Sentencia nº 677 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 2 de Agosto de 2016

Fecha de Resolución: 2 de Agosto de 2016
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:15-1202
Ponente:Luis Fernando Damiani Bustillos
Procedimiento:Solicitud de Revisión
 
CONTENIDO

SALA CONSTITUCIONAL Magistrado Ponente: LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS

Expediente N° 15-1202

El 27 de octubre de 2015, los abogados J. de J.G.V., M.Y.S.C., y J.C.P.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 33.352, 53.875, y 213.314 respectivamente,  en la condición de apoderados judiciales del ciudadano R.A.A.S., de nacionalidad ecuatoriana, con cédula de identidad ecuatoriana N° 0908364060, y portador del pasaporte ecuatoriano N° 0908364060, domiciliado en la ciudad Guayaquil República del Ecuador, solicitó revisión constitucional de la sentencia N° 1639 dictada el 10 de noviembre de 2014, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que declaró: sin lugar el recurso de control de la legalidad, interpuesto por la misma representación judicial contra la decisión dictada el 3 de septiembre de 2013 por el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, y en consecuencia confirmó la misma, la cual entre otras cosas declaró; con lugar la apelación ejercida por la ciudadana M.Z.C.S., y sin lugar la restitución internacional, en el marco del la solicitud de restitución internacional por sustracción o traslado ilícito y retención ilegal de los niños (cuya identidad se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) realizada por el Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia de Ecuador, (autoridad central ecuatoriana) al Ministerio del Poder Popular para las relaciones exteriores (autoridad central venezolana) a petición del hoy solicitante en revisión, con fundamento en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

El 2 de noviembre de 2015, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó ponente a la Magistrada L.E.M.L..

El 18 de diciembre de 2015, la co-apoderada judicial J.C.P.R. presentó escrito mediante el cual solicitó medida cautelar innominada de solicitud y autorización de viaje de los niños de autos, a la República del Ecuador, durante veinte días continuos entre el mes de diciembre de 2015 y enero de 2016.

El 23 de diciembre de 2015, se constituyó esta Sala Constitucional en virtud de la incorporación de los Magistrados designados por la Asamblea Nacional en sesión extraordinaria celebrada el 23 del mismo mes y año, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.816, del 23 de diciembre de 2015, la cual, quedó integrada de la siguiente forma: Magistrada G.M.G.A., P.; Magistrado A.D.R., V.; y los Magistrados y M.C.Z. de M., J.J.M.J., C.O.R., L.F.D.B. y L.B.S.A., correspondiendo la ponencia de la presente causa al Magistrado L.F.D.B., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 15 de febrero de 2016, la mencionada co-apoderada judicial J.C.P.R. presentó escrito mediante el cual solicitó medida cautelar innominada de solicitud y autorización de viaje de los niños de autos, a la República del Ecuador durante la semana mayor del presente año, y que se mantengan hasta tanto sea decidida la presente solicitud.

El 6 de junio de 2016, la co-apoderada M.Y.S.C., presentó escrito mediante el cual ratificó la medida cautelar de autorización de viaje de los niños de autos, a la República del Ecuador por 30 días continuos, desde el 1 de agosto al 1 de septiembre del presente año, y que se mantengan hasta tanto sea decidida la presente solicitud.

Revisados los recaudos que acompañan a la presente solicitud, pasa esta Sala a pronunciarse sobre la base de las siguientes consideraciones.

I

DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN

La parte accionante fundamentó la solicitud de revisión constitucional en los términos que esta S. sintetiza de seguido:

Que “(…) interpon[e] formal RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN CONSTITUCIONAL contra la decisión dictada por la Sala de Casación Social de este distinguido Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrada S.C.A.P., en fecha: diez (10) de Noviembre del (sic) año 2014, en el Asunto (sic) signado con el Nro C.L.AA60-S-2013-001284, la cual declaró SIN LUGAR el recurso de control de la legalidad, interpuesto por [su] representado, contra la decisión dictada en data: 03 de Septiembre (sic) del (sic) 2013, por el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en el Asunto (sic) signado con el Nro DP41-R-2013-000046, y que tuvo su origen en la solicitud de Restitución Internacional (sic) por sustracción o traslado ilícito y retención ilegal de los hijos de [su] mandante (…) causa ésta que fue declarada CON LUGAR, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio, y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua-sede Maracay, bajo el Asunto (sic) signado con el Nro DP41-V-2012-000490, ordenándose la Restitución Internacional (sic) de los niños [cuya identidad se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes] a la República del Ecuador, país de su residencia habitual, por haber sido sustraídos, traslados y retenidos de manera ilícita a la República Bolivariana de Venezuela por su madre la ciudadana M.Z.C.S., plenamente identificada en autos”.

Seguidamente expone como punto previo los antecedentes ocurridos durante el proceso de restitución internacional, “[a] objeto de que esta Sala Constitucional, pueda conocer y constatar las flagrantes violaciones de derechos constitucionales que involucran el orden público, así como la infracción de principios jurídicos fundamentales contenidos en [la] Carta Magna, y en especial el ‘Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores’ del 25 de Octubre de 1.980 (Convención de La Haya), suscrito y ratificado válidamente por Venezuela (sic) (…) particularmente en el artículo 4, el literal b del artículo 5, 7 (sic) (literales a, b, c, f, i), (sic) artículos 11, 12, 13 (sic) en sus incisos a y b (por grave error de interpretación) y los artículos 14, 16, 17 y 21; la ‘Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores’ suscrita y ratificada por la República de Venezuela (sic) (…) específicamente en literal b del artículo 3 y el artículo 11 (por grave error de interpretación); y los artículos 7, 8, 9 y 11 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, (…) suscrita por la República de Venezuela (…) y en consecuencia la conculcación de los derechos constitucionales contenidos en los artículos 21, 23, 25, 26, 49, 75, 78  y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.  Mayúsculas y negrillas del texto original. Los cuales fueron expuestos en los siguientes términos:

Que “[las] transgresiones cometidas por la Sala de Casación Social, en su decisión de fecha 10 de Noviembre del (sic) 2014, en perjuicio de [su] representado y de su[s] niños [cuya identidad de omite por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes], que comportaron igualmente que la Sala conculcara el principio a la protección debida a los niños (…) (por grave error de interpretación), y desconociera en su fallo los precedentes dictados por esta distinguida Sala Constitucional, específicamente los establecidos en las decisiones siguientes: 1) Sentencia Nro 579/00, Expediente Nro 00325, de fecha 20-06-2000 (…); 2) Sentencia vinculante Nro 766, Expediente Nro 07-0130, de data: 27-04-2007 (…); 3) Sentencia vinculante Nro 850, Expediente Nro 08-1529, del 19-06-2009 (…); 4) Sentencia vinculante Nro 1.181, Expediente Nro 09-0235, de fecha: 27-07-2011 (…); y 5) la Sentencia vinculante Nro 1.308, Expediente Nro 09- 0235, de data: 01-08-2011 (…); es por lo que respetuosamente [se permiten] realizar un sucinto resumen de las principales actuaciones ocurridas durante el procedimiento, y que comportaron la violación sistemática de las Convenciones Internacionales en referencia, suscritas y ratificadas (…) y en consecuencia la conculcación del orden público constitucional; infracciones cometidas tanto en el Tribunal de la cognición, como en el 2° grado (sic) de la Jurisdicción y que antecedieron a la decisión dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, (10-11-14), cuya revisión aquí se solicita (…)” Mayúsculas y negrillas del texto original.

Que “ [el] ciudadano R.A.A.S., de nacionalidad ecuatoriana, con cédula de identidad ecuatoriana Nro 0908364060, de profesión Ingeniero Químico, en fecha 01 de Diciembre del (sic) 2002, contrajo matrimonio en la ciudad de Guayaquil en la República del Ecuador, con la ciudadana M.Z.C.S., de nacionalidad venezolana, natural de Maracay, Estado Aragua, de profesión Ejecutiva, con P.N.C.9.765.513, tal y como se constata del acta de matrimonio, que riela al folio 21 de la Pieza Nro 1/3 de la Pieza Principal del expediente de origen, signado con el Nro DP 41-V-2012-000490, que en copias certificadas se agrega al presente Recurso (…) ”.

Que “(…) los niños [cuya identidad se omite por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes] desde su nacimiento en la ciudad de Guayaquil en la República del Ecuador hasta el 26 de Diciembre del año 2011, data en que fueron sustraídos o traslados y retenidos ilícitamente en Venezuela, por la progenitora ciudadana M.Z.C.S., crecían normalmente, totalmente integrados con las costumbres, y cultura propia de su país, creando lazos afectivos relevantes con su entorno familiar y escolar, pues se desarrollaban y relacionaban en forma armoniosa con ambos padres en el seno de su familia de origen, gozando de estabilidad emocional, espiritual y material, incorporándose a la vida estudiantil, conforme a sus cortas edades, en forma gradual, y regular, tal y como fehacientemente se evidencia de las constancias de estudio (…)” Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original.

Que “(…) es inobjetable, que los (…) niños hasta la fecha en que se produce la sustracción o traslado y retención ilícita, tenían su residencia habitual en el Ecuador, y un evidente ARRAIGO y RAICES con su país de Origen”.

Que “(…) [el] 13 de Julio del (sic) 2010 luego de ocho (08) años de matrimonio, establecido en el Ecuador, por acuerdo entre los ciudadanos R.A.A.S.Y.M.Z.C.S., el Tribunal Sexto en lo Civil y M. de Guayaquil República del Ecuador, expide sentencia de Divorcio, que disuelve el vínculo matrimonial (…)”.

 Que “[e]n dicha decisión el acuerdo respecto a los niños (…) fue el siguiente:

1) Tenencia: los niños [cuya identidad se omite por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes] quedarán bajo la tenencia, cuidado y protección de su madre M.Z.C.S.”.

2) RÉGIMEN DE VISITAS: el padre, R.A.A.S., tendrá en el Régimen de Visitas dos días a la semana para cuyo efecto deberá comunicarse con la madre, quien no podrá negarlas salvo que dichas visitas alteren sus actividades o la de sus hijos; entendiéndose que esta visitas son de dos horas al día fuera del domicilio materno y que no pueden sobrepasar de las 8 de la noche; los fines de semana las visitas serán alternadas, ésto es un fin de semana pasaran con el padre y el siguiente con la madre. El padre ejercerá el derecho de visitas del fin de semana que le corresponde desde el viernes a la salida de la escuela de los niños hasta el domingo a las 18:00 horas en que los reintegrará al hogar materno, pero permitirá a la madre tenerlos la tarde del sábado. Del fin de semana que los niños quedan con la madre, el padre los tendrá el viernes inicio de fin de semana, desde las veinte horas que los retire del hogar materno hasta el Sábado (sic) a las diez de la mañana en que los reintegrará a la casa de la madre. Si algún fin de semana coincidiera con días feriados o de fiesta de navidad o fin de año o el día del padre o el día de la madre, etc; ambos padres acordarán las visitas de acuerdo a las circunstancias. El día del padre los hijos comunes pasarán con su padre durante todo el día y el día de la madre pasarán con ella de igual forma, salvo las limitaciones de horarios escolares de los niños; el mismo régimen se aplicará en los cumpleaños paterno y materno. En las fiestas de navidad y el año nuevo se alternarán las visitas a favor del padre y de la madre, para lo cual acordarán mutuamente, entendiéndose que la visita de navidad comienza al mediodía del 24 de diciembre y termina al mediodía del 25 de diciembre; y, la de año nuevo, al mediodía del 31 de diciembre hasta el 1 de enero. Igualmente en dicha decisión, se fijó lo relativo a la subsistencia (fijación de alimentos propiamente dicha) en la cantidad de $650 dólares de los Estados Unidos de América mensuales para ambos niños comunes del matrimonio, pagando el padre todo los rubros de educación y formación de los niños, esto es matrícula escolar, uniforme escolar, útiles escolares, pensión escolar (ordinarias y extraordinarias), expreso escolar y los gastos de actividades extracurriculares dispuestas por la Institución Educativa, así como todo lo relativo a la salud de los niños, instrumento probatorio” Mayúsculas y negrillas del texto original.

Que “(…) sorpresiva e intempestivamente el 26 de Diciembre del (sic) 2011, [su] poderdante pierde todo contacto con sus hijitos, los cuales son sustraídos ilícitamente DE LA CIUDAD DE GUAYAQUIL EN LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, por su madre sustractora ciudadana M.Z.C.S., hacia la República Bolivariana de Venezuela, tal y como dimana de la CERTIFICACIÓN DE MOVIMIENTOS MIGRATORIOS, EXPEDIDA POR EL SISTEMA INFORMÁTICO INTEGRAL DE LA POLICÍA NACIONAL DE ECUADOR SII PNE, DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIÓN, en fecha 30 de Diciembre del 2011, (…) del cual se puede leer indubitablemente, que [los niños, cuya identidad se omite por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes], salieron de Guayaquil con destino a Venezuela, el 26 de Diciembre del (sic) 2011 por la línea aérea Avianca, vuelo Nro 280”.

Que “(…) el modo en que la madre de los niños (…) los sustrajo ilícitamente de la República del Ecuador, fue valiéndose de una autorización de viaje notariada, NO SUSCRITA, NI CONSENTIDA POR EL PADRE CIUDADANO R.A.A.S., ES DECIR MEDIANTE UN DOCUMENTO FORJADO (FALSEDAD DE DOCUMENTO PÚBLICO), DELITO ÉSTE (sic) CON EL QUE SE CONFIGURA LA SUSTRACCIÓN, O TRASLADO Y RETENCIÓN ÍLICITA DE LOS NIÑOS DE AUTOS. Tal y como dimana de las pruebas cardinales y contundentes, que rielan en copias certificadas a la Pieza Principal Nro ‘1’ del expediente de origen, específicamente las que se indican a continuación:

ü INFORME PERICIAL DOCUMENTOLÓGICO NRO DGG 31200017, EMANADO DE LA POLICIA (sic) NACIONAL DEL ECUADOR, DIRECCIÓN NACIONAL DE LA POLICÍA JUDICIAL E INVESTIGACIONES, DEPARTAMENTO DE CRIMINALÍSTICA DEL GUAYAS (ECUADOR), (…) (REFERENCIA OFCIO NRO 045-J7F MANAG, DE FECHA GUAYAQUIL 11 DE ENERO DE 2012), (…), EN EL QUE QUEDÓ DEMOSTRADO QUE LA FIRMA DE [su] REPRESENTADO FUE FALSIFICADA.

ü Resolución que ordena la Restitución Internacional de los niños (…), por la sustracción y traslado ilícito de los Infantes, por estar probada la violación de la coparentalidad, emanada de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, Unidad Judicial Nro 1 del Cantón Guayaquil de la República del Ecuador, de fecha: 16 de Abril del 2012,(…)

ü Denuncia interpuesta por [su] representado ante la Fiscalía General del Estado, Fiscalía Provincial del Guayas, Guayaquil, Ecuador, por FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO, en contra de la madre de los niños, y del Notario, (…) INSTRUMENTO CON EL QUE QUEDÓ PROBADO, QUE [su] REPRESENTADO NO CONSINTIÓ, NI PRESTÓ SU ANUENCIA EN NINGÚN MOMENTO PARA EL TRASLADO Y RETENCIÓN DE SUS HIJOS” Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original.

Que “[p]ara el momento en que la madre realiza la sustracción de (…) [los niños] de la República del Ecuador, (…) hacia Venezuela,  (…) tenían las cortas edades de tres (03) y siete (07) años de edad (…) pues el primero (…) conforme al acta de nacimiento, que cursa en autos  nació el 22 de Abril del (sic) 2008, y el segundo (…), según su acta de nacimiento, que igualmente reposa en el expediente, nació el 27 de Octubre del (sic) 2004,  es decir apenas había cumplido los 7 años de edad” Mayúscula, negrillas y subrayado del texto original.

Que “[a] fin de que esta distinguida Sala Constitucional, pueda evidenciar la violación sistemática del procedimiento de Urgencia, (lapso de 6 semanas para que se produzca la decisión relativa a la Restitución Internacional inmediata) al que hacen mención tanto la Convención Interamericana sobre la Restitución de Menores, como el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, cuyos objetivos son la RESTITUCIÓN INMEDIATA, la protección de los Derechos de los niños o adolescentes: el derecho de custodia o visitas, así como prevenir el flagelo de la sustracción, y en consecuencia evitar los daños físicos y psíquicos producto del traslado o retención ilícitas; es necesario poner en evidencia que en el caso bajo análisis, la fecha de iniciación de este procedimiento de Restitución Internacional, hasta la data en que se produce la sentencia por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua-sede en Maracay, pasando por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la misma Circunscripción Judicial, excedió OSTENSIBLEMENTE el lapso de 6 semanas, pues aunque la causa SE ADMITIÓ Y SUSTANCIÓ conforme al procedimiento ordinario previsto en el artículo 454 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA), con supresión de los lapsos; (…) desnaturaliza la CELERIDAD, BREVEDAD Y URGENCIA previstas en las citada Convenciones” Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original.

Que “(…) sin bien la audiencia preliminar no se extendió a 30 días, sino que se realizó UNA AUDIENCIA ÚNICA DE MEDIACIÓN, en data: 03 de Abril del (sic) 2013, (…) observa esta representación, que no existe un criterio unificado en cuanto al procedimiento aplicable, pues por una parte se admitió conforme al procedimiento único (Art. 454 ejusdem), pero se desarrolló la fase de la audiencia preliminar en una AUDIENCIA ÚNICA” Mayúsculas y negrillas del texto original.

Que “[a]dicionalmente a ello la mediación realizada en la presente causa, trató aspectos relativos al fondo: Derecho (sic) de visitas y la manutención, que ya habían sido resueltos por el Tribunal Extranjero (El Ecuador), CON LO CUAL SE VIOLENTÓ IGUALMENTE LO FIJADO EN EL INCISO ‘C’ DEL ARTÍCULO 7 DE LA CONVENCIÓN DE LA HAYA, pues la solución amigable a la que se refiere dicho tratado internacional, es lograr por la vía mediadora o conciliadora que la Autoridad Central o la Autoridad Judicial Intermediaria del Estado Requerido, (sic) que los niños sean entregados voluntariamente por el progenitor sustractor, a fin de la consecución del RETORNO INMEDIATO DE LOS MENORES AL PAÍS DE RESIDENCIA HABITUAL, Y LOGRAR QUE LA ENTREGA DE LOS MISMOS LES CAUSE LA MÍNIMA TENSIÓN POSIBLE; lo cual en el presente caso, NO SE CUMPLIÓ, EXCEDIÉNDOSE LA JUEZ DEL A-QUO COMO DIRECTORA DEL PROCESO, EN CUANTO AL OBJETO Y FINES DE LA MEDIACIÓN EN ESTA MATERIA DE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL” Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original.

Que “(…) la tardanza y desarrollo del proceso aplicado por el Tribunal de la cognición en este caso, fue contrario a los principios de celeridad, brevedad y Urgencia  (sic) que rigen los citados instrumentos, y aún cuando existe en nuestro ordenamiento jurídico interno criterios doctrinales y J. (sic) que ratifican la necesidad de aplicar un procedimiento breve acorde a la Urgencia (sic) de la restitución inmediata, [se observa] que no existe en el foro un criterio unificado sobre el procedimiento a aplicar” Mayúsculas del texto original.

Que “(…) la petición de Restitución Internacional, se inicia en fecha: 08 de Marzo del (sic) 2012, mediante Oficio Nro CNNA-SEN-2012-0314-OF, emanado del Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia de la República del Ecuador (Autoridad Central del Estado Requirente), con la solicitud anexa presentada por [su] mandante, de fecha 25 de Enero del (sic) 2012, dirigido a la Directora General de la Oficina General de Relaciones Consulares, (Autoridad Central de la República Bolivariana de Venezuela) (…) . En data: 19 de Marzo del 2012, la Autoridad Central del Estado Venezolano (Requerido), remite al Tribunal Distribuidor de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, para su debida tramitación, conforme al Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Convenio de la Haya, 1980), la solicitud de Restitución Internacional formulada por [su] representado, la cual es recibida por la URDD del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Aragua, el 23 de Abril del (sic) 2012” Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original.

Que “(…) dado que no se observa en el expediente alguna información o Constancia (sic) del agotamiento en la vía administrativa de la restitución inmediata de los niños (…) a cargo de la Dirección General de la Oficina General de Relaciones Consulares del Ministerio de Relaciones Exteriores, (sic) ni el registro de la celebración de la mediación correspondiente, cuyo objetivo principal está dirigido a la entrega voluntaria por parte de la madre o padre sustractor de los menores sustraídos o traslados y retenidos ilícitamente, se permite respetuosamente solicitarle con el ánimo de que esta distinguida Sala Constitucional, si lo considera pertinente, como último intérprete y garante de la Constitución, y a los fines de unificar criterios en el foro nacional, que permitan la aplicación efectiva y expedita del Convenio de La Haya y la Convencion (sic) Interamericana sobre Restitución de Menores, se sirva precisar si en los procesos de Restitución Internacional, le corresponde a la Autoridad Central del Estado Requerido, en este caso Venezuela, previamente a cualquier proceso judicial o administrativo, conocer y decidir la petición de Restitución Internacional, y/o en qué casos particulares podrá la Autoridad Central, facilitar la apertura de un procedimiento judicial o administrativo, con el objeto de conseguir la restitución del menor y, en su caso, permitir que se regule o se ejerza de manera efectiva el derecho de visita, a tenor de lo previsto en el artículo 7 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores”.

Que “[e]n tal sentido resulta necesario hacer referencia a la sentencia dictada por la Sala Política (sic) Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, (sic) con P. delM.D.E.R.G., Motivo: Consulta (Arts. 59 y 60 del C.P.C). Causa: Restitución Internacional. Parte solicitante: V.C.C., Tribunal de Origen: Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha: 28/10/2014, Sentencia Nro N° 01481, Exp Nro 2014-1072, en la que se fijó el criterio doctrinal, que se transcribe: (…)”.

‘De conformidad con lo antes expuesto, la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en sus artículos 1° y 6, establecen que su finalidad es la de garantizar la restitución inmediata de las niñas, niños y adolescentes trasladados (as) o retenidos (as) de manera ilícita entre cualquier Estado contratante, la cual se tutelará, a través de la designación de una Autoridad Central, para el cumplimiento de las obligaciones que le impone el Convenio.

Por consiguiente, visto que en el presente caso, se denuncia ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, el traslado ilegal de una niña por parte de su progenitor ciudadano Enaldo de J.O.M., colombiano, mayor de edad, titular de la cédula de ciudadanía N° 3.835.689, a la República de Colombia, sin el consentimiento de su madre ciudadana V.C.C., y que según sus alegatos solicita la restitución inmediata de la niña, debe esta Sala declarar que corresponde al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, por órgano de la Autoridad Central en el Territorio de la República Bolivariana de Venezuela en aplicación de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, el que debe conocer y decidir la presente solicitud, debiendo adoptar, ya sea directamente o a través de un intermediario, todas las medidas apropiadas que permitan, lo siguiente:

‘a) localizar al menor trasladado o retenido de manera ilícita;

  1. prevenir que el menor sufra mayores daños o que resulten perjudicadas las partes interesadas, para lo cual adoptarán o harán que se adopten medidas provisionales;

  2. garantizar la restitución voluntaria del menor o facilitar una solución amigable;

  3. intercambiar información relativa a la situación social del menor, si se estima conveniente;

  4. facilitar información general sobre la legislación de su país relativa a la aplicación de la Convención;

  5. incoar o facilitar la apertura de un procedimiento judicial o administrativo, con el objeto de conseguir la restitución del menor y, en su caso, permitir que se regule o se ejerza de manera efectiva el derecho de visita;

  6. conceder o facilitar, según el caso, la obtención de asistencia judicial y jurídica, incluyendo la participación de un abogado;

  7. garantizar, desde el punto de vista administrativo, la restitución del menor sin peligro, si ello fuese necesario y apropiado;

  8. mantenerse mutuamente informadas sobre la aplicación del presente convenio y eliminar, en la medida de lo posible, los obstáculos que puedan oponerse a su aplicación’.         

Establecido lo anterior, esta S. declara que el Poder Judicial no tiene jurisdicción para conocer y decidir la solicitud de restitución internacional incoada por la ciudadana V.C.C. a favor de su hija la niña (cuya identidad se omite conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Así se declara.

En consecuencia se confirma, la decisión del 10 de julio de 2014, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida. Así se decide.

En relación con lo antes expuesto, esta S. como garante de los derechos de los Niños, Niñas y A. y atendiendo al principio del interés superior de Niños, Niñas y Adolescentes, contemplado en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordena remitir inmediatamente al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, por órgano de la Autoridad Central en el Territorio de la República Bolivariana de Venezuela, copias certificadas de las actas procesales que conforman el expediente insertas del folio 1 al 13 ambas inclusive, así como de la presente decisión, a los fines de que se inicie el procedimiento de restitución internacional de la niña cuya identificación consta en autos”.

Que “(…) considera necesario, que al respecto se unifiquen los criterios entre la Autoridad Central de Venezuela, (Ministerio del Poder Popular para la Relaciones Exteriores) y las demás autoridades competentes intermediarias, para lograr la Restitución Inmediata de los niños o adolescentes que sean víctimas de la sustracción o traslados ilícitos del país de residencia habitual, sin dilaciones indebidas, y que sin violentar el Derecho a la Defensa (sic) del progenitor sustractor, se cumplan los objetivos y principios generales y fundamentales sobre los que se encuentran estructuradas ambas Convenciones”.

Que “(…) YA PARA LA DATA DE LA RECEPCIÓN DE LA CAUSA POR EL CIRCUITO DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL ESTADO ARAGUA-SEDE MARACAY, HABÍAN TRANSCURRIDO UN MES Y ONCE (11) DÍAS, ES DECIR 41 DÍAS CONTINUOS (CASI 6 SEMANAS), SIN QUE SE HUBIESE PRODUCIDO LA DECISIÓN CORRESPONDIENTE”.

Que “(…) desde la data de la admisión, hasta que la madre sustractora se dio por citada expresamente en la causa, OCURRIÓ UN LAPSO DE 11 MESES Y UN (01) DÍA, TIEMPO SUPERIOR AL ESTABLECIDO POR LA CITADA CONVENCIÓN DE LA HAYA, PARA QUE SE PRODUJERA LA DECISIÓN CORRESPONDIENTE A LA RESTITUCIÓN INTERNACIONAL. Pudiendo (…) constatar esta M., de las propias actas del expediente, la conducta evasiva, contumaz y obstaculizadora de la sustractora, para eludir la notificación y la orden de la autoridad judicial como de la autoridad administrativa (INTERPOL) y del C.I.C.P.C regional, (sic) que intervino en su búsqueda y localización”.

Luego se hacer referencia a diversas actuaciones realizadas por el Tribunal de la cognición, para lograr la notificación de la progenitora resaltó lo siguiente: “QUE PARA EL 02 DE AGOSTO DEL (sic) 2012 (fecha del Informe del Alguacil en el que comunica (sic) del cambio de domicilio de la madre sustractora), YA HABÍAN TRANSCURRIDO CINCO (05) MESES Y DIECISIETE (17) DÍAS; ES DECIR UN TOTAL DE 167 DÍAS (22 SEMANAS APROXIMADAMENTE) DESDE QUE LA AUTORIDAD CENTRAL DEL ESTADO REQUERIDO (VENEZUELA), RECIBE LA PETICIÓN DE RESTITUCIÓN, OCURRIDA EN DATA 08 DE MARZO DEL (sic) 2012. DE MANERA QUE PARA EL 02 DE AGOSTO DEL (sic) 2012, YA HABÍAN TRANSCURRIDO EN EXCESO LAS 6 SEMANAS, A LAS QUE SE REFIERE LA CONVENCIÓN DE LA HAYA, PARA QUE SE PRODUJERA LA DECISIÓN CORRESPONDIENTE” Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original.

Que “(…) desde la admisión de la causa por el Tribunal de la cognición, esto (sic) es el 24 de Abril del (sic) 2012, hasta el 02 de Agosto (sic) del mismo año (resultado negativo de la notificación de la sustractora, por cambio de domicilio), TRANSCURRIERON CUATRO (04) MESES Y 17 DÍAS, ES DECIR 107 DÍAS (APROXIMADAMENTE 14 SEMANAS DESDE LA ADMISIÓN DEL PROCEDIMIENTO); SUPERANDO IGUALMENTE CON CRECES LAS 6 SEMANAS, EN LAS QUE SE HA DEBIDO PRODUCIR EL FALLO PERTINENTE EN LA CAUSA” Mayúsculas y negrillas del texto original.

Que “(…) era más que evidente, y así debió precisarlo tanto la recurrida como la Sala de Casación Social, por ser esta materia de Orden Público, (sic) que los niños (…), YA DEBÍAN ESTAR SUFRIENDO LOS ESTRAGOS DE LA SUSTRACCIÓN Y RETENCIÓN ILÍCITA, PRODUCIDA DESDE EL 26 DE DICIEMBRE DEL (sic) 2011, MOMENTO EN EL QUE SE PRODUCE SUS SALIDAS DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, POR LA MADRE SUSTRACTORA, PUES NO SÓLO ESTABAN PERDIENDO SU ESTABILIDAD FAMILIAR, EMOCIONAL, SOCIAL Y CULTURAL (DESARRAIGO DEL PAÍS DE RESIDENCIA HABITUAL), ASPECTOS FUNDAMENTALES DE SU DESARROLLO INTEGRAL, SINO QUE ESTABAN SIENDO AFECTADOS, POR LA PROPIA CONDUCTA DE LA PROGENITORA SUSTRACTORA, QUIEN CON SUS CONSTANTES MOVILIZACIONES DENTRO DEL ESTADO ARAGUA-VENEZUELA, PARA EVITAR SER NOTIFICADA POR EL TRIBUNAL Y TRASLADADA POR LA INTERPOL, EVADÍA LAS MÚLTIPLES NOTIFICACIONES LIBRADAS, MUDÁNDOSE O CAMBIÁNDOSE DE DOMICILIO (…) AFECTANDO AÚN MÁS A SUS NIÑOS, QUIENES YA SE ENCONTRABAN DESESTABILIZADOS Y AFECTADOS EN SUS DERECHOS HUMANOS A MANTENER CONTACTO Y RELACIONES PERSONALES EN FORMA REGULAR Y PERMANENTE CON SU PADRE, A NO SER SEPARADO EN CONTRA DE SU VOLUNTAD DE SU PROGENITOR, A LA EDUCACIÓN, A PRESERVAR SU IDENTIDAD. ESTA CONDUCTA ATÍPICA DE LA MADRE, NO DEBIÓ SER PERMITIDA, NI SOSLAYADA POR NINGUNA DE LAS INSTANCIAS, PUES SERÍA ADMITIR QUE EL ESTADO VENEZOLANO COMO ESTADO CONTRATANTE, PUEDE SER UTILIZADO A TRAVÉS DE SU JURISDICCIÓN PARA LEGALIZAR POSICIONES VENTAJOSAS Y FRAUDULETANTAS (sic) PARA LA MADRE O EL PADRE SUSTRACTOR, LO CUAL NO SE PUEDE PERMITIR” Mayúsculas y negrillas del texto original.

Que “(…) LA SUSTRACTORA EN FECHA: 14 DE MARZO DEL (sic) 2012, INTRODUJO UNA SOLICITUD DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN, DE LA CUAL CONOCIÓ EL PROPIO TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN Y SUSTANCIACIÓN DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL ESTADO ARAGUA-SEDE MARACAY, PRETENDIENDO IMPEDIR LA SALIDA DE LOS NIÑOS FUERA DEL TERRITORIO VENEZOLANO (PARA OBSTACULIZAR EL RETORNO DE LOS NIÑOS A SU PAIS (sic) DE LA RESIDENCIA HABITUAL), LO CUAL CONSTITUYE UN FRAUDE PROCESAL, SIN QUE, LA SALA SOCIAL, NI EL A-QUEM HAYAN PODIDO TAN SIQUIERA APERCIBIR A LA SUSTRACTORA DE SU CONDUCTA FÁCTICA, ATÍPICA E IRREGULAR, FRAUDULENTA Y DE DESOBEDENCIA A LAS AUTORIDADES VENEZOLANAS (…)” Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original.

Que “(…) LA PROGENITORA (INDEPENDIENTEMENTE DE TENER LA TENENCIA DE LOS NIÑOS (…) CONFORME A LA LEGISLACIÓN DEL ECUADOR, LO CUAL NO ES EL FONDO DE LA RESTITUCIÓN), VIOLENTÓ A SUS PROPIOS HIJOS DERECHOS FUNDAMENTALES, TALES COMO: LA INTEGRIDAD PERSONAL, EL DERECHO A PRESERVAR SU IDENTIDAD, INCLUÍDOS LA NACIONALIDAD Y LAS RELACIONES FAMILIARES, EL DERECHO A NO SER SEPARADOS DE SU PADRE, A MANTENER RELACIONES PERSONALES Y CONTACTO DIRECTO CON ÉL DE MANERA FRECUENTE, ENTRE OTROS. TODOS, DERECHOS CONSAGRADOS EN LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, TRATADO INTERNACIONAL IGUALMENTE SUSCRITO Y RATIFICADO POR VENEZUELA, CUYOS PRINCIPIOS Y DERECHOS HUMANOS FUERON RECOGIDOS MAGISTRALMENTE POR [LA] PROPIA CARTA MAGNA Y POR LA LEGISLACIÓN ESPECIAL: LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES (HOY REFORMADA)” Mayúsculas y negrillas del texto original.

Que “(…) AL MENOS EN 2 OPORTUNIDADES, EL ALGUACIL FUE ATENTIDO POR FAMILIARES DIRECTOS DE LA CIUDADANA MILAGROS Z.C.S., QUIENES SE NEGARON A RECIBIR LA BOLETA DE NOTIFICACIÓN, PUDIENDO ENTONCES EL A-QUO, CONFORME A LOS PRINCIPIOS DE BREVEDAD, ORALIDAD, SIMPLICACIÓN, UNIFORMIDAD Y EFICACIA DE LOS TRÁMITES, Y SIN FORMALISMOS NO ESENCIALES, CONSAGRADOS TANTO EN LA LEY ESPECIAL COMO EN LOS ARTÍCULOS 26 Y 257 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, (sic) ORDENAR DADA LA URGENCIA DEL CASO, (…) CON SUFICIENTES ELEMENTOS DE QUE LA PROGENITORA SUSTRACTORA SE ENCONTRABA EN MARACAY, EVADIENDO LA JUSTICIA, ORDENAR QUE LA NOTIFICACIÓN SE PRACTICARÁ (sic) VÍA FAX, O MEDIANTE TELEGRAMA, O POR CORREO ELECTRÓNICO, O VÍA TELEFÓNICA (APLICANDO ANÁLOGAMENTE PARA ESTE CASO PARTICULAR, LA FORMA DE CITACIÓN PREVISTA EN EL NUEVO PROCEDIMIENTO DE AMPARO CONSTITUCIONAL)” Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original.

Que “(…) HACIENDO MÁS ENRREBEZADA (sic) LA NOTIFICACIÓN, LA JUEZ A-QUO, EN VEZ DE REALIZAR ELLA MISMA LA NOTIFICACIÓN TELEFÓNICA, ORDENÓ OFICIAR A LA COORDINACIÓN DEL CIRCUITO, PARA QUE FUERA ÉSTA QUIEN LE COLABORARA EN DICHA NOTIFICACIÓN, CON UN RESULTADO SORPRENDENTE, LA COORDINADORA NO LO HIZO, ALEGANDO NO TENER ACCESO AL CERO, LO CUAL A CRITERIO DE ESTA REPRESENTACIÓN, CONSTITUYE UNA RAZÓN FÚTIL Y LAXA, PUES HA PODIDO CONFORME A LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN AMBAS CONVENCIONES INTERNACIONALES, SERVIRSE DE CUALQUIER ÓRGANO INTERMEDIARIO COMO LA INTERPOL O LA POLICIA ESPECIALIZADA DEL ESTADO ARAGUA, E INCLUSO CONTACTAR A LA AUTORIDAD CENTRAL VENEZOLANA, PARA CUMPLIR CON LA NOTIFICACIÓN TELEFÓNICA, DEJANDO CONSTANCIA EN AUTOS DE ESTA PARTICULAR SITUACIÓN” Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original.

Que “(…) HASTA LA FECHA EN QUE SE DA POR NOTIFICADA EXPRESAMENTE LA PROGENITORA EN EL PROCESO, ES DECIR (…) EL 18 DE MARZO DEL (sic) 2013, TRANSCURRIERON 7 MESES Y 16 DÍAS ADICIONALES A LAS 14 SEMANAS CUMPLIDAS (107 DÍAS), DESDE QUE SE INICIÓ LA SOLICITUD, ES DECIR 11 MESES, Y UN (01) DÍA, SIN PODER TAN SIQUIERA NOTIFICAR A LA SUSTRACTORA, HECHO GRAVE QUE VIOLA Y DESNATURALIZA LOS PRINCIPIOS QUE SUSTENTAN LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES Y EL CONVENIO DE LA HAYA, EN CONTRAVENCIÓN DEL ARTÍCULO 11 DE ESTE ÚLTIMO CONVENIO, QUE ESTABLECE:

‘Las autoridades judiciales o administrativas de los Estados contratantes actuarán con urgencia en los procedimientos para la restitución de los menores.

Si la autoridad judicial o administrativa competente no hubiera llegado a una decisión en el plazo de seis semanas a partir de la fecha de iniciación de los procedimientos, el solicitante o la Autoridad Central del Estado requerido, por iniciativa propia o a instancia de la Autoridad Central del Estado requirente tendrá derecho a pedir una declaración sobre las razones de la demora.

Si la Autoridad Central del Estado requerido recibiera una respuesta, dicha Autoridad la transmitirá a la Autoridad Central del Estado requirente o, en su caso, al solicitante ’”M., negrillas y subrayado del texto original.

Que “(…) para evitar LA CONSOLIDACIÓN EN EL TIEMPO DE SITUACIONES INTOLERABLES QUE PUEDEN ALTERAR EL ESTATUS PERSONAL DEL NIÑO O ADOLESCENTE, CREADA POR EL TRASLADO ÍLICITO. PRECISAMENTE ESTE LAPSO BREVE BUSCA EL RESTABLECIMIENTO INMEDIATO DE LA SITUACIÓN ANTERIOR (STATUS QUO) A LA SUSTRACCIÓN Y RETENCIÓN ILEGAL. DE ALLÍ QUE LOS ESTADOS CONTRATANTES DEBEN ADECUAR SU LEGISLACIÓN INTERNA, PARA GARANTIZAR LOS FINES DEL CONVENIO, ADECUANDO LOS PROCEDIMIENTOS DE QUE DISPONGAN A LA URGENCIA QUE EL CASO AMERITA, PARA QUE SIN DESCONOCER EL DERECHO A LA DEFENSA DEL OTRO PROGENITOR SUSTRACTOR, PUEDA PRODUCIRSE LA DECISIÓN CORRESPONDIENTE, EN EL LAPSO DE SEIS SEMANAS” Mayúsculas y negrillas del texto original.

Que “(…) no existen criterios unificados en el Foro, (sic) en cuánto a cuál sería ese procedimiento breve, expedito y de Urgencia (sic) aplicable, que sin desconocer el Derecho (sic) a la Defensa (sic) y el Debido (sic) proceso al otro progenitor sustractor, garantice la producción de la decisión en el tiempo de seis semanas, conforme a los citados tratados internacionales; pues la reformada Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 390, se refiere sólo a la sustracción o retención indebida de un niño o adolescente dentro del Territorio Nacional, (sic) pero adolece igualmente la norma de la indicación de cuál es la vía procesal a accionar y del cual (sic) es el procedimiento aplicable” Negrillas y subrayado del texto original.

Que “(…) la solicitud de Restitución Internacional, FUE PRESENTADA A LA AUTORIDAD CENTRAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (ESTADO REQUERIDO), EL 08 DE MARZO DEL (sic) 2012, y el Tribunal Segundo de Juicio de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción del Estado Aragua sede Maracay, dicta el DISPOSITIVO DE LA SENTENCIA declarando PROCEDENTE LA RESTITUCIÓN INTERNACIONAL, EN DATA: 29 DE JULIO DEL (sic) 2013, Y PUBLICA EL TEXTO ÍNTEGRO DE LA DECISIÓN EL 01 DE AGOSTO DEL (sic) 2013; ES DECIR LUEGO DE HABER TRANSCURRIDO 1 AÑO, 4 MESES Y 23 DÍAS, DESDE QUE SE INICIÓ LA PETICIÓN ANTE LA OFICINA DE RELACIONES CONSULARES DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES” Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original.

Que “(…) desde que se inicia la solicitud de Restitución (sic) 08 de Marzo del (sic) 2012 hasta que el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua sede Maracay, dicta EN FECHA: 29 DE AGOSTO DEL (sic) 2013, el DISPOSITIVO DE LA SENTENCIA QUE REVOCA LA RESTITUCIÓN, y LA PUBLICACIÓN DEL TEXTO ÍNTEGRO DE LA DECISIÓN EN FECHA: 03 DE SEPTIEMBRE DEL (sic) 2013, FUE DE 1 AÑO, CON 5 MESES Y 25 DÍAS” Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original.

Que “(…) el Apoderado Actor, (sic) interpuso el recurso de control de la legalidad contra la decisión del A-Quem, (sic) en fecha 06 de Septiembre del (sic) 2013 (…) [y] que el tiempo transcurrido entre el fallo de la recurrida y la sentencia de la Sala Social, fue de 1 AÑO, 2 MESES Y 7 DÍAS. Y QUE EN DEFENITIVA TRANSCURRIERON DESDE LA INICIACIÓN DE LA SOLICITUD DE RESTITUCIÓN INTERTNACIONAL (sic) (08-03-2012) HASTA EL FALLO DE ÚLTIMA INSTANCIA (10-11-14), 2 AÑOS, 8 MESES Y 2 DÍAS, ES DECIR CASI 3 AÑOS (…)”Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original.

Que “SE CONSTATA QUE DESDE QUE AMBOS NIÑOS FUERON OÍDOS POR EL TRIBUNAL DE LA COGNICIÓN (TRIBUNAL SEGUNDO DE MEDIACIÓN), EN FECHA: 24 DE ABRIL DEL (sic) 2013 CON PRESENCIA DE LA PSICÓLOGA DEL EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO, TAL Y COMO SE LEE DEL INFORME DE ESCUCHA, QUE RIELA AL FOLIO 197 DE LA PIEZA PRINCIPAL NRO 2, AL 29 DE AGOSTO DEL (sic) 2013, DATA EN QUE VOLVIERON A SER ESCUCHADOS POR LA JUEZ DE LA RECURRIDA, CUYA ACTA RIELA A LOS FOLIOS 35 Y 36 DEL CUADERNO DE APELACIÓN NRO DP41-R-2013-00046, HUBO UN ABRUPTO CAMBIO DE OPINIÓN DE LOS CITADOS NIÑOS CON RESPECTO A SU PADRE, PUES EN LA PRIMERA DECLARACIÓN NINGUNO HIZO REFERENCIA A SITUACIONES CONFLICTIVAS Y DE VIOLENCIA ENTRE SUS PROGENITORES, NI RECUERDOS DE EPISODIOS TRAUMÁTICOS CON RELACIÓN AL PADRE, NI QUE ÉSTE HUBIESE MALTRATADO A LA MADRE, PARA QUE SORPRESIVAMENTE LUEGO DE SEIS (06) MESES, DECLAREN QUE TENÍAN CONOCIMIENTO DE SITUACIONES CONFLICTIVAS ENTRE SUS PADRES (…)” Mayúsculas y negrillas del texto original.

Que “(…) en el FOLIO 113 de la Pieza Nro 2 del expediente, existe prueba cardinal emanada de la ciudadana PILAR MORENO DE RAMIREZ, D. delP. ESCUELA PARTICULAR MIXTA BILINGÜE BALANDRA CRUZ DEL SUR, de fecha 26 de Abril del (sic) 2012, que evidencia que durante el período anterior inmediato a la SUSTRACCIÓN Y RETENCIÓN, existía una estrecha, afectiva y sana relación entre el precitado niño y su progenitor (…)” Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original.

Que “(…) el [menor de los niños] (cuya identidad de omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) FUE DIRIGIDO Y MANIPULADO POR LA SUSTRACTORA EN LA DECLARACIÓN DADA ANTE LA RECURRIDA. Y A ESTA CONCLUSIÓN HA DEBIDO LLEGAR IGUALMENTE LA SALA SOCIAL EN SU SENTENCIA, SI HUBIESE BAJADO A LAS ACTAS Y VALORADO LA PRUEBA LEGAL INTERNACIONAL REFERIDA, LO CUAL EVIDENTEMENTE NO HIZO, INCURRIENDO EN EL VICIO DE SILENCIO ABSOLUTO DE PRUEBAS” Mayúsculas y negrillas del texto original.

Que “(…) EN RELACIÓN A LA DECLARACIÓN (…) [del mayor de los niños] (cuya identidad de omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) ANTE LA JUEZ SUPERIOR, Y EN LA ÚNICA EN QUE SE SUSTENTÓ TANTO LA RECURRIDA COMO LA SALA SOCIAL, OBVIANDO LA DEL HERMANITO (…) (LO CUAL ES DISCRIMINATORIO), SE OBSERVA QUE SU DECLARACIÓN FUE DIRIGIDA POR LA MADRE SUSTRACTORA, PUES EN LA PRIMERA ENTREVISTA ANTE EL TRIBUNAL DE LA COGNICIÓN, NO HIZO NINGUNA MENCIÓN A SITUACIONES DE VIOLENCIA ENTRE SUS PADRES, NI MANIFESTÓ RECORDAR PELEAS, NI INSULTOS ENTRE ELLOS, LO QUE NO CONCUERDA CON LA SEGUNDA OPINIÓN, EN LA QUE DA DETALLES DE UN PRESUNTO EPISODIO VIOLENTO, LO CUAL ES CONTRADICTORIO, PUES (…) PARA LA DATA DE ESTA 2 DECLARACIÓN, ERA MAS QUE EVIDENTE EL DESARRAIGO PROVOCADO POR LA SUSTRACCIÓN Y RETENCIÓN ÍLICITA DE LA MADRE SUSTRACTORA, AUNADO A QUE SE ENCONTRABA PRIVADO DEL CONTACTO DIRECTO Y PERSONAL CON SU PROGENITOR, SIÉNDOLE IMPOSIBLE PRESENCIAR EN VENEZUELA HECHOS VIOLENTOS, YA QUE SU PADRE VIVE EN FORMA PERMANENTE EN LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Y SE HA VISTO FORZADO A VENIR A VENEZUELA, POR LA SUSTRACCIÓN Y RETENCIÓN DE SUS NIÑOS EN CONTRA DE LA VOLUNTAD DE ÉSTOS (…)” Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original.

Que “(…) CURSA EN EL FOLIO 107 DE LA PIEZA PRINCIPAL NRO 2, INFORME EMANADO DE LA DIRECTORA DEL CENTRO INTEGRAL PSICOPEDAGOGICO Y DE REHABILITACIÓN, C.C.M.V., DE FECHA 19 DE ABRIL DEL (sic) 2012, DEL CUAL DIMANA LA ESTRECHA RELACIÓN ENTRE [el mayor de los niños, cuya identidad de omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes] Y SU PADRE, ENTRE EL PERÍODO COMPRENDIDO ENTRE NOVIEMBRE DEL (sic) 2009 HASTA  DICIEMBRE DEL (sic) 2011, INSTRUMENTO LEGAL QUE FUE IGUALMENTE OBVIADO, Y SILENCIADO POR LA MAGISTRATURA SOCIAL (VICIO DE SILENCIO DE PRUEBAS) (…)” Mayúsculas y negrillas del texto original.

Que “(…) debió la Sala de Casación Social partiendo de la doctrina y Jurisprudencia que invocó en su propia decisión (…) pero haciendo la debida interpretación del Interés Superior (sic) del niño, analizando los Derechos (sic) humanos de los menores, así como los principios y objetivos de los tratados internacionales que rigen en [el] ordenamiento jurídico interno para que concordantemente con los demás elementos probatorios aportados y promovidos por [su] patrocinado y la progenitora sustractora, arribar a la conclusión de que la sola opinión del niño (cuya identidad de omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) no era suficiente para NEGAR la RESTITUCIÓN INTERNACIONAL, pues ésta constituye sólo como lo afirma la propia decisión, un elemento adicional para determinar su verdadero Interés Superior, (sic) el cual debió vincularse necesariamente con el resto del acervo probatorio, y dentro del contexto del caso particular, el cual en el asunto sub judice no es otro sino garantizar la restitución inmediata, y el Derecho de Visitas (sic) (establecido en el Estado Requiriente) (sic) para evitar el DESARRAIGO, QUE POR LA PERPETUIDAD EN EL TIEMPO TRANSCURRIDO DESDE LA SUSTRACCIÓN Y LA RETENCIÓN DE LOS NIÑOS (…) ES MAS QUE EVIDENTE QUE OCURRIÓ (…)” M., negrillas y subrayado del texto original.

Que “(…) LA SALA SOCIAL, HA PODIDO DEDUCIR FACILMENTE O TENER LA DUDA RAZONABLE DE QUE [los niños] ESTÁN SUFRIENDO LOS EFECTOS ADVERSOS DE LA SUSTRACCIÓN: SENTIMIENTOS DE CULPA, SI PIENSAN QUE SE LES HA OBLIGADO A ELEGIR ENTRE SUS PROGENITORES, MANIPULACIÓN, ETC, PUDIENDO COLEGIR QUE LAS OPINIONES RECOGIDAS DEL NIÑO [de 8 años], NO DEMUESTRAN UNA GENUINA OPOSICIÓN DEL INFANTE A LA RESTITUCIÓN, Y POR OTRA PARTE TAMPOCO SE EXTRAE DE LA OPINIÓN [del niño] DE TAN SÓLO 3 AÑOS DE EDAD, ÁUN CUANDO LA MISMA FUE OBVIADA EN LA DECISIÓN, OBJETO DE REVISIÓN, QUE ÉSTE HAYA MANIFESTADO SU OPOSICIÓN A SER RESTITUÍDO” Mayúsculas y negrillas del texto original.

Luego en el capítulo segundo argumentan los fundamentos de la solicitud de revisión, de la siguiente manera:  

Que “Fundamenta[n] el presente Recurso Extraordinario de Revisión Constitucional, (sic) en el artículo 335 y el cardinal 110 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los ordinales 10° y 11° del artículo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de que la decisión dictada por la respetada Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justica, (sic) en fecha 10 de Noviembre (sic) de 2014, desconoció precedentes constitucionales dictados por esta distinguida Sala Constitucional, efectuó un error grave de interpretación de normas y principios contenidos en los citados Convenios Internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, que se traducen en la violación de derechos constitucionales y del orden público constitucional, que en definitiva le conculcaron a [su] patrocinado el principio de la presunción de inocencia, el derecho a la defensa, y el debido proceso, y en definitiva la tutela judicial efectiva, derechos todos preceptuados en los artículos 19, 21, 22, 23, 25, 26, y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como la transgresión de los principios relativos al proceso como instrumento para la realización de la justicia, entendida ésta como el valor y fin superior del Derecho y del Estado Venezolano, (sic) que a su vez están contenidos en los artículos 2, 3 y 257 de [la]Carta Magna y el principio a la protección integral debida a los niños [cuya identidad se omite por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes] dada sus cortas edades, preceptuado en el artículo 78 ejusdem, que fue vulnerado y erróneamente interpretado por la decisión bajo estudio” Negrillas del texto original.

Seguidamente en el “CAPITULO TERCERO DE LA DECISIÓN DICTADA EN DATA 10 DE NOVIEMBRE DEL 2014, POR LA SALA DE CASACIÓN SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICA, (sic) OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE REVISIÓN CONSTITUCIONAL” expuso que “(…) es indubitable e inobjetable que la República del Ecuador, es el país de Origen (sic) de los niños (…) y es en dicha Nación, (sic) donde está establecida su residencia habitual, pues fue allí donde los menores nacieron, han crecido, se han ido desarrollando, han gozado de estabilidad emocional, económica, y espiritual, con todas las garantías de sus derechos humanos, y es en la República del Ecuador, donde se han establecido como una verdadera familia, (independientemente del divorcio de sus padres, ocurrido el 13 de Julio del (sic) 2010), pues siempre mantuvieron relaciones y contacto directo con ambos progenitores de forma regular, crearon vínculos afectivos, emocionales, culturales y un verdadero arraigo con su país de origen junto a ambos padres, estableciéndose la residencia de los niños con su madre en la siguiente dirección: Urdesa Norte, Av. 4ta # 107 y Calle 1ro Guayaquil-Ecuador y la del padre, donde mantenía contacto directo, permanente y regular con sus hijos, (Derecho de Visitas), en Lomas de Urdesa, C.A. # 101, C.M.M., Dpto 1-A, Guayaquil- Ecuador (…)” Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original.

Que los niños “(…) nunca habían sido apartados de su padre CON EL QUE CRECIERON, AL QUE SIEMPRE VIERON A SU LADO, Y CON QUIEN MANTUVIERON CONTACTO EN FORMA REGULAR Y PERMANENTE, fueron RESQUEBRAJADOS y ABRUPTAMENTE INTERRUMPIDOS, en data 26 de Diciembre del (sic) 2011, al producirse la sustracción, traslado y retención de los precitados niños de manera ilícita a la República Bolivariana de Venezuela (Estado Requerido), por parte de su madre sustractora la ciudadana M.Z.C.S.”M., negrillas y subrayado del texto original.

Que “(…) que fueron OBVIADOS y SILENCIADOS tanto por la recurrida como por la Sala Social, específicamente los siguientes: (…) certificado de matrícula DP-CE-949-2011, (…) de fecha 04 de Enero (sic) del 2012, expedido por la (…) Directora de Primaria del Colegio Alemán Humboldt de Guayaquil Deutsche Schule Guayaquil, del cual dimana que el (…) niño, cursó estudios regulares en los siguientes años electivos 2008-2009; 2009-2010; 2010-2011; 2011-2012 especificando que tuvo una asistencia normal a clases hasta el 21 de Diciembre del (sic) 2011, es decir hasta pocos días antes del traslado y retención ilícita del niño a Venezuela (…) certificado (…) de fecha 5 de Enero (sic) del 2012, expedido por la ciudadana PILAR DE RAMIREZ, Directora del Preescolar Balandra Centro Educativo Balandra, Escuela Particular Mixta Bilingüe, ubicado en Leopoldo Carrera y Dr. L.A.T.C. de Los Ceibos, Guayaquil- Ecuador, del cual puede constatar esta M., que el (…) infante estudia en dicha Institución desde el año 2010, y que para la fecha de expedición del certificado, se encontraba cursando prekinder, habiendo asistido con normalidad hasta el 22 de diciembre del (sic) 2011, es decir hasta 3 días antes del traslado y retención ilícita del infante a Venezuela por su precitada progenitora [así como también] (…) rielan a los folios 35 al 38 de la Pieza 1, fotos familiares en el Ecuador (residencia habitual)” Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original.

Que “(…) [e]s más que evidente que en el caso que nos ocupa, [el] Interés de los Menores, (sic) no fue analizado conforme a los cuatro principios transversales que rigen la interpretación del Interés Superior en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, ni desde el contexto de las circunstancias propias que rodearon este caso:” las  cuales seguidamente puntualizó de la siguiente manera: “1) La sustracción o retención ilícita de los niños (…) ejecutada por la madre sustractora. 2) Los medios delictuales utilizados o empleados por la progenitora sustractora para separarlos del padre en contra de la voluntad de los niños, tal y como dimana de los Informes (sic) emanados del Estado Requirente (sic). 3) El ocultamiento de los menores por parte de la madre sustractora en el Estado requerido. (…) 4) La tardanza o demora que hubo en el proceso, que no se debió a la falta de actividad del padre, sino a la conducta evasiva y contumaz de la madre sustractora, (…) generando un daño psicológico y emocional en los niños, quienes sufrieron los estragos de la separación o traslado ilícitos y el DESARRAIGO de su residencia habitual. 5) La opinión de los niños, la veracidad y confiabilidad de sus declaraciones conforme al grado de madurez, el estado psíquico-emocional y el grado de afectación de los (...) menores (…) producto de la sustracción, y del tiempo transcurrido; elementos, aspectos y circunstancias que en conjunto con las pruebas promovidas, han debido ser valorados e integrados tanto en la decisión de la recurrida, como en la sentencia proferida por la Sala de Casación Social, por ser esta materia de orden público” Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original.

Que “(…) el fallo emanado el 10 de Noviembre del (sic) 2014, por la Sala de Casación Social, violenta en definitiva las normas contenidas en los artículos 3, 7, 8, 9, 10 y 11 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño; los artículos 1, 2, 3.b, 4, 5,b, 7, 10, 11, 12, 13.b (excepción a la restitución, por grave error de interpretación), 16, 17 y 21 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, y los artículos 1,3,4 7,  (sic) 10, 1 1.b (por grave error de interpretación), 12, 15, 16, 21, 25 y 26 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores; así como sentencias vinculantes dictadas por esta propia Sala Constitucional (…)” Negrillas y subrayado del texto original.

Que “(…) la decisión bajo revisión,(…) sin un verdadero análisis del asunto: la restitución inmediata, sin haber verificado el cumplimiento por parte de las Autoridades Judiciales (sic) del Estado Venezolano (requerido) de la normas contenidas en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional, y en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CDNiño), (sic) desconociendo además sentencias dictadas por esta misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia inveteradas y vinculantes en cuanto a la inmediatez de la Restitución Internacional, y el procedimiento de Urgencia que deben adoptar los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en el Estado requerido; dejando asimismo de analizar y examinar exhaustivamente las circunstancias que han rodeado este caso que constan y dimanan claramente de las propias actas del expediente (entre otras el retardo procesal injustificado por parte de las autoridades judiciales, la conducta evasiva, contumaz, abusiva de la madre sustractora, que no sólo evadió la notificación del procedimiento, sino que desacató la orden del Tribunal, ocultando el paradero de los hijos a las autoridades venezolanas, y al padre, impidiendo en forma flagrante que los niños fuera oídos oportunamente por el Tribunal de cognición, exponiéndolos a un riesgo psíquico-emocional, contrario a su estabilidad, (…) AL CAMBIAR REITERADAMENTE Y EN FORMA EXPROFESA DE RESIDENCIA); (…) pasó la Sala a decidir el recurso, de una manera laxa, y superficial, como si se tratara de una custodia, y NO DE UNA RESTITUCIÓN INTERNACIONAL, (…)” Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original.

Que “(…) S. esta GRAVE CIRCUNSTANCIA, QUE DEJA ASENTADA EL PROPIO TRIBUNAL A-QUEM , ES DESCONOCIDA POR LA SALA SOCIAL, PUES SOLO SE LIMITA A TRANSCRIBIRLA EN SU DECISIÓN (COMO MAS ADELANTE SE REPRODUCE), SIN ANALIZAR QUE EL JUZGADO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, DESNATURALIZA EL OBJETO DEL CONVENIO DE LA HAYA y LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES, QUE ES PRECISAMENTE EVITAR EL DESARRAIGO DE LOS NIÑOS DE SU RESIDENCIAL HABITUAL, (…) POR EL TRASLADO Y LA RETENCIÓN ÍLICITA DE LA QUE FUERON VÍCTIMAS POR SU (…) MADRE, PARA INTERPRETAR Y CONCLUIR LA SALA DE LO EXPRESADO POR UNO SÓLO DE LOS INFANTES, QUE AMBOS NIÑOS SE ENCUENTRAN INTEGRADOS A VENEZUELA, OBVIANDO ELEMENTOS CARDINALES TALES COMO, QUE LA CIUDADANA MILAGROS Z.C.S., OBSTACULIZÓ SU NOTIFICACIÓN, MUDÁNDOSE REITERADAMENTE DENTRO DEL ESTADO ARAGUA EN VENEZUELA, PARA EVADIR LA ORDEN IMPARTIDA POR LA AUTORIDAD JUDICIAL Y LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS, QUE COLABORARON EN SU UBICACIÓN Y EN LA DE SUS HIJITOS (…)” Mayúsculas y negrillas del texto original.

 Que “(…) PARA EL MOMENTO EN QUE SE DIO POR CITADA EXPRESAMENTE EN LA CAUSA, HABÍAN TRANSCURRIDO 11 MESES Y UN (01) DÍA, TIEMPO EN EL CUAL LOS NIÑOS EVIDENTEMENTE YA EMPEZABAN A SUFIRIR LOS EFECTOS PSICOLÓGICOS Y EMOCIONALES DEL DESARRAIGO, Y DE LA POSIBLE MANIPULACIÓN DE SU PROGENITORA (…)” Mayúsculas y negrillas del texto original.

Que “(…) LOS INFANTES SALIERON DEL ECUADOR (ESTADO REQUIRENTE), CON UNA AUTORIZACIÓN DE VIAJE FORJADA, QUE NO FUE OTORGADA POR EL PADRE, ES DECIR FUERON SUSTRAÍDOS DEL ECUDADOR, SIN SU CONOCIMIENTO Y SIN SU CONSENTIMIENTO, QUEDANDO PROBADO FEHACIENTEMENTE LA ILICITUD DEL TRASLADO Y RETENCIÓN DE LOS NIÑOS (…)” Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original.

Luego de citar parte de la sentencia objeto de revisión, indicó que en la misma “no resuelve las infracciones de orden público delatadas por el apoderado actor, específicamente la del artículo 13 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Convenio de la Haya), la de los artículos 12, 15 y 243 del Código de Procedimiento Civil, y la de los artículos 12, 80 y 85 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA), infracciones que constituyen la violación a [su] representado del Derecho a la Defensa, el principio de igualdad entre las partes, el principio de congruencia del fallo, (el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos), así como la errónea interpretación que hace del derecho del niño) a opinar y expresarse; pues si bien es cierto el fallo de la Sala, invoca dichos derechos humanos de los niños, así como el principio del Interés Superior del Niño y su capacidad progresiva; convalida las infracciones cometidas por El A- Quem, produciendo una decisión plagada de violaciones de orden público constitucional, pues no se centra en lo fundamental, el examen de las violaciones constitucionales delatadas, para lo cual ha debido constatar y analizar como la Superioridad bajo el prisma de los tratados Internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, resolvió (sic) el tema cardinal debatido: LA RESTITUCIÓN INMEDIATA DE LOS NIÑOS (…) AL ECUADOR PAÍS DE SU RESIDENCIA HABITUAL, lo que conllevaba obligatoriamente a la Magistratura a realizar el examen y análisis del procedimiento desde su inicio, así como de las pruebas que sustentaron la solicitud (las cuales fueron silenciadas por la honorable Sala Social), el carácter ilícito del traslado o sustracción, el procedimiento interno aplicado por la Autoridad Judicial del Estado Requerido, la garantía y protección del derecho de visitas de los niños, y el tiempo transcurrido desde que el padre hizo la petición de restitución internacional hasta que se producen las decisiones en ambos grados de la Jurisdicción, para determinar la procedencia o no de las excepciones a la restitución, (Arts. 12, 13 de la Convención de la Haya y Arts. 11 y 12 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores), lo que conllevaba el análisis de las pruebas aportadas por la demandada para sustentar sus defensas y alegatos, la valoración de la opinión de los niños dentro del contexto del caso y el Interés Superior en las Restituciones Internacionales, bajo el prisma de los objetivos, y principios que sustentan los referidos tratados internacionales, que, fueron suscritos y ratificados por Venezuela, y por tanto de jerarquía constitucional en [el] ordenamiento jurídico interno, para en definitiva poder entrar a precisar la violación o no de normas de orden público constitucional, y resolver las infracciones denunciadas por el recurrente actor, lo cual evidentemente no realizó” Negrillas y subrayado del texto original.

“(…) todo lo cual se aparta del principio de interpretación restrictiva de las excepciones contenidas en el artículo 13 de la Convención, sustituyendo la Sala Social el foro del lugar de la residencia habitual de los niños A. CORONADO (El Ecuador), por el “fórum conveniens” elegido por la madre sustractora Venezuela), cuando vincula la excepción, a que la madre es la guardadora, lo cual es contrario a los objetivos -y principios en los que descansan la Convención de la Haya y la Convención Interamericana de Restitución Internacional” Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original.

Luego de citar artículos sobre los instrumentos internacionales aplicables según su criterio, señaló que los mismos “(…) están dirigidos a garantizar que los Estados contratantes respeten que las autoridades del Estado de la residencia habitual de los niños, en [su] caso la República del Ecuador (Estado Requirente), de donde fueron sustraídos los niños (…) sin respetar su voluntad, son las que en principio, se encuentran en una mejor posición para decidir todo lo relativo a la cuestión de fondo, es decir el derecho de custodia y el derecho de visita (principios rectores de cooperación judicial y - reciprocidad únicamente a las autoridades judiciales venezolanas (Estado requerido), pronunciarse sobre la restitución inmediata” Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original.

Seguidamente continuó citando normas, y manifestó que “(…) concluye la Sala Social, que para reforzar la línea de argumentación sobre la opinión de los niños, se aparta de la regla o principio general y de la doble finalidad de las Convenciones, al hacer consideraciones que corresponden más bien a un análisis de fondo de la custodia (lo cual está expresamente prohibido por los citados Instrumentos), y no de una evaluación del carácter ilícito del traslado (que quedó probado indubitable y fehacientemente), ni la apreciación de las demás circunstancias que han rodeado el presente caso y los instrumentos legales internacionales promovidos por el actor, así como las pruebas de la demandada que sustentaron su contestación, sobre lo cual hay un SILENCIO ABSOLUTO INJUSTIFICADO por parte de la Magistratura de la Sala Social, todo lo cual constituye el VICIO DE INCONGRUENCIA OMISIVA, lo que se traduce en la conculcación de la Tutela Judicial Efectiva, Derecho de Progenie Constitucional (Art. 26 de la CRBV), desconociendo igualmente la sentencia proferida por esta Honorable Sala Constitucional de fecha 14-12-14, (sic) con Ponencia de la Magistrada C.Z. de M., Motivo: Revisión Constitucional. Causa de Origen: Restitución Internacional, Partes: F. delV.C.M. vs J.B.G.. Caso: Exp. 14-1002 (…)” Mayúsculas y negrillas del texto original.

Que “[de] todo lo expuesto [se puede] (…) verificar que la decisión (hoy objeto de Revisión), (…) es inconsistente no sólo con el objeto de la Restitución, (sic) sino que no hay coherencia entre lo decidido y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, pronunciándose sobre cosas (la custodia y visitas) distintas a lo peticionado por [su] representado: la restitución inmediata de sus niños al Ecuador, dado el carácter ílicito de la sustracción, y la vulneración del Derecho de Visitas y las defensas argüidas por la madre sustractora, que no se sustentó en las excepciones contenidas en las Convenciones; lo que constituye una vulneración del principio de contradicción, pues se produjo una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia; siendo palmario que la sentencia está infeccionada del VICIO DE INCONGRUENCIA OMISIVA INJUSTIFICADA, lo que comporta la violación a [su] representado del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, (…) así como la conculcación del preámbulo de l Convención de la Haya, del cual dimana el concepto de interés del menor asociado a su pronta restitución, para evitar los efectos adversos de la sustracción ilegal, (…) y las normas de la Convención Interamericana sobre la restitución Internacional de los (sic) Menores (…)” Mayúsculas y negrillas del texto original.

Que “(…) que la decisión objeto de Revisión, no contiene una evaluación ajustada a las excepciones convencionalmente contempladas del Artículo (sic) 13 del Convenio de la Haya, quebrando igualmente los principios rectores de confianza, cooperación judicial y reciprocidad Internacional (sic) de los citados instrumentos (…)” Negrillas del texto original.

Que “(…) la Distinguida Sala Social quiebra el margen de apreciación de las excepciones a la restitución, (…) bajo el prisma de los artículos 12, 13 y 20 de la Convención de la Haya, y de los artículos 11 y 25 de la Convención Interamericana, refer[ente] al carácter restrictivo de interpretación de las excepciones, partiendo de la premisa de que el principio General o regla es el ‘RETORNO INMEDIATO’(…)” Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original.

Luego de citar los artículos mencionados en el párrafo anterior, expone su apreciación de las excepciones a la restitución y manifiesta respecto del caso que: “(…)es claro que ante (sic) de producirse la sustracción de los menores, el ciudadano R.A.A.S., padre de los niños A.C., efectivamente ejercía el Derecho de Visitas, (sic) sin ninguna limitación, y la madre la tenencia de los hijos, régimen que conforme al Derecho Extranjero, (sic) fue fijado de común acuerdo con la ciudadana M.Z.C.S., tal y como indubitablemente se constata de la sentencia de divorcio emanada del Tribunal Sexto en lo Civil y M. de Guayaquil República del Ecuador (…)” Mayúsculas y negrillas del texto original.

Que “(…) es menester reiterar que NO EXISTE EN LAS ACTAS DEL EXPEDIENTE PRUEBA ALGUNA, ACTA O DOCUMENTO DEL CUAL SE PUEDA INFERIR O CONSTATAR QUE [su] REPRESENTADO HAYA MANIFESTADO O CONSENTIDO EL TRASLADO O LA RETENCIÓN ÍLICITA EJECUTADA POR LA MADRE, Y MUCHO MENOS QUE HAYA ACEPTADO LA ACTUAL SITUACIÓN QUE HA PRETENDIDO CREAR LA SUSTRACTORA, AL RETENERLOS EN EL FORO CONVENIENS, ESCOGIDO POR ELLA PARA SUS PRETENSIONES DE SEPARAR A LOS NIÑOS DEL PADRE, Y DE PRIVARLOS DEL CONTACTO DIRECTO, PERMANENTE Y REGULAR CON ÉL (…) De manera que es claro colegir, que en el presente caso no se dan ninguno de los supuestos a los que se contrae el artículo 13.a de la Convención de la Haya, que aun cuando la demandada pretendió argüir que hubo tal consentimiento por parte del padre, no pudo probarlo (…)” Mayúsculas del texto original.

Seguidamente el solicitante realizó citas doctrinarias de diversos autores internacionales, así como de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina de fecha 21/12/2010, para luego concluir que: “‘EL RETORNO INMEDIATO’, es el principio general de ambas Convenciones, y las excepciones a las que se refieren los citados instrumentos, deben ser interpretadas en forma restrictiva, para evitar el flagelo de las sustracciones ilícitas, reconociéndole al Estado de Residencia habitual del menor, la mejor competencia para decidir todas las situaciones intolerables o de grave riesgo, vinculadas al derecho de guarda o visitas, y sólo excepcionalmente podrán los Tribunales del Estado Requerido negar la restitución, siempre que se comprueben los supuestos de hecho alegados por el progenitor sustractor, y deberá contar para ello con los Informes o exámenes sociales proporcionados por las Autoridades Judiciales o Administrativas del Estado Requirente; esto con el fin de evitar que se reediten conflictos subyacentes, que fueron ya resueltos por un Tribunal extranjero, impidiendo así al Estado requerido la apertura de una nueva instancia que revise lo ya decidido en el foro del Estado Requirente (…)” Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original.

Asimismo continúan arguyendo que “(…) la decisión de la Sala Distinguida Social, utiliza como base de su argumentación para negar la Restitución, únicamente el Interés Superior del Niño, en el derecho a opinar y en la capacidad progresiva de los menores, (…) sin analizar las circunstancias que han rodeado al caso (el tiempo transcurrido desde el inicio del proceso, el carácter ilícito de la sustracción, que no fue desvirtuado por la madre sustractora), sin revisar los límites en que quedó establecida la controversia, sin realizar el examen de los instrumentos legales emanados de la República del Ecuador (aportados por el solicitante), ni las defensas esgrimidas por la madre sustractora en su contestación a la Restitución inmediata, ni las pruebas promovidas por ésta”

Que “(…) el fallo bajo análisis, parte de una serie de razonamientos evidentemente contradictorios, pues por una parte se apoya en las ‘Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección’, dictada por la Sala Plena. (sic) el 25 de abril de 2007 ……resaltando que la opinión de los niños ‘no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal, sino un elemento para determinar su interés superior; (…) para luego precisar la Sala que considera que el ‘derecho a opinar de los niños de autos, había sido atendido en primera instancia’; punto éste que no fue debatido en el proceso, ni es objeto de la Restitución Inmediata” Negrillas y subrayado del texto original.

Que “(…) lo que sí se delató ante la Jueza de la Recurrida, fue como la madre sustrajo ilegalmente a los niños del Ecuador, país de la residencia habitual, y el medio delictual utilizado: UNA AUTORIZACIÓN DE VIAJE FORJADA, para ejecutar el traslado, y retención en Venezuela; como evadió la justicia y desacató la orden de la Autoridad Judicial del Estado Venezolano, pues en una conducta contumaz y de desobediencia, evitó la notificación única, y estando en conocimiento del procedimiento, ocultó a los niños durante 11 meses y un día, privándolos del derecho a mantener contacto en forma regular y permanente con su padre, circunstancias éstas que fueron OBVIADAS y desconocidas por el A-Quem, y por la propia Sala Social, siendo esto una materia de orden público” Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original.

Que la “(…) aseveración hecha por la Magistratura, no constituye realmente el supuesto de hecho al que se refiere el aparte del inciso ‘b’ del artículo 13 de la Convención de la Haya, y el aparte del inciso ‘b’ del artículo 11 de la Convención Interamericana, pues en ambos instrumentos se precisa que el Juez COMPRUEBE que el menor SE OPONE a la restitución, y para que dicha oposición sea tomada en cuenta, intervendrán dos factores la edad y el grado de madurez del niño o adolescente” Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original.

Que “(…) si bien la decisión de la Sala se refiere a ambos niños, la decisión se centra y se limita a transcribir la opinión únicamente [del mayor de los niños] (cuya identidad se omite por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) de tan sólo 8 años, afirmando que ambos hermanos SE ENCONTRABAN INTEGRADOS A NUESTRO PAÍS (sin existir en autos probanza alguna de este afirmación, basándose solamente en lo afirmado por la Juez del A-Quem)” Mayúsculas y negrillas del texto original.

Que “(…) de las actas del expediente, no emerge ningún elemento que le permita a la Sala Social, colegir que la declaración de los niños haya sido una exposición espontánea, Y NO MANIPULADA O ALIENADA POR LA MADRE, MAXIME EL TIEMPO TRANSCURRIDO EN EL TRIBUNAL DE LA COGNICIÓN (11 MESES Y UN DÍA),   EN EL 2° GRADO DE LA JURISDICCIÓN (1 AÑO Y 6 MESES) (…)” Mayúsculas y negrillas del texto original.

Que “(…) obvi[ó] la Sala Social las siguientes circunstancias: 1) El objeto de las referidas Convenciones (…) 2) El tiempo transcurrido en el presente caso (…) 3) El carácter ilícito de la sustracción (…) 4) La protección del Derecho de Visitas (sic) (…) 5) Las pruebas emanadas de la Autoridad Central del Estado Requirente, (…) LA EXCEPCIÓN DE ARRAIGO A VENEZUELA, NO APLICA BAJO NINGÚN CONCEPTO, MÁXIME CUANDO NO FUE ALEGADA POR LA MADRE SUSTRACTORA, Y NO EXISTE NINGUNA PRUEBA QUE DEMUESTRE DICHO SUPUESTO DE EXCEPCIÓN (…) 6) [la] clara dirección de los niños por la madre sustractora 7) La conducta desplegada por la progenitora sustractora a lo largo del procedimiento (…) 8) No cursa en autos, Informe (sic) o exámenes del Estado Requirente (sic) (…) que apoyen las afirmaciones de la Juez Superior, en cuanto a un posible riesgo grave o situación intolerable por violencia, en el país de la Residencia Habitual (sic) de los niños (…)” Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original.

Que “(...) la decisión de la respteada (sic) Sala Social, no resolvió la omisión denunciada por el actor recurrente, en la que incurrió la Juez A-Quem, al no examinar la prueba  supra señalada, [decisión emanada de la Comisaría Cuarta de la Mujer y la Familia Cantón Guayaquil, República del Ecuador, de fecha 19 de Abril de 2012, en la cual se declaró la prescripción de la acción] ni las defensas de [su] patrocinado que negó y desvirtuó lo sostenido por la progenitora sustractora, quien pretendió configurar la violencia como una excepción del Convenio de La Haya, al denunciar en el mes de Agosto de 2012, a [su] mandante por violencia en Venezuela (…) aunado a que [su] poderdante no tiene establecido domicilio en [el] país (…) ni [existe] ningún otro tipo de medio probatorio del cual dimane o se constate, que éste haya sido procesado o condenado por Violencia (sic) contra la Mujer (sic) (...)” Negrillas y subrayado del texto original.

Que “(…) debió ser prístino para la Sala Social, que la declaración de ambos niños, no representa ningún grado de confiabilidad para sustentar el fallo, y menos aun cuando afirma que acertadamente el Derecho a opinar de los niños, NO CONSTITUYE UN MEDIO DE PRUEBA, NI DEBE VALORARSE COMO TAL, lo cual resulta contradictorio, porque de la lectura de la decisión, pueden constatar (…) como EL ÚNICO FUNDAMENTO EN EL QUE DESCANSA LO DECIDIDO, FUE PRECISAMENTE LA DECLARACIÓN DEL NIÑO (…) sin apreciar que por el tiempo transcurrido, los niños estaban sufriendo los efectos adversos del DESARRAIGO” Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original.

Que “(…) la Distinguida Sala de Casación Social, debió observar que en el caso que nos ocupa, NO SÓLO NO SE APLICÓ UN PROCEDIMIENTO DE URGENCIA ACORDE A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 4 DE LA CONVENCIÓN DE LA HAYA, SINO QUE DESCONOCIÓ PRECEDENTES DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES DICTADOS POR ESTA HONORABLE SALA CONSTITUCIONAL, ESPECIFICAMENTE EN LAS DECISIONES SIGUIENTES:  Sentencia Nro 579/00, Expediente Nro 00325, de fecha 20-06-2000, (…) Sentencia vinculante Nro 766, Expediente Nro 07-0130, de data: 27-04-2007, (…) Sentencia vinculante Nro 850, Expediente Nro 08-1529, del 19-06-2009 (…) Sentencia vinculante Nro 1.181, Expediente Nro 09-0235, de fecha: 27-07-2011, (…) Sentencia vinculante Nro 1.308, Expediente Nro 09-0235, de data: 01-08-2011 (…)” Mayúsculas y negrillas del texto original.

Como medidas cautelares solicitó:

1) Autorización para que los niños (cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de le Ley Orgánica para l protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en compañía de su padre R.A.A.S., viajen a la República del Ecuador, país de su residencia habitual, durante 20 días continuos, contados desde el 16 de Diciembre del año en curso hasta el 06 de Enero del (sic) 2016, fecha ésta en que se los devolverá a la madre, a fin de que durante dicho lapso, puedan celebrar las fiestas D. y reestablecer (sic) la relación afectiva con su padre y demás familiares paternos que se ha visto resquebrajada por casi 3 AÑOS, desde que se inició este procedimiento de Restitución Internacional, y dado que los niños han sostenido junto con nuestro patrocinado no sólo el DESARRAIGO, sino el retardo procesal injustificado que exponencialmente [han] venido delatando ha ocurrido en este caso particular, el cual clama por Justicia. 2) Asimismo y con el mismo objetivo de la medida anterior, peticiona[n] que se conceda Autorización de Viaje a los niños, para que con su precitado padre, se trasladen a la República del Ecuador en el mes de Agosto del año siguiente, por 30 días continuos contados desde el 01 de Agosto del (sic) 2016 hasta el 01 de Septiembre del mismo año

Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original.

Finalmente solicitan que “(…) el presente Recurso (sic) de Revisión Constitucional sea admitido y tramitado conforme a Derecho (…) [q]ue se declare CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO (sic) DE REVISIÓN CONSTITUCIONAL, por la flagrante violación de principios jurídicos fundamentales contenidos en nuestra Carta Magna, y en especial en la ‘Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores’, específicamente el artículo 11 y el ‘Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores’ del 25 de Octubre de 1.980 (Convención de La Haya), particularmente los artículos 4, 7 (literales a, b, c, f, i), artículos 11, 12, los literales a y b del artículo 13 (por grave error de interpretación), y los 14, 16, 17, 21, y 29; la violación de los artículos 7, 8, 9, 10 y 11 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CDNIño), (sic) y en consecuencia la infracción de los derechos constitucionales contenidos en los artículos 2, 3, 19, 21, 22, 23, 25, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la conculcación del principio a la protección debida a los niños (…) (por grave error de interpretación), y por el desconocimiento de los precedentes dictados por este distinguida Sala Constitucional (…) [q]ue se declare la NULIDAD de la sentencia dictada por la Sala de Casación Social de este máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, dictada en fecha 10 de Noviembre del 2014, por estar infeccionada DEL VICIO DE INCONGRUGENCIA (sic) OMISIVA INJUSTIFICADA, y en consecuencia dado el tiempo transcurrido en la presente causa, y por estar involucrado el orden público constitucional (…)” Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original.

II

DEL FALLO OBJETO DE REVISIÓN

El acto jurisdiccional sometido a la revisión de esta S. lo constituye la sentencia N° N° 1639 dictada el 10 de noviembre de 2014, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se estableció lo siguiente:

En el procedimiento de restitución internacional de los niños R.J.A.C. y F.T.A.C (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) intentado por el ciudadano R.A.A.S., representado por los abogados N.H.R., J.D.J.G.V. y M.E.A.N., contra la ciudadana M.Z.C.S., representada por los abogados M.A.B.M. y C.J.R.G., el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, conociendo por apelación de la parte demandada, en sentencia publicada el 3 de septiembre de 2013, declaró con lugar la apelación y sin lugar la restitución internacional solicitada, revocando la decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la misma Circunscripción Judicial de fecha 1 de agosto de 2013, que declaró con lugar la demanda.

Contra esa decisión, por escrito presentado oportunamente, interpuso la parte actora, el recurso de control de la legalidad previsto en el artículo 490 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Recibido el expediente, por inhibición de la Magistrada C.E.G.C., declarada con lugar, se convocó a la Quinta Magistrada Suplente Bettys del V.L.A., quien aceptó y se constituyó la Sala Accidental integrada por el P.M.L.E.F.G., V. Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, Magistrado O.J.S.R., Magistrada ponente S.C.A.P. y Magistrada suplente BETTYS DEL VALLE LUNA AGUILERA.

Se fijó la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria para el día diez (10) de julio de 2014, a las nueve de la mañana (9:00 a.m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 489 F de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por auto de fecha 10 de julio de 2014, se difirió la realización de la referida audiencia para el día martes veintitrés (23) de septiembre de 2014, a las nueve y cuarenta de la mañana (09:40 a.m.), siendo diferida nuevamente para el día jueves veinticinco (25) de septiembre de 2014, a las once y cuarenta de la mañana (11:40 a.m.).

Cumplidos los trámites de sustanciación, se realizó la audiencia oral y pública con presencia de las partes y siendo la oportunidad para decidir, lo hace la Sala bajo la ponencia de la Magistrada quien con tal carácter la suscribe, previas las siguientes consideraciones:

RECURSO DE CONTROL DE LA LEGALIDAD

Señala el recurrente que la sentencia recurrida incurrió en infracción de normas de orden público, concretamente el artículo 13 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Convenio de La Haya), los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 12, 15 y 243 del Código de Procedimiento Civil; y, los artículos 12, 80 y 85 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; al negar la restitución solicitada por considerar demostrada la excepción de riesgo en el retorno de los niños a su residencia habitual con la sola opinión de los niños R.J.A.C. y F.T.A.C. de 5 y 8 años, respectivamente, prevista en el artículo 13 del Convenio referido; incurriendo en inmotivación e incongruencia.

Alega que la recurrida, sin haber realizado un análisis profundo de los elementos probatorios aportados por las partes, decidió una restitución internacional de niños trasladados ilícitamente y retenidos indebidamente, apartada de lo alegado y probado en autos, dándole la espalda a la Convención Internacional y al Convenio de La Haya, ya que de autos se evidencia que los niños salieron de Ecuador sin el conocimiento, ni el consentimiento de su padre.

Señala que la recurrida aceptó y valoró la presunta formalización de la apelación de un niño de 8 años, lo que demuestra una terrible manipulación para lograr un fin y la violación del principio de la capacidad progresiva de ese niño, ya que el ejercer los recursos y formalizarlos es una facultad que corresponde a sus padres, representantes o responsables de conformidad con los artículos 80 b) y 85 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Considera que la recurrida hizo una aplicación indebida del artículo 13 del Convenio; y, asimismo, hace una errada interpretación del derecho a opinar y ser oído y le imputa el hecho de que los niños no hayan ejercido ese derecho el 29 de julio de 2013 a la Jueza de Juicio, cuando el no ejercicio del aludido derecho se debió a la conducta omisiva de la madre.

Alega que no puede constituir la opinión contradictoria de un infante plena prueba para configurar la excepción prevista en el artículo 13 del Convenio, cuando ante la jueza de mediación el 24 de abril de 2013 los infantes manifestaron su opinión y en ella los niños no señalaron elementos negativos acerca de la conducta de su padre.

Señala que la recurrida no observó que la denuncia por presunta violencia formulada por la parte demandada en Ecuador fue anterior al divorcio y no analizó la intención de la demandada de pretender configurar la violencia como una excepción al denunciar por violencia al actor en Venezuela, en el mes de agosto de 2012, estando el denunciado en Ecuador y a quien no veía desde aproximadamente 8 meses.

La Sala observa:

El artículo 13 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Convenio de La Haya) dispone:

No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:

a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o

b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.

Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.

La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (hoy reformada), con ocasión de la novedosa inclusión del derecho de los niños y adolescentes a opinar en nuestra legislación, señaló:

Este derecho garantiza a todos los niños y adolescentes la facultad de opinar en todos los asuntos que les conciernan y, adicionalmente, obliga a todas las personas a tomar en cuenta sus opiniones de acuerdo a su desarrollo. Por tanto, tienen derecho a expresar su forma de ver las cosas en todos los ámbitos de la vida, y a que las opiniones que han expresado sean consideradas por las demás personas, nunca desechadas de antemano. Este derecho no intenta en modo alguno establecer que sus opiniones sean de obligatorio acatamiento o imperativas para las demás personas, sino más bien asegurar que los niños y adolescentes sean respetados como sujetos en desarrollo y que como tales tienen algo que decir y un lugar en nuestra sociedad. Este derecho se considera un medio idóneo para la formación de personas con capacidad y responsabilidad para ejercer sus derechos y cumplir son sus deberes.

La Sala Constitucional ha dejado establecido desde su fallo No. 580 del 20 de junio de 2000 (caso: F.C.S.F., lo siguiente:

Los principios consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Constitución de la República, han tenido fiel desarrollo en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Oportuno es mencionar al respecto el amplio alcance del objeto de la ley, establecido en su artículo 1°, concebido para proveer protección integral a los menores que se encuentren en el territorio nacional sin discriminación alguna, propósito que constituye un deber colectivo para cuyo cumplimiento se requiere el concurso de la sociedad en su conjunto y para su realización es instrumental la obligación indeclinable del Estado para hacerlo efectivo, consagrada en el artículo 4° de la citada ley especial orgánica en consonancia con el contenido del artículo 78 de la Constitución sobre el particular.

(…)

En el contexto del caso subiudice merecen especial atención el literal (a) del Parágrafo Primero del artículo 8° de la ley en referencia, atinente a la necesidad de apreciar la opinión de niños y adolescentes a fin de determinar su interés superior en una situación concreta. En este caso, tal interés está íntimamente vinculado a la posibilidad de realizar el derecho consagrado en el artículo 27 eiusdem, lo cual deberá determinar el juzgador en el contexto de las circunstancias concretas, para cuyo propósito es relevante crear o propiciar, hasta donde fuere posible, las condiciones objetivas más favorables para que el menor se exprese libre de apremio. Aparece aquí evidente la trascendencia de realizar la audiencia del menor en acto privado.

Por su parte, el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece:

Artículo 80. Derecho a opinar y a ser oído y oída.

Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a:

a) Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés.

b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.

Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.

P.P.. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior.

P.S.. En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión.

Sobre el momento en el cual debe oírse la opinión del niño, niña o adolescente, los artículos 484 y 488 –B disponen:

Artículo 484. Audiencia de juicio.

(…)

Culminada la evacuación de las pruebas, se oirán las conclusiones de las partes, primero de la demandante y luego de la demandada. Seguidamente se oirá la opinión del niño, niña o adolescente, de forma privada o en presencia de las partes, pudiendo solicitar los servicios auxiliares del equipo multidisciplinario del tribunal si se estimare conveniente a su condición personal y desarrollo evolutivo. (…).

Artículo 488-B. Pruebas y opinión de niños, niñas y adolescentes.

(…)

El juez o jueza superior podrá igualmente interrogar a las partes en la audiencia. Así mismo, de considerarlo necesario podrá oír la opinión del niño, niña o adolescente.

Tomando en cuenta que en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente no se encuentran reguladas la forma y la oportunidad procesal del acto dirigido a oír la opinión del niño, niña y adolescente, correspondiendo al Juez o Jueza determinar en cada caso cómo realizarlo en aras de garantizar este derecho humano, la Sala Plena el 25 de abril de 2007, acordó dictar las siguientes ‘Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección’, en las cuales se destaca la forma en que se sugiere tomar la declaración a los niños, niñas y adolescentes, las formalidades del acto de oír la opinión, las consecuencias procesales de no oír la opinión de los niños, niñas y adolescentes; y, observaciones sobre la valoración de la opinión, resaltando que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.

Del análisis de la jurisprudencia, normas y orientaciones de la Sala Plena, se desprende la importancia de este derecho humano de los niños, niñas y adolescentes en nuestro ordenamiento jurídico, así como la forma de realizarlo, a saber: los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a opinar en todos los asuntos que les conciernen, lo cual comprende el derecho a no hacerlo; en caso que el niño, niña o adolescente esté dispuesto a dar su opinión, la misma debe ser oída por lo menos una vez en el procedimiento (en primera instancia, antes de terminar la audiencia de juicio); y, la opinión de los niños, niñas y adolescentes no es un medio de prueba, sino un elemento para determinar su interés superior.

La recurrida, en el folio 52 de la Pieza N° 4, señaló:

En tanto, concluye esta alzada con relación a este aspecto relacionado a la opinión de los hermanos A.C., que la Jueza del Tribunal de Instancia no le dio cumplimiento a dicha exigencia legal, debiendo inquirir por los medios que le fueran necesarios y darle cabal cumplimiento al derecho a opinar y ser oídos que le asiste a los Niños de autos. Habiendo esta Alzada dando (sic) cumplimiento al artículo 80 de la Ley Especial que nos rige, se pudo observar la manifestación de voluntad de los Niños en referencia de no desear retornar a su país de origen verificando de sus manifestaciones a su vez, que los Niños vivían en un ambiente de violencia lo cual perjudica su desarrollo integral como personas, y su retorno a su país de origen traería como consecuencia seguir sometiéndolos a un ambiente de hostilidad lo cual lejos de procurar su mayor suma de felicidad posible ocasionaría un daño emocional que en definitiva delimitará su vida de adultos. Siendo menester garantizar a los dos (2) Niños su desenvolvimiento como sujetos plenos de derechos, considerados así por la Doctrina de Protección Integral que rige en nuestro país, la cual es materia de derechos humanos y por ende de orden público. Y así se establece.

(...)

Al respecto, debe señalar este Tribunal, que de la sola manifestación de voluntad realizada por los Niños de Autos, ante esta Superioridad, se extrae que no desean vivir en un ambiente lleno de agresiones y maltratos, de los cuales fueron testigos silenciosos durante mucho tiempo, mientras duró la convivencia de sus padres Ecuador, y a pesar que desean estar juntos se niegan a seguir viviendo en medio de violencia (…)

Asimismo, la recurrida en el folio 54 de la misma Pieza, consideró:

Frente a este escenario cabe señalar, que desde el momento en que el Estado Requirente hizo la solicitud de Restitución hasta la presente fecha han (sic) transcurrido aproximadamente un año y seis meses, por lo que a simple vista y aunado a la opinión de los hermanos A.C., se observa claramente que los Niños, se encuentran integrados a su nuevo ambiente, al referir:

‘… vivo en la Barraca, en la calle 17, en un apartamento pequeño, tiene dos cuartos, en mi colegio me siento bien con mis amigos y me gusta, yo he visto a mi papá desde que estoy en Venezuela, me gusta cuando viene, mi papá insulta mucho a mi mamá, dice que es una zorra, una vez la escupió y le pegó, yo lo vi, el (sic) le pegó en el pecho, me llevo muy bien con mis abuelos y mis tíos, mi hermano y yo estamos en el mismo colegio, nos lleva un  transporte, yo no quiero vivir en Ecuador sino en Venezuela, y vería a mi papa (sic) dos veces cada dos meses, me gusta verlo bastante, yo quiero vivir con mi Mamá no quiero vivir en Ecuador…’

Lo cual hace concluir a esta J. Superior, que los hermanos A.C. se encuentran integrados a nuestro país, y por ende, debe ser rechazada la solicitud del Estado Requirente (Ecuador), y así se establece.

La Sala no puede dejar de observar que los niños manifestaron su opinión ante la Juez Segunda de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en compañía de la P.M.F.C., adscrita al Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial, el 24 de abril de 2013, por lo cual, considera la Sala que el derecho a opinar de los mismos había sido atendido en primera instancia.

Ahora bien, el derecho a opinar de los niños, niñas y adolescentes en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Convenio de La Haya) constituye el presupuesto de hecho de una de las excepciones previstas en su artículo 13 que puede aplicar el juez para negar la restitución solicitada, el cual está redactado así: ‘La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones’.

La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, en su artículo 11, contiene igual excepción, cuando dispone que:

La autoridad exhortada puede también rechazar la restitución del menor si comprobare que éste se opone a regresar y a juicio de aquélla, la edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su opinión.

La relatora E.P.V., en “Comentarios a los Artículos del Convenio. Informe Explicativo del Convenio Número XVIII de la Conferencia de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores de 25 de octubre de 1980”, en Suplemento del Boletín número 1865, con relación a las excepciones previstas en el artículo 13 del Convenio de La Haya, en especial cuando se quiere hacer efectivo el derecho a opinar de los niños, niñas y adolescentes, señala:

…[e]l Convenio admite asimismo que la opinión del menor respecto a la cuestión esencial de su retorno o no retorno pueda ser decisiva si, en opinión de las autoridades competentes, ha alcanzado una edad y una madurez suficientes. Por esta vía el Convenio brinda a los menores la posibilidad de convertirse en intérpretes de su propio interés. Es obvio que esta disposición puede llegar a ser peligrosa si su aplicación se traduce en interrogatorios directos a jóvenes que pueden, ciertamente, tener conciencia clara de la situación pero que pueden asimismo sufrir daños psíquicos graves si piensan que se les ha obligado a elegir entre sus progenitores. No obstante, una disposición de esta naturaleza era indispensable dado que el ámbito de aplicación del Convenio ratione personae se extiende a los menores hasta el decimosexto cumpleaños; y es que, hay que reconocer que sería difícilmente aceptable el retorno de un joven, por ejemplo de quince años, contra su voluntad. Por lo demás en este punto concreto, los esfuerzos hechos para ponerse de acuerdo respecto a una edad mínima a partir de la cual la opinión del niño podría ser tomada en consideración han fracasado, ya que todas las cifras tenían un cierto carácter artificial, por no decir arbitrario; en consecuencia, se ha entendido que era preferible dejar la aplicación de esta cláusula al mejor juicio de las autoridades competentes…

Si tomamos en consideración que en primera instancia los niños manifestaron su opinión ante el juez de mediación y sustanciación, el cual no tiene competencia para decidir la controversia sino para procurar una solución a través de la mediación; y, en caso de ser infructuosa, sustanciar el expediente; dado que la opinión de los niños, según su grado de madurez, puede constituir un aporte fundamental para acordar o no la restitución solicitada, oír nuevamente a los niños, como lo hizo el Juzgado Superior, es garantizar a los niños que participen en un proceso que les concierne, como es la restitución o no a su país de residencia habitual.

Por otra parte, la opinión de los niños, niñas y adolescentes, aun cuando no es un medio de prueba, su apreciación debe orientarse a la necesidad de conocer y evaluar el interés superior del niño en el caso concreto.

Sobre el ‘Principio del Interés Superior del Niño’ en la interpretación de instrumentos legales de carácter supranacional en materia de restitución internacional de niños, niñas y adolecentes, en sentencia reciente de esta Sala de Casación Social N° 0026 publicada el 22 de enero de 2014, con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, caso: F.J.G.J. contra G.M.D.S.S., se estableció lo siguiente:

(…)

Así pues, si bien los casos en materia de restitución internacional de niños niñas y adolecentes deben regularse mediante la aplicación de La Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, aprobada por la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado el 24 de octubre de 1980, así como La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, celebrada en Montevideo, Uruguay, en fecha 15 de julio de 1989, la interpretación y aplicación de dichos instrumentos legales de carácter supranacional, no puede efectuarse de manera aislada a los principios esenciales que orientan la materia, entre los que surge fundamentalmente el ‘Principio del Interés Superior del Niño’, toda vez que la aplicación en conjunto de todos los instrumentos y principios de protección de los derechos de los niños, así como de los Derechos Humanos en general, constituyen una garantía efectiva que asegura la protección integral de los niños niñas y/o adolescentes respecto a los que se solicita su restitución, cuyos derechos deben preservarse conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 3 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En este sentido, la noción del ‘Interés Superior del Niño’, adquiere significado a partir de su regulación en el artículo 3 de La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, aprobada como expresión de un consenso universal por la Asamblea Nacional de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, a partir de ello, dicho concepto jurídico, por su contenido de carácter indeterminado ha permitido que resoluciones fundamentadas en el mismo no satisfagan las exigencias de seguridad jurídica, como consecuencia del amplio margen de discrecionalidad derivada de lo impreciso de su regulación inicial, debilitando la tutela efectiva de los derechos que la propia Convención consagra. Dicha situación ha ido superándose mediante su regulación efectuada a través de criterios jurisprudenciales que han sido elevados por la legislación a normas de derecho, las cuales han reglamentado los contenidos de aplicación de dicho principio. (…)

En el caso concreto, la Sala observa que en la trascripción realizada por la recurrida de la opinión manifestada por los niños se evidencia, que fue una exposición espontánea, referida a sus sentimientos, el afecto de su familia, el amor a sus padres, su colegio, su vida en general y su relación como hermanos, acorde con las ‘Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección’ aprobadas por la Sala Plena el 25 de abril de 2007, sin constituir una declaración (pues no son testigos) ni un interrogatorio.

Considera la Sala que la recurrida al resolver la restitución internacional de 2 niños de 8 y 5 años de edad, en la cual la madre tenía atribuida judicialmente la custodia y donde se discutió si hubo traslado o retención ilícita, estuvo ajustada a derecho al tomar en cuenta la opinión de los niños y al aplicar la excepción contenida en el artículo 13 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Convenio de La Haya), concatenada con la noción del ‘Interés Superior del Niño’, ya que el niño de ocho (8) años demostró conocer las consecuencias de este procedimiento para su vida y manifestó razonablemente los motivos para no querer regresar a vivir a Ecuador, lo cual se corresponde con el criterio de esta Sala de Casación Social en Sentencia N° 0026 publicada el 22 de enero de 2014, con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, caso: F.J.G.J. contra G.M.D.S.S., arriba citada, razón por la cual se declara improcedente el argumento formulado contra la aplicación del artículo 13 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Convenio de La Haya).

En relación con la apelación interpuesta por el niño de ocho (8) años, declarada con lugar por la sentencia apelada, es necesario evaluar si la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes atribuye a los niños y niñas capacidad procesal.

El artículo 136 del Código de Procedimiento Civil define la capacidad procesal de la siguiente manera: ‘Son capaces para obrar en juicio, las personas que tengan el libre ejercicio de sus derechos, las cuales pueden gestionar por sí mismas o por medio de sus apoderados, salvo las limitaciones establecidas en la ley’.

Esta norma dispone que sólo tienen capacidad procesal las personas que tengan capacidad de obrar, la cual se adquiere con la mayoridad, de conformidad con el artículo 18 del Código Civil.

Lo anterior es necesario interpretarlo en concordancia con las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

El artículo 13 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece lo siguiente:

Artículo 13. Ejercicio progresivo de los derechos y garantías. Se reconoce a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal de sus derechos y garantías, de manera progresiva y conforme a su capacidad evolutiva. De la misma forma, se le exigirá el cumplimiento de sus deberes.

P.P.. El padre, la madre, representantes o responsables tienen el deber y el derecho de orientar a los niños, niñas y adolescentes en el ejercicio progresivo de sus derechos y garantías, así como en el cumplimiento de sus deberes, de forma que contribuya a su desarrollo integral y a su incorporación a la ciudadanía activa.

P.S.. Los niños, niñas y adolescentes en condición de discapacidad mental ejercerán sus derechos hasta el máximo de sus facultades.

Adicionalmente, los artículos 85, 86 y 87 del mismo texto legal disponen:

Artículo 85. Derecho de petición. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho de presentar y dirigir peticiones por sí mismos, ante cualquier entidad, funcionaria o funcionario público, sobre los asuntos de la competencia de éstos y a obtener respuesta oportuna.

Se reconoce a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, sin más límites que los derivados de las facultades legales que corresponden a su padre, madre, representantes o responsables.

Artículo 86. Derecho a defender sus derechos. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a defender sus derechos por sí mismos. Se debe garantizar a todos los niños y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, ante cualquier persona, instancia, entidad u organismo.

Artículo 87. Derecho a la justicia. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho de acudir ante un tribunal competente, independiente e imparcial, para la defensa de sus derechos e intereses y a que éste decida sobre su petición dentro de los lapsos legales. Todos los y las adolescentes tienen plena capacidad de ejercer directa y personalmente este derecho.

Para el ejercicio de este derecho, el Estado garantiza asistencia y representación jurídica gratuita a los niños, niñas y adolescentes que carezcan de medios económicos suficientes.

Las normas trascritas ratifican los derechos ‘de petición’, ‘a defender sus derechos’ y ‘de acceso a la justicia’ que tienen todos los niños y niñas, como sujetos plenos de derecho, lo cual no se debe confundir con la capacidad procesal de los mismos.

La Sala de Casación Social en sentencia N° 257 de 16 de marzo de 2004, al resolver el recurso de interpretación del artículo 87 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente interpuesto por un adolescente, indicó:

Señala la exposición de motivos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que el derecho a la justicia se encuentra previsto en la legislación a favor de todas las personas, no obstante, la regulación en el cuerpo normativo de este derecho vinculado con la participación de los niños y adolescente en la sociedad, resulta novedosa por la posibilidad de que sea ejercido directa y personalmente por los adolescentes, tal como expresamente lo señala la disposición transcrita.

En virtud de ello, resulta factible, como pretende el recurrente, que al haber alcanzado los 17 años de edad pueda personalmente acudir ante el órgano jurisdiccional a defender sus derechos y a que se le decida sobre su petición oportunamente, mas aun, cuando la propia exposición de motivos señala que ello representa para ese sector de la sociedad una garantía adicional de protección y, la Ley en su artículo 13 consagra un régimen en el cual se va reconociendo progresivamente el ejercicio de los derechos y garantías, conforme al desarrollo de las facultades de los sujetos tutelados.

Ahora bien, tal posibilidad de defensa no excluye el cumplimiento de los requisitos de procedimiento esenciales previstos en la Legislación (…)

(…)

Por otro lado y a mayor abundamiento, siendo la norma en análisis una disposición de carácter general, debe la Sala realizar las siguientes consideraciones respecto a la capacidad que le otorga a los adolescentes para la defensa de sus derechos ante los órganos jurisdiccionales:

Observa la Sala que la norma in comento, no puede interpretarse aisladamente, por el contrario, debe concordarse con todo el cuerpo normativo especial y fundamentalmente con la doctrina de protección integral.

En tal sentido, debe observarse que a los niños y adolescentes a partir de la promulgación de la Ley se les han reforzado los derechos previstos a favor de todas las personas, adecuándolos a su condición específica, de allí que considera esta Sala de Casación Social que la legislación garantiza a partir del referido precepto normativo el derecho de acceso a la justicia plena de los adolescentes, concretamente, al poder estos requerir directamente del Estado, la prestación jurisdiccional o tutela judicial de sus derechos.

Adicionalmente la Sala Constitucional en sentencia N° 2856 del 9 de diciembre de 2004, cuyo criterio fue reiterado en la sentencia de la misma Sala N° 1581 de 21 de octubre de 2008, estableció lo siguiente:

(omissis)

De conformidad con la sentencia de la Sala de Casación Social arriba trascrita, así como de la sentencia de la Sala Constitucional N° 2856 del 9 de diciembre de 2004, el derecho de petición, de defender sus derechos y el derecho de justicia consagrados en los artículos 85, 86 y 87 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes están garantizados al poder los niños y niñas acudir directamente a cualquier órgano administrativo o jurisdiccional a formular una solicitud en defensa de sus derechos, para lo cual deberán siempre estar representados ya sea por su representante legal (progenitores, tutores, familia sustituta o director de la entidad de atención) o por el defensor o defensora público(a) designado por el tribunal de protección, los cuales defenderán sus derechos en todas las instancias del juicio y ejercerán todos los recursos correspondientes, entre ellos el de apelación.

En el caso concreto, es necesario señalar que contra la sentencia de primera instancia que acordó la restitución de los niños a la República de Ecuador, fue interpuesta apelación por la ciudadana M.Z.C.S., actuando en nombre propio; y, por el niño F.T.A.C., de ocho (8) años de edad, según la diligencia ‘asistido o acompañado’ por su madre la ciudadana M.Z.C.S., ambos asistidos por el abogado C.J.R.G..

Considera la Sala que, al contener el escrito de apelación interpuesto por el niño F.T.A.C. iguales argumentos a los contenidos en la apelación ejercida por la ciudadana M.Z.C.S., madre del niño señalado, (capítulos preliminar, II, VI, VII, VIII y IX del escrito de fundamentación de la apelación del niño, son iguales a los capítulos preliminar, II, III, IV, V, VI y VII del escrito de fundamentación de la apelación de su madre, ciudadana M.Z.C.S., la motivación y decisión de la apelación del niño eran innecesarias pues al declarar con lugar la apelación interpuesta por la madre ciudadana M.Z.C.S., el dispositivo hubiera sido el mismo, por lo tanto, conocer dicha apelación no fue determinante del dispositivo del fallo, resultando improcedente el argumento referido a la apelación del niño F.T.A.C.

En relación con la omisión de la recurrida de examinar que la denuncia por presunta violencia formulada por la parte demandada en Ecuador fue anterior al divorcio y que la demandada pretendió configurar la violencia como una excepción del Convenio de La Haya, al denunciar por violencia al actor en Venezuela, en el mes de agosto de 2012, estando el denunciado en Ecuador y a quien no veía desde aproximadamente 8 meses, observa la Sala que consta en la recurrida la trascripción de los alegatos del actor formulados en la contestación a la fundamentación de la apelación, en la cual negó todos los argumentos de la apelación; y, respecto a la denuncia de violencia contra la mujer alegó que no existe ninguna prueba válida que demuestre que haya sido procesado o condenado por alguno de los delitos previstos y sancionados en la Ley de Violencia de Género, (normativa que en la República Bolivariana de Venezuela se denomina ‘Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia’), sin mencionar lo alegado en este recurso de control de la legalidad, razón por la cual, considera la Sala que la recurrida no pudo omitir un alegato o defensa no formulado durante el juicio.

Por otra parte, la recurrida se refiere a que de la declaración de los niños se extrae que los mismos observaron hechos violentos entre sus padres y que se encuentran vigentes medidas de protección y seguridad dictadas a favor de la ciudadana M.Z.C.S., sin subsumir estos hechos en la excepción b) del artículo 13 del Convenio de La Haya, razón por la cual considera la Sala que los hechos alegados por el recurrente no fueron determinantes del dispositivo del fallo.

Al margen de las infracciones analizadas y en complemento al pronunciamiento que surge como consecuencia de la declaratoria sin lugar del recurso de control de la legalidad incoado, colige esta S. que si bien, conforme el procedimiento de urgencia regulado en la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, así como La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, disponen dentro de su contenido excepciones a la obligación del Estado requerido de ordenar la restitución solicitada, las cuales se encuentran reguladas en los literales a) y b) del artículo 13, antes citada, así como el artículo 20 de la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, de cuyo contenido se desprenden claramente tres (3) supuestos o excepciones en los que el Estado requerido no estará obligado a ordenar el retorno del niño, niña o adolescente, los cuales si bien por la naturaleza del interés tutelado en la Convención, son de aplicación restrictiva, los mismos surgen como una garantía cuyo objetivo es evitar que se adopten soluciones que en definitiva, en vez de resguardar al niño, lo coloquen en una situación perjudicial o de víctima, desnaturalizándose los objetivos de protección a la infancia y la adolescencia establecidos en las Convenciones internacionales que regulan la materia.

Por lo que en todo caso, deben analizarse en cada situación particular la circunstancias propias que lo identifican a objeto de establecer la solución que más favorezca a las partes en conjunto, procurando el justo equilibrio entre los objetivos inmediatos de disuasión y restitución inmediata, y el Interés Superior del Niño que corre el riesgo de regresar a un ambiente atemorizante y dañino, que podría colocarlo en una situación intolerable que afecte su equilibrio psicológico, así como su desarrollo integral, debiendo aplicarse en este aspecto el principio del interés superior del niño, niña y adolescente a objeto de resolver de manera efectiva una situación que resulta delicada por los sentimientos derivados de las relaciones familiares en conflicto.

Así pues, al constatarse que en el presente caso la decisión recurrida que negó la restitución de los niños R.J.A.C. y F.T.A.C., se fundamentó de manera esencial en la preservación del desarrollo integral y adecuado de los niños, el cual si bien se logra mediante una crianza y convivencia familiar compartida por ambos progenitores, en situaciones particulares como en el caso sub examine en el que los niños provienen de padres con distintas nacionalidades que en virtud del rompimiento de la relación deciden establecer su residencia en sus respectivos países de origen, considera la Sala que lo que verdaderamente le resulta más favorable a los  niños requeridos, es negar la restitución solicitada.

Por las razones anteriores, al no resultar procedentes los argumentos expuestos y evidenciarse que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho, se declara sin lugar el recurso de control de la legalidad incoado por la parte actora. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social Accidental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela  por autoridad de la ley, declara: PRIMERO SIN LUGAR el recurso de control de la legalidad interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Aragua en fecha 3 de septiembre de 2013; y, SEGUNDO: se confirma el fallo recurrido.

No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 26 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

La Magistrada Suplente Bettys del Valle Luna Aguilera no firma la presente decisión por cuanto no estuvo presente en la audiencia pública y contradictoria

P., regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción del estado Aragua. P. de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo ello de conformidad con el artículo 489-I de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los  diez (10) días del mes de noviembre de dos mil catorce. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación

.

III

DE LA COMPETENCIA

Debe esta Sala determinar su competencia para conocer la solicitud de revisión planteada, y al respecto observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 336, numeral 10, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional tiene atribuida la potestad de “(…) revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva (…)”.

Tal potestad de revisión de sentencias definitivamente firmes, abarca tanto los fallos dictados por los Tribunales de la República como los dictados por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia, tal como lo prevé el artículo 25, numeral 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y el fallo N° 93, del 6 de febrero de 2001, caso: “Corpoturismo”, en el cual esta S. determinó su potestad extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, de revisión constitucional.

Ahora bien, dado que en el caso de autos se pidió la revisión de una sentencia definitiva dictada el 10 de noviembre de 2014, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia bajo en N° 1639, esta S. declara su competencia para el conocimiento de la misma. Así se decide.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia, pasa esta Sala a pronunciarse sobre la solicitud interpuesta y, al efecto, observa lo siguiente:

Como premisa inicial, esta Sala Constitucional debe reiterar que en su sentencia Nº 93, del 6 de febrero de 2001 caso: “Corpoturismo”, señaló que la facultad de revisión es “(…) una potestad estrictamente excepcional, extraordinaria y discrecional (…)”, por ello “(…) en lo que respecta a la admisibilidad de tales solicitudes de revisión extraordinaria esta Sala posee una potestad discrecional de admitir o no admitir el recurso cuando así lo considere”, de tal manera que “(…) la Sala puede en cualquier caso desestimar la revisión ‘(…) sin motivación alguna, cuando en su criterio, constate que la decisión que ha de revisarse, en nada contribuya a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales’ (…)”.

En este sentido, la revisión constitucional no debe entenderse como una nueva instancia y, por lo tanto, la solicitud en cuestión se admitirá sólo a los fines de preservar la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales o cuando exista una deliberada violación de preceptos de ese rango, así como cuando se contraríen los criterios vinculantes de esta Sala Constitucional del Máximo Tribunal, lo que será determinado por la Sala en cada caso, siendo siempre facultativo de ésta su procedencia.

En atención a ello y de las actas procesales que integran el expediente, se observa que el presente caso se refiere a la revisión constitucional solicitada por los apoderados judiciales del ciudadano R.A.A.S., de la sentencia definitivamente firme N° 1639 dictada el 10 de noviembre de 2014, por  la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de control de la legalidad interpuesto por el mismo ciudadano y en consecuencia confirmó la sentencia dictada por el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua el 3 de septiembre de 2013, el cual entre otras cosas declaró: con lugar la apelación ejercida por la ciudadana M.Z.C.S., y sin lugar la restitución internacional, con ocasión de la supuesta sustracción y retención ilegal de sus dos hijos, los cuales tienen actualmente 11 y 7 años de edad.

Igualmente se observa que el solicitante fundamentó su solicitud de revisión constitucional alegando que la ciudadana M.Z.C.S., trasladó y retuvo de manera ilícita a sus hijos (cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), desde el país de origen de los niños (República del Ecuador), hasta la República Bolivariana de Venezuela, valiéndose de una presunta autorización de viaje, cuya firma fue falsificada, según manifestó se evidenció, en el informe pericial documentológico, emanado de la policía nacional del Ecuador, de fecha 11 de enero de 2012.

Tomando en cuenta lo expuesto por el solicitante en su extenso y explicativo escrito contentivo de la solicitud de revisión, esta Sala procede a sintetizar los argumentos que constituyen fundamento de las presuntas violaciones a sus derechos, de la siguiente manera: 

  1. - En cuanto al procedimiento de restitución internacional llevado en primera instancia, señaló que: “(…) [se] viol[ó] sistematica[mente] el procedimiento de Urgencia, (lapso de 6 semanas para que se produzca la decisión relativa a la Restitución Internacional inmediata) (…)”; “(…) la mediación realizada en la presente causa, trató aspectos relativos al fondo: Derecho (sic) de visitas y la manutención, que ya habían sido resueltos por el Tribunal Extranjero (El Ecuador) (…)”; “(…) se sirva precisar si en los procesos de Restitución Internacional, le corresponde a la Autoridad Central del Estado Requerido, en este caso Venezuela, previamente a cualquier proceso judicial o administrativo, conocer y decidir la petición de Restitución Internacional (…)”; y “(…) que (…) se unifiquen los criterios entre la Autoridad Central de Venezuela, (Ministerio del Poder Popular para la Relaciones Exteriores) y las demás autoridades competentes intermediarias, para lograr la Restitución Inmediata (…) sin dilaciones indebidas, y que sin violentar el Derecho a la Defensa (sic) del progenitor sustractor, se cumplan los objetivos y principios generales y fundamentales sobre los que se encuentran estructuradas ambas Convenciones (…)”.

  2. -  En lo que respecta a las pruebas aportadas a la causa, indicó que: se obviaron y silenciaron tanto por la recurrida como por la Sala Social “[el] INFORME EMANADO DE LA DIRECTORA DEL CENTRO INTEGRAL PSICOPEDAGOGICO Y DE REHABILITACIÓN, (…) DEL CUAL DIMANA LA ESTRECHA RELACIÓN ENTRE [el mayor de los niños] Y SU PADRE (…)” el“(…) certificado de matrícula DP-CE-949-2011, (…) de fecha 04 de Enero (sic) del 2012, expedido por la (…) Directora de Primaria del Colegio Alemán Humboldt de Guayaquil Deutsche Schule Guayaquil (…)” y el “(…) certificado (…) de fecha 5 de Enero (sic) del 2012, expedido por la ciudadana PILAR DE RAMIREZ, Directora del Preescolar Balandra Centro Educativo Balandra, Escuela Particular Mixta Bilingüe, ubicado en Leopoldo Carrera y Dr. L.A.T.C. de Los Ceibos, Guayaquil- Ecuador (…)”; igualmente que “[n]o cursa en autos, Informe (sic) o exámenes del Estado Requirente (sic) (…) que apoyen las afirmaciones de la Juez Superior, en cuanto a un posible riesgo grave o situación intolerable por violencia, en el país de la Residencia Habitual (sic) de los niños (…)”.

  3. -  En cuanto a los fundamentos de la sentencia objeto de revisión,  denunció que la misma: “(…) se aparta del principio de interpretación restrictiva de las excepciones contenidas en el artículo 13 de la Convención, sustituyendo la Sala Social el foro del lugar de la residencia habitual de los niños por el (…) elegido por la madre sustractora Venezuela), cuando vincula la excepción, a que la madre es la guardadora, lo cual es contrario a los objetivos -y principios en los que descansan la Convención de la Haya y la Convención Interamericana de Restitución Internacional”; se incurrió en el vicio de incongruencia omisiva injustificada por no existir: “(…) coherencia entre lo decidido y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, pronunciándose sobre cosas (la custodia y visitas) distintas a lo peticionado por [su] representado: la restitución inmediata de sus niños al Ecuador, (…) que no se sustentó en las excepciones contenidas en las Convenciones; (…) pues (…) se produjo una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia; (…)”; “(…) utiliz[ó] como base de su argumentación para negar la Restitución, únicamente el Interés Superior del Niño, en el derecho a opinar y en la capacidad progresiva de los menores, (…) sin analizar las circunstancias que han rodeado al caso (…)”; que“(…) parte de una serie de razonamientos evidentemente contradictorios, (…) resaltando que la opinión de los niños ‘no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal, sino un elemento para determinar su interés superior; (…) para luego precisar (…) que considera que el ‘derecho a opinar de los niños de autos” y que “LA EXCEPCIÓN DE ARRAIGO A VENEZUELA, NO APLICA BAJO NINGÚN CONCEPTO, MÁXIME CUANDO NO FUE ALEGADA POR LA MADRE SUSTRACTORA, Y NO EXISTE NINGUNA PRUEBA QUE DEMUESTRE DICHO SUPUESTO DE EXCEPCIÓN”.

  4. - De las circunstancias obviadas por la Sala de Casación Social: “[e]l objeto de las referidas Convenciones (…)”; “[e]l carácter ilícito de la sustracción (…)”; “[l]a protección del Derecho de Visitas (sic) (…)”; “[l]as pruebas emanadas de la Autoridad Central del Estado Requirente (…)”; “[la] clara dirección de los niños por la madre sustractora (…)” y; “[l]a conducta desplegada por la progenitora sustractora a lo largo del procedimiento (…)”.

    Por tales fundamentos, señaló el solicitante que la sentencia objeto de revisión transgredió el principio de presunción de inocencia, los derechos a la defensa, el debido proceso, y a la tutela judicial efectiva, así como los principios relativos al proceso como instrumento para la realización de la justicia, y el principio a la protección integral debida de los niños, e igualmente el “(…) Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores’ del 25 de Octubre de 1.980 (Convención de La Haya), suscrito y ratificado válidamente por Venezuela (sic) (…) particularmente en el artículo 4, el literal b del artículo 5, 7 (literales a, b, c, f, i), artículos 11, 12, 13 en sus incisos a y b (por grave error de interpretación) y los artículos 14, 16, 17 y 21; la ‘Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores’ suscrita y ratificada por la República de Venezuela (sic) (…) específicamente en literal b del artículo 3 y el artículo 11 (por grave error de interpretación); y los artículos 7, 8, 9 y 11 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (…)”; y, “(…) desconoció precedentes doctrinales y jurisprudenciales dictados por esta honorable sala constitucional (…)”.

  5. - A los fines de determinar si la sentencia de la Sala de Casación Social incurrió en los vicios denunciados, esta S. advierte que en relación con las denuncias relativas al procedimiento de restitución internacional llevado en primera instancia (punto 1), específicamente lo referido a que no se produjo la decisión sobre la restitución requerida, en el lapso de seis semanas, tal como lo establece el Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional Menores, suscrita por Ecuador y Venezuela, cuya Ley Aprobatoria fue dictada para el entonces Congreso de la República,  publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N°  36.004 del 19 de julio de 1996, la Sala observa que, en efecto el artículo 11 del texto normativo internacional establece lo siguiente:

    Las autoridades judiciales o administrativas de los Estados contratantes actuarán con urgencia en los procedimientos para la restitución de los menores.

    Si la autoridad judicial o administrativa competente no hubiera llegado a una decisión en el plazo de seis semanas a partir de la fecha de iniciación de los procedimientos, el solicitante o la Autoridad Central del Estado requerido, por iniciativa propia o a instancia de la Autoridad Central del Estado requirente tendrá derecho a pedir una declaración sobre las razones de la demora.

    Si la Autoridad Central del Estado requerido recibiera una respuesta, dicha Autoridad la transmitirá a la Autoridad Central del Estado requirente o, en su caso, al solicitante

    (Subrayado añadido).

    De la lectura del artículo parcialmente transcrito se deduce que efectivamente el procedimiento de restitución internacional de menores previsto en el referido Convenio se encuentra regido por el principio de celeridad dada la naturaleza del tema a tratar, no obstante de la revisión de las actuaciones que constan en el expediente consignadas en copias certificadas, correspondientes a la sustanciación de la pretensión de restitución internacional, se evidencia que para el momento en que el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua dictara su decisión, transcurrió un tiempo mayor a seis semanas desde el inicio del procedimiento de restitución, y aun cuando dicho Juzgado a petición de la parte solicitante ofició a organismos de policía y seguridad, entidades bancarias, y otras instituciones a efecto de localizar a la ciudadana M.Z.C.S. y practicar su notificación, ello fue imposible realizar en un tiempo breve, lo cual no quiere decir en modo alguno que el Estado Venezolano haya incumplido las normas contenidas en el Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional Menores, toda vez que el ya citado artículo 11 prevé la posibilidad que la decisión del estado requerido emita su decisión fuera del lapso de seis semanas, previsión que responde a la sensibilidad o complejidad de las circunstancias que rodean este tipo de casos, que pueden generar trámites procesales que como en el presente caso respondió a la garantía de derechos fundamentales de las partes intervinientes en el proceso como es el derecho a la defensa vinculado a la correcta notificación de la parte demandada en el procedimiento de restitución internacional, por lo que esta S. desecha la denuncia realizada. Así se decide.

    De igual forma, en cuanto al aspecto relativo al derecho de visita y manutención, se advierte que no se infringió norma o principio alguno, por el contrario se garantizaron los derechos en beneficio de los niños de autos, ya que dicha mediación concluyó con un acuerdo voluntario entre los progenitores, el cual fue debidamente homologado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el 3 de abril de 2013, que cursa a los folios 454 al 456 del anexo 2, donde se estableció el régimen de visitas y obligación de manutención, que no infringió la prohibición respecto al fondo del derecho de custodia prevista en el artículo 16 del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Convenio de la Haya), y mucho menos se haya violado el artículo 7, en su literal c, del mismo texto internacional normativo, tal como lo denunció el solicitante, sino que más bien tal actuación se fundamenta en el mismo artículo 7, en su literal f, el cual establece “(…) permitir que se regule o se ejerza de manera efectiva el derecho de visita”. Por lo que estima esta Sala que no procede la denuncia realizada. Así se decide.

     

    En otro orden de ideas, en lo que se refiere al cuestionamiento del solicitante relacionado con la autoridad central del Estado requerido, resulta pertinente indicar que de acuerdo a la establecido tanto en el artículo 6 del Convenio de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Restitución Internacional de Menores, como en el artículo 7 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (OEA), que establecen que la autoridad central de cada Estado es la encargada del cumplimiento de las obligaciones que imponen tales cuerpos normativos internacionales, cuya designación deberá comunicarse a la Secretaría General de le Organización de Estados Americanos y que en la dirección web: http://www.oas.org/dil/esp/tratados_autoridades_centrales_Convencion_Interamericana_sobre_Restitucion_Internacional_de_Menores.htm, portal oficial del Departamento de Derecho Internacional, de la Organización de Estados Americanos aparece que la autoridad central designada por Ecuador es el Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia (CNNA), y por Venezuela, el Ministerio de Relaciones Exteriores, los cuales deberán adoptar, en particular, ya sea directamente o a través de intermediario todas las medidas apropiadas, dirigidos a alcanzar los objetivos previstos en el artículo 7 del Convenio de la Haya. Igualmente es de destacar, que el procedimiento para la restitución se encuentra establecido en el segundo instrumento internacional mencionado a partir de su artículo 8 y siguientes, el cual ha sido tratado por esta S. en sentencia N°  850 del 19 de junio de 2009, caso: “V.J.F. de Van Dertahg”, estableciendo lo siguiente:

    Debe advertirse, no obstante, que luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el procedimiento pautado por la Sala en la transcrita decisión ya no resulta aplicable; sin embargo, siguen vigentes las afirmaciones realizadas por esta S. en el citado fallo N° 579/00 en cuanto a la necesidad de garantizar los derechos y garantías en la tramitación o sustanciación del proceso de restitución internacional, toda vez que definitivamente estos procesos llevados conforme a la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores deben tramitarse con urgencia; en tal sentido, acierta el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que conoció de la acción de amparo en primera instancia, cuando dispuso que el trámite para la solicitud de restitución internacional, debió ser el contemplado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la respectiva reducción de lapsos, pues su tramitación debe hacerse compatible con la naturaleza breve y expedita de la solicitud de restitución internacional. Reconocimiento que esta S. hace a pesar de no compartir otras afirmaciones y criterios con el referido Juzgado Superior. Así se decide

    . (Negrillas de la Sala).

     Por lo que, tratándose de la aplicación de normas establecidas en convenios internacionales, dada la complejidad y sensibilidad del tipo de casos relativos a las relaciones familiares, los Tribunales de instancia deben aplicar el procedimiento establecido en la  Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con su respectiva reducción de lapsos, tal como se estableció en la citada sentencia y se verificó en el presente caso. Así se decide.

  6. - En lo relativo a las presuntas violaciones denunciadas, referentes a las pruebas aportadas a la causa (punto 2), observa esta Sala que para que se configure la violación del derecho constitucional a la defensa, no basta con la simple falta de valoración de una prueba, sino que se compruebe que la prueba dejada de apreciar era determinante para la decisión, de tal manera que, de haber sido apreciada, la decisión hubiera sido otra (Cfr. Sentencia N° 100/2008) en este sentido, en el presente caso se verificó que la denuncia versa sobre las pruebas documentales de informe y certificado de matrícula de los niños de autos suscritos por profesionales de la República de Ecuador, antes de la presunta sustracción ilegal, al respecto se observa que aun cuando el solicitante en su escrito recursivo de control de legalidad no se refirió expresamente a las pruebas documentales ya mencionadas, sino que expuso de manera general que el Juzgado Superior hizo caso omiso a todos los elementos probatorios contrariando el cúmulo de pruebas existentes, ante lo cual la Sala de Casación Social, si bien no se pronunció expresamente respecto de las pruebas documentales indicadas, estima esta S. que tal omisión de su valoración no fue determinante en la decisión dictada, y que dichas pruebas se encuentran dirigidas a demostrar la residencia habitual de los niños antes de la presunta sustracción ilegal, lo cual no es tema de controversia entre las partes y mucho menos su valoración es capaz de cambiar la decisión sobre la restitución internacional solicitada, que atendió al principio constitucional e internacional del interés superior del niño al exponer en sus consideraciones para decidir los motivos por los cuales era procedente las excepciones a la solicitud de restitución internacional (folios 1118 al 1133 del anexo 4), por lo que esta S. desestima la denuncia realizada por el solicitante quedando desechado el vicio de silencio de pruebas. Así se decide.

  7. - En lo que respecta a las denuncias relativas a los fundamentos de la sentencia objeto de revisión, y a las circunstancias que presuntamente obvió la Sala de Casación Social (punto 3 y 4) se aprecia lo siguiente:

    En lo que concierne al presunto carácter ilícito de la sustracción de los niños de autos, observa esta S. que de las actas que constan en el expediente no se evidencia sentencia o resolución alguna por parte de la autoridad competente del Estado requirente que haya emitido pronunciamiento sobre la falsedad o forjamiento del mencionado permiso de viaje, no obstante tal como lo mencionara el solicitante en su escrito de solicitud de revisión, y de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, consta un informe pericial documentológico, emanado de la Policía Nacional del Ecuador (folios 179 al 183 del anexo 1)  en el que se concluyó que la firma que aparece en la autorización de viaje notariada no se corresponde con la del ciudadano R.A.A.S., asimismo; una resolución que ordena la restitución internacional de los niños emanada de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, Unidad Judicial Nro 1 del Cantón Guayaquil de la República del Ecuador, de fecha: 16 de Abril del 2012, (folios 213 al 2015 del anexo 1) en la cual si bien el juzgador no estableció que la sustracción de los menores fue ilícita por no estar comprobada la falsificación de dicha firma, expuso que en la misma se hizo constar el regreso de los niños para el 26/01/2012 lo cual no sucedió, motivo por el cual resolvió oficiar a la autoridad central de su país a objeto de conseguir la restitución de los niños de autos. Lo cual, insiste esta Sala, no es suficiente para demostrar carácter ilícito de la sustracción alegado por el solicitante.

    Ahora bien, en lo que se refiere a la incongruencia omisiva injustificada, por contener presuntamente la sentencia objeto de revisión, razonamientos contradictorios en lo atinente a los pedimentos de las partes y la valoración de la opinión de los niños en el proceso y su interés superior, esta S. observa que la jurisprudencia ha establecido el vicio de incongruencia omisiva, en los fallos Nros. 168/2008 y 429/2009, reiterados recientemente en la decisión N° 133 del 3 de marzo de 2015 (caso: “FARMACIA COVIDES C.A.”), el cual se encuentra referido al:

     

    (…) desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio)

    (Negrillas de la Sala).

    Ello, en concordancia con la sentencia N° 1917 del 14 de julio de 2003 (caso: “J.F.C.A. y otra”) que en cuanto al interés superior del niño y adolescente estableció lo siguiente:

    Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social

    .

    Lo que permite a esta S. establecer que independientemente de las pretensiones y alegatos que se hagan en un proceso donde se encuentren involucrados los derechos de niños, niñas y/o adolescentes, prevalece su interés superior, el cual es obligatorio considerar por parte de los jueces en la toma de todas sus decisiones, tal como lo prevé la Convención sobre los Derechos del Niño, cuya ley aprobatoria fue publicada en Gaceta Oficial N° 34541 de 29 de agosto de 1990, la cual en su artículo 3, numeral 1 establece que:

    En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño

    .

    El interés superior del niño se encuentra igualmente desarrollado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que en su artículo 8 lo define como un principio de interpretación y aplicación de obligatorio cumplimiento por parte de los jueces en la toma de todas las decisiones y hace la distinción de los elementos a apreciar en una situación concreta a fin de determinar dicho interés:

    El Interés Superior del Niños, Niñas y A. es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

    P.P.. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:

    a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes

    b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.

    c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.

    d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.

    e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.

    P.S.. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros

    (Negrillas de la Sala).

    En lo que respecta a las excepciones de la restitución internacional, se considera oportuno citar el contenido de los artículos 12 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional Menores, que establece:

     

    Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.

    La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente (…)

    .

     

     Por su parte el artículo 20 de la referida Convención estatuye que no obstante lo dispuesto en el citado artículo 12, el Estado requerido puede denegar la restitución del menor en base a los principios fundamentales que en materia de protección de derechos humanos y de libertades fundamentales se lo permitan, así: “La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el artículo 12 podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales”.

    De las sentencias y normas citadas, esta S. concluye que la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del este Tribunal, el 10 de noviembre de 2014, no violó norma constitucional alguna, no infringió normas jurídicas ni principios de orden público, pues si bien la República Bolivariana de Venezuela se obligó a través del Convenio Internacional que le sirvió de fundamento a la solicitud efectuada por el ciudadano R.A.A.S., no es menor cierto que el mismo deja a salvo la posibilidad de negar la restitución cuando ésta aplique los principios fundamentales del Estado requerido (Vid. Sentencia N° 683/2014) los cuales en el presente caso se encuentran conformados por el interés superior del niño y como parte de éste el derecho a tener un desarrollo integral, ambos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículo 75 y 78, y en artículo 8 de la ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

    Finalmente, se advierte que lo manifestado por los niños en fechas 24 de abril de 2013, (folio 611 del anexo 2), y 29 de agosto de 2013 (folio 1047 anexo 4), las cuales fueron realizadas conforme a las normas para opinar y ser oídos aplicables a niños y adolescentes, esta S. coincide con lo establecido en la sentencia objeto de revisión en cuanto señaló: “(…) al constatarse que en el presente caso la decisión recurrida que negó la restitución de los niños (…) se fundamentó de manera esencial en la preservación del desarrollo integral y adecuado de los niños, el cual si bien se logra mediante una crianza y convivencia familiar compartida por ambos progenitores, en situaciones particulares como en el caso sub examine en el que los niños provienen de padres con distintas nacionalidades que en virtud del rompimiento de la relación deciden establecer su residencia en sus respectivos países de origen, considera la Sala que lo que verdaderamente le resulta más favorable a los  niños requeridos, es negar la restitución solicitada”.

    En consonancia con lo anterior, resulta pertinente traer a colación el criterio expresado por esta S., que en un caso similar al de autos mediante sentencia N° 683, del 12 de junio de 2014 (caso: “O.H.”) estableció:

    Por otra parte, y en relación con el interés superior de los niños, la parte recurrente y solicitante de la revisión adujo que la sentencia apelada era violatoria del principio de legalidad constitucionalmente consagrado, porque amparó una actuación ilegítima de la ciudadana M.G.P.R., y que de igual manera incurre en otra violación de una norma constitucional al no aplicar un tratado internacional suscrito y ratificado por Venezuela, invocando para ello el contenido del artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; no obstante, como se señaló al comienzo, el Convenio no regula el régimen de convivencia sino la repatriación de los niños sustraídos, y es el propio Convenio el que estipula ciertas excepciones para su aplicación; excepciones que fueron valoradas por la sentencia cuya revisión se solicita al considerar, de forma válida en criterio de esta Sala Constitucional, que el interés superior de los niños, niñas y adolescentes es un principio fundamental de Venezuela en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales

    .

    Ahora bien, en el presente caso la Sala de Casación Social al dictar su sentencia, hoy objeto de revisión, indicó que:

    Considera la Sala que la recurrida al resolver la restitución internacional de 2 niños de 8 y 5 años de edad, en la cual la madre tenía atribuida judicialmente la custodia y donde se discutió si hubo traslado o retención ilícita, estuvo ajustada a derecho al tomar en cuenta la opinión de los niños y al aplicar la excepción contenida en el artículo 13 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Convenio de La Haya), concatenada con la noción del ‘Interés Superior del Niño’, ya que el niño de ocho (8) años demostró conocer las consecuencias de este procedimiento para su vida y manifestó razonablemente los motivos para no querer regresar a vivir a Ecuador (…)

    .

    Y que:

    (…) en la trascripción realizada por la recurrida de la opinión manifestada por los niños se evidencia, que fue una exposición espontánea, referida a sus sentimientos, el afecto de su familia, el amor a sus padres, su colegio, su vida en general y su relación como hermanos, acorde con las ‘Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección’ aprobadas por la Sala Plena el 25 de abril de 2007, sin constituir una declaración (pues no son testigos) ni un interrogatorio

    .

    Quedando así evidenciado para esta Sala que el objeto de las convenciones sobre restitución internacional de menores, referidas ut supra, fue tomando en cuenta por la Sala de Casación Social así como el carácter ilícito de la sustracción, y desvirtuada la supuesta dirección de los niños por la madre, toda vez que la restitución internacional tiene sus excepciones entre las cuales se encuentran el interés superior del niño, de manera que dada la complejidad de este tipo de casos y donde se ven involucradas diversas legislaciones nacionales, un Estado no se vea obligado a ordenar la restitución de un niños solo habiendo comprobado la retención ilegal, ya que la decisión que debe tomar el estado requerido va mas allá y se circunscribe a las particularidades del caso, por ello el Convenio sobre Aspectos Civiles y Políticos de la Sustracción Internacional de menores prevé tales excepciones, las cuales fueron aplicadas correctamente en el presente caso, al igual que garantizado el derecho de visitas al confirmarse el fallo recurrido emanado del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, que entre otras cosas ratificó medida preventiva contentiva de régimen de convivencia familiar a favor de los niños, respecto a su padre.

    De ahí que en el presente caso, resulte procedente la invocación de la cláusula prevista en el artículo 20 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores que permite denegar la restitución “cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales”.

    De conformidad con lo antes expuesto, esta S. estima que el fallo objeto de revisión no contraría en modo alguno la jurisprudencia de esta Sala Constitucional, ni evidencia algún grotesco error de interpretación de la norma constitucional o que se hubiese sostenido un criterio contrario a una jurisprudencia previamente establecida; por el contrario, la Sala de Casación Social de este Tribunal, analizó cada alegato esgrimido, sustentando su razonamiento en argumentos válidos y perfectamente admisibles en derecho.

    En consecuencia, la decisión judicial sometida revisión no quebranta principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni fue dictada como consecuencia de un error inexcusable, dolo, cohecho o prevaricación, ni se evidencia ningún grotesco error de interpretación de la norma constitucional que permita definir que se sostuvo un criterio contrario a la jurisprudencia, previamente establecido por esta S., ni se manifiestan violaciones de preceptos constitucionales; por lo tanto, se considera que la revisión pedida no contribuiría a la uniformidad de la interpretación de las normas y principios constitucionales; más bien, de los alegatos del solicitante se evidencia una disconformidad con la decisión objeto de la solicitud de revisión, al ser ésta contraria a sus intereses, razón por la cual resulta forzoso para este órgano jurisdiccional declarar que no ha lugar la revisión solicitada; y así se decide.

    Asimismo esta S. observa que los juzgados que conocieron y decidieron la solicitud de restitución presentada, durante la tramitación del procedimiento de restitución y a fin de asegurar el derecho fundamental de los infantes a relacionarse y tener contacto con el padre, actuaron en función de garantizar la relación paterno filial y reconocer los derechos de éste para con sus hijos, lo que se desprende, de la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el 3 de abril de 2013, que cursa a los folios 454 al 456 del anexo 2, que homologó el acuerdo efectuado entre los ciudadanos R.A.A.S. y M.Z.C.S., progenitores de los niños cuya restitución se solicita, el cual es el siguiente:

    En relación al régimen de convivencia familiar, el padre compartirá con sus hijos mientras se encuentre en Venezuela en la ciudad de Maracay esta Aragua, siempre que su estadia no sea superior a cinco (5) días continuos, en el horario comprendido de 3:00 p.m. a 8:00 p.m., el dia viernes el horario será de 5:00 p.m. con pernocta hasta el sábado a las 8:00 p.m. (…) durante el tiempo que nuestros hijos compartan con el padre estará presente un familiar o un tercero (…) excepto el dia viernes y sábado (…). El padre obsequiará a nuestros hijos un teléfono móvil celular, para que se comunique permanentemente con sus hijos y asumo el compromiso de mantenerlo activo y contestar llamadas de ser necesario y el padre cubrirá la renta del teléfono mensualmente (…) Respecto de la obligación de manutención: El padre aportará la cantidad de TRES MIL BOLIVARES (Bs. 3.000,00) mensuales, los cuales serán depositados en dinero en efectivo y de curso legal por mensualidades adelantadas en la cuenta corriente (…)

    .

    Es importante mencionar que el citado acuerdo suscrito por las partes y homologado por el Tribunal competente, aun se encuentra vigente, pues no se ha emitido resolución alguna que lo modifique o revoque, sino que por el contrario lo ratifique según se desprende del particular cuarto del dispositivo de la sentencia dictada por el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el 3 de septiembre de 2013, de conformidad con el artículo 466 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes la cual fue objeto de control de legalidad, quedando confirmada por la Sala de Casación Social de este Tribunal, mediante sentencia del 10 de noviembre de 2014, la cual es hoy objeto de revisión.

     De manera que habiéndose declarado no ha lugar la solicitud de revisión, y encontrándose vigente un acuerdo entre ambos progenitores respecto del régimen de visitas y obligación de manutención, ante la solicitud de medida cautelar de autorización de viaje peticionada tanto en el escrito de revisión como la ratificación efectuada en fechas 18 de diciembre de 2015, 15 de febrero de 2016, y 6 de junio de 2016, esta S. aprecia que lo procedente es negar la misma, e instar a la parte solicitante a acudir a la jurisdicción ordinaria competente de conformidad con lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a fin de ventilar su pretensión, bien sea a través de una modificación del régimen establecido o de cualquier otro tipo de solicitud que estime conveniente en beneficio de los niños. Así se decide.

    V

    DECISIÓN

    Por las razones que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara:

  8. - COMPETENTE para conocer de la solicitud de revisión constitucional incoada por lo los abogados J. de J.G.V., M.Y.S.C., y J.C.P.R., actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano ecuatoriano R.A.A.S., todos identificados ut supra, contra la sentencia del 10 de noviembre de 2014, proferida por la Sala de Casación Social de Tribunal Supremo de Justicia que declaró sin lugar el recurso de control de la legalidad interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el 3 de septiembre de 2013, que declaró entre otras cosas con lugar el recurso de apelación y sin lugar la restitución de los niños hoy de 11 y 7 años de edad.

  9. - NO HA LUGAR la solicitud de revisión constitucional.

     Líbrese oficio al Ministro del Poder Popular para Relaciones Exteriores para que remita copia certificada la presente sentencia a la Directora General de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores.

    P. y regístrese. C. lo ordenado. Remítase copia de la presente decisión a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 02 días del mes de agosto__ de dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

     La Presidenta de la Sala,

    GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO

                                                                                           El Vicepresidente,

    A.D.R.

    Los Magistrados,

    CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

    JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

    CALIXTO ORTEGA RÍOS

    LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS 

                                                                    Ponente

    LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON

    El Secretario,

    JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

    Exp. Nº 15-1202

    LFDB/