Decisión de Juzgado Noveno Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 1 de Octubre de 2012

RºEPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsit

o y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, primero (1ro) de octubre de 2012

202º y 153º

ASUNTO: AH19-X-2012-000063

Asunto principal: AP11-V-2012-000760

PARTE ACTORA: Ciudadano R.A.G.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-3.225.392.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: P.P., V.P., A.B., A.R. LEON, SORELENA PRADA, I.A. y R.P., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-8.920.722, V-9.906.235, V-5.318.355, V-5.145.992, V-9.909.573, V-15.880.052 y V-13.617.571, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 32.731, 46.868, 54.286, 37.254, 97.170, 116.424 y 122.393, en el mismo orden enunciado.-

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil ASOCIACIÓN CIVIL COLINAS DE LOS GUAYABITOS, constituida ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 22 de agosto de 2005, bajo el No 19, Tomo 15, protocolo primero.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO.

- I -

Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medidas cautelares planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:

Mediante auto de fecha 18 de julio de 2012, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO Y DAÑOS Y PREJUICIOS incoaran los abogados P.P., V.P., A.B., A.R. LEON, SORELENA PRADA, I.A. y R.P., en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano R.A.G.H., contra la sociedad mercantil ASOCIACIÓN CIVIL COLINAS DE LOS GUAYABITOS, ordenándose el emplazamiento de ésta última, para la contestación a la demanda dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a las medidas cautelares solicitadas.-

Consta al folio 115 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2012-000760, que en fecha 26 de julio del año en curso, la abogada I.A., consignó las copias respectivas para la apertura del cuaderno separado de medidas y mediante diligencia presentada en fecha 9 de agosto del año en curso, insistió y ratificó su solicitud de decreto de las medidas indicadas en el libelo de demanda.-

Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas en fecha 27 de julio del presente año, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a las medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar y medida innominada solicitada por la representación judicial de la parte actora pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar que consta de documento protocolizado ante la Notaria Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 7 de octubre de 2005, bajo el N° 28, Tomo 103, de los libros respectivos, anexo marcado “B”, que entre la sociedad mercantil PARQUE LOS GUAYABITOS C.A. y la ASOCIACIÓN CIVIL COLINAS DE LOS GUAYABITOS, se celebró un contrato de opción de compra venta sobre un inmueble constituido por una extensión de terreno, ubicado en la Jurisdicción del Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, el cual se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Quebrada denominada “El Volcán” en medio; SUR: Que es su frente, en una extensión de ciento sesenta y cinco metros con cincuenta centímetros (165,50 mts) camino real de la Fila de Turgua, que conduce a S.L.; ESTE: Terrenos que son o fueron de la Compañía Anónima Sindicato Los Guayabitos, partiendo de un punto fijado y marcado con un mojón de concreto situado, a la orilla del camino de la fila de Turgua, sigue por la cerca de alambre que demarca el lindero Este del terreno que el comprador tenia arrendado a la Iglesia de Baruta y continua en línea recta hasta la Quebrada “El Volcán”; y OESTE: Terrenos de la Compañía Electricidad de Caracas, que anteriormente fueron propiedad de M.O.S., en ciento setenta y ocho metros con noventa centímetros (168,90 mts). Que el terreno en cuestión tiene una superficie aproximada de TREINTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SITE METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y DOS DECIMETROS CUADRADOS (34.487,42 mts2).

Que asimismo, consta de instrumento autenticado ante la Notaria Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el Nº 29, Tomo 42 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaria, de fecha 25 de abril de 2006, anexo marcado “C”, que las sociedades supra identificadas, suscribieron un contrato de compra venta sobre el ya citado inmueble, por la cantidad de CUATRO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 4.480.000.000,00), el cual debía ser cancelado mediante tres cuotas, a saber, en fecha 30 de agosto de 2006, 30 de diciembre del mismo año y 30 de abril de 2007, respectivamente, constituyéndose hipoteca convencional de primer grado, sobre el mismo inmueble, para garantizar el cumplimiento de la obligación.

Refiere al efecto, que ante la imposibilidad por parte de la ASOCIACIÓN CIVIL COLINAS DE LOS GUAYABITOS de cumplir con las obligaciones financieras derivadas del contrato de compra venta anteriormente citado, en fecha 28 de septiembre de 2011, se celebró un contrato de novación ante la Notaría Pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 23, Tomo 170, de los libros respectivos, anexo marcado “D”, con el propósito de ceder la mencionada acreencia al hoy actor.

Que, mediante documento suscrito ante la Notaría Pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 3 de octubre de 2011, anotado bajo el Nº 22, Tomo 173, de los libros respectivos, anexo marcado “E”, el actor y la ASOCIACIÓN CIVIL COLINAS DE LOS GUAYABITOS, celebraron un Acuerdo Transaccional y Convenio de pago, en virtud que la última de las nombradas se encontraba realizando el parcelamiento del mencionado inmueble en donde se estaba construyendo el Conjunto Residencial Parque Los Guayabitos; así acordaron según la cláusula segunda, que el pago de la deuda se haría de contado mediante la dación en pago de catorce (14) cuotas de participación patrimonial, a través de contratos de cesión marcados con las letras “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M” y “N”, que deberán ser suscritos por las partes en forma separada y por ante Notario Público y se unirían al contrato de Convenio de Pago en calidad de anexos, constituyendo parte integrantes e inseparable del mismo. Celebrando en consecuencia los citados contratos de dación en pago acompañados marcados con la letra “F”, insertos del folio 56 al 111, en la pieza principal.

Es el caso a decir de la parte actora, que la demandada ha incumplido con su obligación de adjudicar en plena propiedad, nueve de los inmuebles objeto de cesión, incumpliendo la cláusula cuarta del contrato de convenio de pago.

Que en virtud de lo anterior proceden a instaurar la presente demanda a fin de resolver los contratos de cesión objeto de dación en pago, con excepción de los correspondientes a las parcelas NUMEROS “13 A”, “5”, “5 A”, “17” y “17 A”, además de los Daños y Perjuicios causados que fijó en la cantidad de Cinco Millones de Bolívares (Bs. 5.000.000,00), así como la corrección monetaria.-

En el capítulo VIII del libelo, denominado DE LAS MEDIDAS, indica la representación actora lo siguiente: “…De conformidad con los hechos narrados, la pretensión aducida y el derecho invocado muy especialmente lo que dispone la norma adjetiva de los Artículos 585 y 588, solicito respetuosamente a este Tribunal decrete las siguientes medidas cautelares:

PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR del inmueble constituido por un inmueble constituido por una extensión de terreno, ubicada en la Jurisdicción del Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Quebrada denominada “El Volcán” en medio; SUR: Que es su frente, en una extensión de ciento sesenta y cinco metros con cincuenta centímetros (165,50 mts) camino real de la Fila de Turgua, que conduce a S.L.; ESTE: Terrenos que son o fueron de la Compañía Anónima Sindicato Los Guayabitos, partiendo de un punto fijado y marcado con un mojón de concreto situado, a la orilla del camino de la fila de Turgua, sigue por la cerca de alambre que demarca el lindero Este del terreno que el comprador tenia arrendado a la Iglesia de Baruta y continua en línea recta hasta la Quebrada “El Volcán”; y OESTE: Terrenos de la Compañía Electricidad de Caracas, que anteriormente fueron propiedad de M.O.S., en ciento setenta y ocho metros con noventa centímetros (168,90mts). El terreno antes deslindado tiene una superficie aproximada de TREINTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SITE METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y DOS DECIMETROS CUADRADOS (34.487,42mts2), cuyo documento de propiedad nos reservamos el derecho de consignar en su debida oportunidad.

Se sirva DECRETAR MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA mediante la cual se mantenga a nuestro representado el ciudadano R.A.G.H., antes identificado, en posesión legitima de las siguientes parcelas que conforman el CONJUNTO RESIDENCIAL PARQUE LOS GUAYABITOS:

6. Inmueble constituido por un Townhouse en construcción Tipo “V” con las siguientes características: 185 m2 aproximadamente de área de construcción, 3 dormitorios, 3 baños, sala, comedor, cocina, 1 dormitorio de servicio con 1 baño y 2 puestos de estacionamiento, nmueble este identificado con el No. 13 “A”, en el plano descriptivo de la Urbanización. Cuya cuota de participación fue adquirida por nuestro representado el ciudadano R.A.G.H., antes identificado, mediante documento suscrito por ante la Notaría Pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha tres (3) Octubre de 2011, quedando anotada bajo el No. 23, Tomo: 173 de los libros de autenticaciones llevados por ante dicha Notaría Pública.

7. Inmueble constituido por un terreno con una superficie aproximada de trescientos metros cuadrados con noventa y ocho decímetros cuadrados (301,98 mts2) inmueble este identificado con el No.5 en el plano descriptivo de la Urbanización. Cuya cuota de participación fue adquirida por nuestro representado el ciudadano R.A.G.H., antes identificado, mediante documento suscrito por ante la Notaría Pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha tres (3) Octubre de 2011, quedando anotado bajo el No. 25, Tomo: 173 de los libros de autenticaciones llevados por ante dicha Notaría Pública.

8. Inmueble constituido por un terreno con una superficie aproximada de trescientos metros cuadrados con noventa y ocho decímetros cuadrados (301,98mts2) inmueble este identificado con el No.5 “A” en el plano descriptivo de la Urbanización. Cuyo precio de dación es por la cantidad de un DOSCIENTOS DOCE MIL TRESCIENTOS CINCO BOLÍVARES FUERTES (Bs.F212.305,00). Cuya cuota de participación fue adquirida por nuestro representado el ciudadano R.A.G.H., antes identificado, mediante documento suscrito por ante la Notaría Pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha tres (3) Octubre de 2011, quedando anotado bajo el No. 26, Tomo: 173 de los libros de autenticaciones llevados por ante dicha Notaría Pública.

9. Inmueble constituido por un terreno con una superficie aproximada de trescientos dos metros cuadrados con seis decímetros cuadrados (302,06mts2) inmueble este identificado con el No.17 en el plano descriptivo de la Urbanización. Cuya cuota de participación fue adquirida por nuestro representado el ciudadano R.A.G.H., antes identificado, mediante documento este celebrado por ante la Notaría Pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha tres (3) Octubre de 2011, quedando anotado bajo el No. 16 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría Pública.

10. Inmueble constituido por un terreno con una superficie aproximada de trescientos dos metros cuadrados con seis decímetros cuadrados (302,06 mts2) inmueble este identificado con el No.17 “A” en el plano descriptivo de la Urbanización. Cuyo precio de dación es por la cantidad de un DOSCIENTOS DOCE MIL TRESCIENTOS CINCO BOLÍVARES FUERTES (Bs.F 212.305,00). Cuya cuota de participación fue adquirida por nuestro representado el ciudadano R.A.G.H., antes identificado, mediante documento suscrito por ante la Notaria Pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha tres (3) Octubre de 2011, quedando anotado bajo el No. 15, Tomo: 173 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaria Pública…” (Negrillas y subrayado de la cita)

- I I-

Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, así como los recaudos acompañados esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:

En primer lugar, de la transcripción realizada se desprende que el apoderado actor solicita se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble ampliamente identificado, y consecuentemente, medida cautelar innominada en el sentido de, a su decir, se mantenga al ciudadano R.A.G.H., en la posesión legítima de las parcelas antes descritas que forman parte del CONJUNTO RESIDENCIAL PARQUE LOS GUAYABITOS.

Al respecto, considera quien suscribe, citar el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado

PARÁGRAFO PRIMERO Además de las medidas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tenga por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”

Del contenido de los artículos precedentemente transcritos de desprende que el primero de ellos establece los requisitos que deben cumplirse para el decreto de medidas preventivas, a saber, periculum in mora y fomus boni iuris, por su parte en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil están establecidas las medidas nominadas e innominadas, las últimas en el único aparte, en las cuales además de los requisitos anteriores debe cumplirse con el denominado periculum in damni.-

Así, la medida cautelar innominada tiene por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, las cuales son dejadas al arbitrio del Juez para impedir el periculum in mora que pueda producirle al solicitante con la tardanza del pronunciamiento de fondo, cuando existe una presunción del derecho específico y que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los tres supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fomus boni iuris, 3) y que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso

En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de la medida solicitada.

Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva Procesal, establece: Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.

La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son mas que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un titulo ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

En relación a las medidas cautelares innominadas, el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de junio de 1996 dispuso lo siguiente:

“…los recurrentes han solicitado supletoriamente sea dictada una medida cautelar innominada, suspensiva de las resoluciones impugnadas que impida su entrada en vigencia. Al respecto, este organismo jurisdiccional hace suyo el criterio establecido en la Sala Político Administrativa de esta Corte (s. del 14/02/1996 y 27/03/1996, casos: Productores Pesqueros Asociados Vs. Gobernación del Estado Nueva Esparta; Johnson & Johnson, S.A. Vs. Covenin),… (…) … Esta Corte asume la tesis jurisprudencial recientemente expuesta, en razón de lo cual considera extemporánea por prematura, la solicitud de los recurrentes… “(la medida cautelar innominada exige que haya habido la constitución de las partes en el proceso, es decir, que la litis se hubiere trabado)…”.

Por su parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 01 de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, expediente N° 2004-0538, dictaminó:

“…Los apoderados judiciales del actor solicitaron se decrete a favor de su representado una medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de la resolución ministerial impugnada. En tal sentido elevaron su solicitud cautelar, como sigue:

(...)por cuanto es evidente que la Resolución Nº 26770 de fecha 23 de abril de 2004 emanada del Ministerio de la Defensa y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.924 de fecha 26 de abril de 2004, es violatoria de las disposiciones tanto constitucionales como legales que hemos señalado, a los efectos de que cesen las mencionadas violaciones, solicitamos como medida cautelar, se ordene la suspensión, en forma inmediata, de la aplicación de la referida Resolución hasta tanto se decida la nulidad solicitada.

Pasa la Sala a decidir en los siguientes términos:

Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.

En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.

En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.

Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara…”

Igualmente, la Sala Político Administrativa el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de marzo de 2008, estableció:

…En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.

En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.

Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la acreditación de los mencionados requisitos constituye una carga para el solicitante de la medida, lo cual hará valer mediante el uso de los medios probatorios establecidos en el ordenamiento jurídico, debiendo el juzgador verificar la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza de los mencionados requisitos a los efectos de decretar o no la medida cautelar, por lo que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar…

De la transcrita jurisprudencia se desprende que el solicitante de la medida cautelar innominada debe alegar y probar los extremos de procedencia de la medida, es decir, tiene que explicar porque su pretensión se encuentra cuando menos en principio verosímilmente fundada (Humo de buen derecho), concurrentemente, debe demostrar el Periculum in mora y a su vez debe en lo que se refiere al periculum in damni, evidenciar la necesidad de adoptar la medida cautelar solicitada para evitar posibles lesiones que pueda sufrir, en caso de no atenderse la protección preventiva peticionada.

En tal sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.

Así pues, en relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, en esta fase del proceso, aún no ha sido debidamente probado lo alegado, conforme a los instrumentos aportados a los autos y ello en atención al criterio establecido por el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil Tomo IV, el cual cita:

… para el decreto de medidas preventivas no basta el instrumento simplemente privado; es menester que esté reconocido expresamente o fictamente. El fundamento de la medida precautelativa no es el decreto intimatorio (basado solo en un instrumento privado y sujeto de oposición), sino los documentos fundamentales de la demanda; de donde se sigue que la sola oposición del intimado no es el motivo para suspender las medidas decretadas.

En cuanto a el periculum in damni, se refiere a que exista el temor fundado que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; En relación a este punto, observa esta sentenciadora, que la parte actora omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no decretarse la medida solicitada. Así, resulta necesario advertir en este punto que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que la parte actora al momento de elevar su solicitud cautelar no lo señaló, tal y como se desprende de la transcripción realizada.

Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble antes identificado, así como la medida cautelar innominada pretendida por la parte demandante, no cumplen con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, aunado al hecho de que no se puede concluir presunción de riesgo inminente de lesión a algún derecho de la parte demandante. También se observa que en el presente juicio no se encuentra trabada la litis, requisito adicional, tal como fue establecido en la jurisprudencia arriba citadas.

En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que in limine litis no existen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida cautelar innominada, así como la medida de prohibición de enajenar y gravar, solicitadas por el demandante, por cuanto no cumplen con los supuestos exigidos para el decreto de las mismas, de allí que resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTES, las medidas cautelares solicitadas. ASÍ SE DECIDE.-

-III-

DECISIÓN

Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO incoara el ciudadano R.A.G.H. contra la ASOCIACIÓN CIVIL COLINAS DE LOS GUAYABITOS, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: IMPROCEDENTES la medida cautelar innominada y la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble constituido por una extensión de terreno, ubicado en la Jurisdicción del Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, con una superficie aproximada de TREINTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SITE METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y DOS DECIMETROS CUADRADOS (34.487,42 m2).-

Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, al primer (1er) día del mes de octubre de dos mil doce (2012).-Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZ,

C.G.C.

LA SECRETARIA,

J.L.Z.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las doce y trece minutos de la tarde (12:13 p.m.), previa las formalidades de Ley.-

LA SECRETARIA,

Abog. J.L.Z.

ASUNTO: N° AH19-X-2012-000063

INTERLOCUTORIA.