Instancia, no dio cabal cumplimiento a los principios de proporcionalidad y estado de libertad, aplicando la excepción de la privación de la libertad y desaplicando la regla general, según la cual toda persona deberá ser juzgada en libertad, y sin tomar en cuenta que el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, deberán ser interpretadas restrictivamente.

Estimó que en la presente causa no se respetó el derecho a la presunción de inocencia, el principio de afirmación de libertad y el principio de estado de libertad, así como tampoco se aplicó el principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo expuesto, consideró el profesional del Derecho, que al no haberse acreditado los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida de privación judicial preventiva de libertad de su defendido debe cesar.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicita el recurrente, a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declare con lugar el recurso interpuesto, en contra del auto dictado en fecha 25 de agosto de 2012, por el Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia se revoque la medida privativa de libertad decretada en contra de su defendido, ciudadano R.A.S.D., otorgándosele una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el recurso interpuesto por la defensa, evidencian las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene tres particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar, la falta de motivación del fallo impugnando, la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público a los hechos objeto de la presente causa, la cual fue avalada por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, así como la medida de coerción personal decretada en contra del imputado de autos, los cuales esta Alzada pasa a resolver de la manera siguiente:

En el particular primero del escrito recursivo, plantea el recurrente la falta de motivación del fallo, indicando adicionalmente, que el mismo adolece de errónea motivación, lo cual afecta la legalidad de la decisión, conforme a lo previsto en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal; a los fines de dar resolver tal alegato, quienes aquí deciden, estiman pertinente traer a colación extractos de la resolución recurrida:

“…PRIMERO: Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que el Fiscal del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de un hecho punible, como lo es el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana YUSMAIRA GONZÁLEZ, como se puede (sic) desprender del acta policial y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, tal como se aprecia del ACTA POLICIAL, de fecha 24 de Agosto (sic) de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 1 “Libertador y Bolívar”, mediante el cual dejan constancia de la aprehensión del imputado de autos y de la cual se evidencia que la conducta del imputado de autos se subsume en (sic) referido tipo penal, así como el Acta de Notificación (sic) de derechos que riela al folio (04), por lo que llenado los extremos previstos en la norma contenida en el artículo 44.1 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, la detención esta (sic) ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASI (sic) SE DECIDE. SEGUNDO: De igual forma se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción penal evidentemente no se encuentra prescrita, y así mismo que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado R.A.S.D., ha sido autor o partícipe del hecho que se le imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, actuaciones en las cuales se dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Público, presenta los elementos de convicción que a continuación se señalan: 1:- ACTA POLICIAL, de fecha 24 de Agosto (sic) de 2012, inserta al folio 2 y su vuelto de la presente causa, suscrita al (sic) Cuerpo de Policía del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 1 “Libertador Bolívar”, mediante el (sic) cual dejan constancia de las circunstancia, modo, tiempo y lugar donde se realizó la aprehensión del imputado de autos y de la manera en que se cometió el hecho punible. 2.- ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR, de fecha 24 de Agosto (sic) de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 1 “Libertador y Bolívar”, inserta al folio (03). 3.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO, de fecha 24 de Agosto (sic) de 2012, la cual se encuentra inserta al folio (04) de la presente causa. 4.- ACTA DE DENUNCIA VERBAL, realizada por la ciudadana YUSMAIRA GONZÁLEZ, rendida ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado (sic) Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 1 “Libertador y Bolívar”, de fecha 24 de Agosto de 2012, inserta al folio (06), en la cual manifiesta: “es el caso que como a las 04:00 horas de la tarde aproximadamente del día de hoy del presente mes y año, me bajé del Bus (sic) de la línea Lago Mall, ya en la parada del frente del Palacio de Justicia, para dirigirme al trabajo de mi hermana; que está en el centro comercial puente crista, cuando de manera sorpresiva una persona, me llaga (sic) por la espalda y bajo amenaza de muerte, me dijo que le entregara mi teléfono celular, que llevaba para el momento en la mano…(subrayado del tribunal). 5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 24 de Agosto (sic) de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado (sic) Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 1, “Libertados (sic) y Bolívar”, en la cual dejan, de (sic) las características físicas del Teléfono BlackBerry, (sic) incautado en el procedimiento; todo lo cual hace presente la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización a la investigación de los hechos, en virtud de la magnitud del daño social causado y de que (sic) la pena del delito imputado en su límite máximo excede de los Diez (sic) (10) años, aunado al hecho que la conducta desplegada por el imputado de autos se subsume en el tipo penal del delito que le está siendo imputado, ya que según la denuncia realizada por la víctima, el imputado de autos presuntamente realizó el hecho delictivo bajo amenazas de graves daños, todo lo cual hace presente la presunción de peligro de fuga y de obstaculización a la investigación, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, razones todas que hacen determinar a quien aquí decide en DECLARAR SIN LUGAR la solicitud de la defensa de una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y por tanto ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR (sic) solicitud Fiscal y en consecuencia decretar MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado de autos R.A.S.D., de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Por último, este Tribunal observa que nos encontramos en la denominada fase preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practiquen desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar la acusación fiscal y la defensa del Imputado (sic), es decir, es la etapa incipiente del proceso donde le esta (sic) dada la facultad al Ministerio Público de buscar los elementos de convicción que inculpen o exculpen al hoy imputado de actas, siendo parte de la investigación la práctica de diligencias y expertitas de las cuales se verifique la verdad de los hechos, igualmente la ley confiere la posibilidad al imputado de solicitar diligencias en aras de esclarecer los hechos, y en atención a una correcta administración de justicia, donde efectivamente se respete la posibilidad de que el Ministerio Público esclarezca los hechos ocurridos y las diligencias que las partes soliciten, y las que él bien tenga a efectuar…”.(Las negrillas son de la Sala).

Por lo que una vez plasmados extractos del fallo impugnado, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución motivada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 173 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la mas grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso de que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si estas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no solo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luis Estella Morales Lamuño, dejó sentado:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predeterminar una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.

En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste al apelante, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano R.A.S.D., además preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.

Observan las integrantes de este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por el recurrente, no adolece del vicio de inmotivación, ya que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, ya que plasmó de manera pormenorizada los elementos de convicción que hacía procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al peligro de fuga y la necesidad de profundizar la investigación, con el objeto de recabar los elementos necesarios para el esclarecimiento de la verdad, a través de la práctica de las diligencias pertinentes para ello, argumentos que en su criterio hacían procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por cuanto con la misma no podría garantizarse ni la persecución penal ni las resultas del proceso.

Quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación, por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR este primer particular del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al segundo punto del escrito recursivo, el cual va dirigido a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar la defensa que en el caso bajo estudio, el comportamiento desplegado por su representado no se enmarca en el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, ya que en todo caso, su conducta se adecua al tipo penal de Robo en grado de Frustración, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 ejusdem; en tal sentido, estiman quienes aquí deciden, necesario realizar las siguientes consideraciones:

La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…

. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

(Las negrillas son de la Sala).

Estiman, quienes aquí deciden, preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano R.A.S.D., de los hechos que actualmente les son atribuidos.

Las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este segundo punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

En el tercer punto del recurso de apelación, ataca el recurrente, la medida de privación judicial preventiva de libertad, dictada a su representado, ciudadano R.A.S.D., al considerar que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, las integrantes de esta Alzada apuntan lo siguiente:

Una vez a.l.f. de la decisión recurrida, debe destacarse que el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, para el dictado de la medida privativa de libertad, así como al peligro de fuga, y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, coligiéndose además de los fundamentos del fallo impugnado, que la Juzgadora consideró que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, solo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, y es por ello que declara sin lugar la petición de la defensa, en relación a la imposición de una medida menos gravosa; basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado, dejando claro que la medida de coerción impuesta, no se traduce, en una pena anticipada, ni en un pronunciamiento sobre la responsabilidad del imputado.

Para reforzar lo antes establecido los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por L.P.M.M., extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor C.M.B., pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal

. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de la Sala).

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 102, de fecha 18 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, indicó con respecto a las medidas de coerción personal:

…Efectivamente, las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.

Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad, según los cuales en el primero de los casos- proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios- afirmación de libertad-, la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley…

.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 251 y 252 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia de elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la presunta comisión del hecho punible, del peligro de fuga y de obstaculización, y es por ello que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano R.A.S.D., por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación.

En relación a los criterios que pueden servir de base para acreditar el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, con respecto a un acto concreto de la investigación, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 251 y 252, a una serie de indicadores o indicios de tales situaciones, tanto de carácter objetivo, relativos al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo, relativos a las condiciones personales del imputado, de los cuales se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia, evidenciando las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que estas situaciones fueron analizadas por la Juzgadora, y su acreditación conllevó a la necesidad de recurrir a la medida de privación judicial preventiva de libertad, por lo que este tercer punto del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR. ASI SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.Y., Defensor Público Quinto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano R.A.S.D., interpuesto contra la decisión N° 1170-12, de fecha 25 de agosto de 2012, emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.Y., Defensor Público Quinto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano R.A.S.D., interpuesto contra la decisión N° 1170-12, de fecha 25 de agosto de 2012, emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

E.E.O.

Presidenta

S.C.D.P.A.H.H.

Ponente

ABOG. KEILY SCANDELA

Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 260-12 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. KEILY SCANDELA.